最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 尹寶雯
上列上訴人等因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十一月十八日第
二審判決（一０三年度上訴字第三九一號，聲請簡易判決處刑案
號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第五八一號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審對上訴人即被告尹寶雯論處與吳進福 （業經檢察官為緩起訴處分確定）共同犯台灣地區與大陸地 區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法 進入台灣地區未遂罪刑之判決，認定被告係意圖營利，與吳 技男（未據起訴）、吳進福共同為原判決事實欄所載之使大 陸地區人民王乃華非法進入台灣地區未遂之犯行，改判論被 告以同條例第79條第4項、第2項之共同意圖營利使大陸地區 人民非法進入台灣地區未遂罪，並依累犯規定加重其刑，再 依未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，固非無 見。
二、惟按：
㈠、刑事訴訟係對於被告之特定犯罪事實，經由審判程序確定國 家刑罰權存否及其範圍之程序。而為保障被告之防禦權，避 免法院突襲性裁判，刑事訴訟法明文規定訊問被告應先告知 犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者， 應再告知；就被告被訴事實為訊問時，被告得行使辯明權， 以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期 日調查證據完畢後，審判長且應命檢察官、被告、辯護人就 事實及法律分別辯論之（同法第95條第1項第1款、第96條、 第288條第3項、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防 禦權而設之罪名告知、辯明及辯論權，既係被告依法所享有 之基本訴訟權利，且法院復有闡明告知之義務，從而事實審 法院若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得 否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有 無妨礙而定。是事實審法院縱有疏未告知罪名及應變更罪名 之情形，然於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之 構成要件事實為實質之調查及辯論者，因被告已知所防禦， 固可認為對被告防禦權之行使仍無所妨礙，其訴訟程序雖有
瑕疵，但顯然於判決無影響，仍不得據為提起第三審上訴之 適法理由；惟若事實審法院雖有告知應變更之罪名，但實際 上並未對所認為應變更罪名之構成要件事實踐行實質之調查 及辯論程序，僅就原罪名之犯罪事實調查、辯論終結後，逕 自擴及應變更罪名之犯罪事實而為判決，就此等未經調查、 辯論之犯罪事實而言，無異剝奪被告依同法第96條、第 289 條等規定所應享有而屬於憲法第16條訴訟基本權保障範圍內 之辯明罪嫌及辯論等程序權，抑且直接違背憲法第8條第1項 所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於 判決無影響，自應認該判決為違背法令。本件檢察官聲請簡 易判決處刑意旨認被告以安排吳進福與王乃華假結婚之方式 使王乃華進入台灣地區未遂之行為，係涉犯台灣地區與大陸 地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入 台灣地區之罪嫌，嗣經第一審檢察官於第一審準備及審判程 序當庭更正為同條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民 非法進入台灣地區未遂罪嫌（見第一審卷第93頁正面、第13 9頁正面），第一審判決亦論處被告犯同條例第79條第4項、 第1 項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪刑，有第 一審判決書在卷可稽，被告不服第一審判決，提起第二審上 訴。