最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六二五號
上 訴 人 林志瑋
選任辯護人 吳佩真律師
上 訴 人 楊俊祠
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 宋志清
李文成
潘煜筑（原名潘正峻）
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○四年一月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第二六六
九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二
七五四二、二七五九二、三一六七一號，一○三年度偵字第二九
七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、殺人未遂部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘煜筑上訴意旨略以：㈠被害人干濤瑋所受之顱骨骨折，回復狀況良好，其於第一審作證時已完全康復，所受頭骨傷害應僅為不完全性之凹陷骨折或線形骨折，對於腦部傷害甚低，傷勢應屬輕微，可見潘煜筑雖手持利斧，然施力甚輕，以此保全干濤瑋性命，絕無殺人犯意，更甚者，干濤瑋受傷部分為頭部與頸部，屬於人體重要部分，構造脆弱，倘非潘煜筑刻意保全其性命，其豈僅受輕傷，原審憑干濤瑋受有頭骨骨折即判定潘煜筑用力猛烈而有殺人故意，與事理、經驗法則有違，有判決理由不備及矛盾之違法。原審倘以潘煜筑持斧頭砍劈干濤瑋之力道判別有無殺人犯意，自應調閱干濤瑋於馬偕紀念醫院淡水分院之病歷並檢附兇器送交法務部法醫研究所鑑定潘煜筑所施之力道，卻僅憑診斷證明書即為認定，有應調查之證據未予調查之違法。㈡潘煜筑與干濤瑋為舊識，兩人毫無恩怨，潘煜筑顯無殺人動機，衡諸常情，潘煜筑被迫下手行兇，只是表面上配合，再伺機保全干濤瑋，避免自身遭殺害或觸犯殺人罪，雖下手傷害干濤瑋，然無殺人之故意，發現干濤瑋裝死時，才未痛下殺手，原判決認潘煜筑係基於殺人故意殺害干濤瑋，僅於干濤瑋裝死時己
意中止，顯違背經驗法則。原判決既認定潘煜筑因己意中止，卻未述明動機為何。潘煜筑於原審聲請傳喚干濤瑋到庭證明當天潘煜筑確實不願殺害伊，而於伊裝死時隱瞞其他被告，原審未依法調查亦未敘明理由，有判決不備理由及應調查之證據而未予調查之違法。㈢孫瑋宏本命李文成以斧頭砍殺潘煜筑及干濤瑋，經人勸說後，改要求宋志清等人帶潘煜筑前往觀音山，命潘煜筑持斧頭砍干濤瑋，潘煜筑於案發現場並遭出言恐嚇「你不動手、你就會有事」等語，且宋志清等人全程在旁監控，楊俊祠更上前確認干濤瑋是否死亡，案發後，