而原審民國103 年10月28日審判筆錄雖記載審判長告知 被告犯罪之嫌疑及所犯罪名為「台灣地區與大陸地區人民關 係條例第79條第1項、第4項之使大陸地區人民非法進入台灣 地區未遂罪、同條例第79條第4項、第2項共同（與吳進福） 意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪（詳如起 訴書所載及原審判決書所載）」，但於調查證據時，並未就 所擬變更罪名之構成要件事實中有關「意圖營利」部分進行 實質之調查；且於調查證據程序之最後，原審審判長僅就聲 請簡易判決處刑書所記載之被訴事實（即同條例第79 條第4 項、第1 項之使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂之被訴 事實）訊問被告，仍未就該「意圖營利」部分之事實為任何 之訊問；復於調查證據完畢後，檢察官、被告及辯護人就事 實及法律分別進行辯論時，亦未命就被告有無上開「意圖營 利」之構成要件事實一併辯論，檢察官、被告及辯護人辯論 之重點仍僅在於吳進福與王乃華間是否為假結婚之範圍，原 審嗣即諭知辯論終結（見原審卷第91頁反面、第106 頁反面 至第112 頁），並為撤銷第一審之判決，改判論被告以同條 例第79條第4項、第2項之共同意圖營利使大陸地區人民非法 進入台灣地區未遂罪刑。則原審顯然對於所認定變更罪名之 被告係「意圖營利」之構成犯罪事實，未進行調查、辯論之 程序，即遽予論罪科刑，使被告喪失辯明及辯論有無營利意
圖之機會，自有礙於其前揭訴訟防禦權之行使，於正當法律 程序之踐行及程序正義之維護，顯有重大違失，且足以影響 判決結果，依前開說明，原判決自屬違法。
㈡、認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據 亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於 推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論 直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推 論是否合理，而可認為適法。如對於待證事實不足為供證明 之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行 使，自與採證法則有違。原判決認定被告有營利之意圖，係 以：就王乃華第一次至第三次之入境申請，均由被告代為填 寫相關書表，尤以王乃華之入境申請迭遭否准，詎被告竟提 供其持用之0000000000號門號通聯紀錄，供吳進福提出於內 政部入出國及移民署（現已改制為內政部移民署）充作與王 乃華聯繫之證明，相較於婚姻當事人吳進福態度消極，不僅 未主動要求至大陸地區娶妻，事後復未主動聯繫王乃華，反 係被告與吳技男汲汲於使王乃華入境台灣，推由吳技男代辦 吳進福至大陸地區之護照、台胞證及機票等手續，其相關開 銷及旅費等計新台幣（下同）1萬900元均由被告支應，甚至 允諾倘王乃華得順利入境來台，將再給予吳進福5 萬元報酬 ，以被告知悉吳進福資力困窘之現實狀況，且初無索還費用 之想，其此等人蛇行徑，支應相關花費開銷，衡情度理，日 後顯係從王乃華處回本牟利，殆可論斷為由，因認被告主觀 上有營利之意圖（見原判決第6頁倒數第6列至第7頁第11 列 ）。卷查：被告於偵審中始終否認犯罪，辯稱：伊僅介紹吳 進福與王乃華結婚，相關花費係伊借予吳進福，伊因吳進福 不會辦理相關手續，才幫忙送件驗證及填寫入境申請書表， 伊未答應吳進福說等王乃華入境後要給他5 萬元云云。吳進 福於偵、審中雖指證：伊至大陸地區所需之機票等費用皆係 由被告支付，伊在大陸地區食宿費用則由王乃華給付，被告 有承諾王乃華若與伊結婚順利來台，被告要給伊5 萬元等語 ；然其就王乃華來台真正之目的及被告與王乃華間之關係為 何、乃至於該2 人間有無報酬約定等節，並未為任何之證述 ，且於警詢中曾證稱：伊不清楚被告與王乃華是否有互相約 定傭金、酬勞等語（以上見警卷第4 頁、偵查卷第13至14頁 、第一審卷第132頁反面至第137 頁、原審卷第99至106頁） 。王乃華則始終未入境接受詢（訊）問。原判決復未認定被 告係經營特種營業，或從事婚姻、人力仲介等相關行業；卷 內資料亦無證據顯示被告有何欲藉王乃華入境以牟利之具體
計畫或行為。而被告與王乃華間之關係為何、有無對價約定 ，更屬不明。縱被告所辯難以採信，惟其是否具有營利之意 圖，仍需有相當之積極證據證明之。原判決對於如何能從被 告上揭作為，推論其相關舉止係「人蛇行徑」，並能進而推 認其有營利之意圖，即上述間接事實（證據）與被告主觀上 有營利意圖之認定，其間有何有密切之關連性及論理上之必 然性，皆未為必要之說明，乃遽為被告有營利意圖之不利認 定，尚嫌率斷，難謂無悖於證據法則，且有理由不備之違法 。
三、綜上各情，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，為有理 由。因上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十六 日
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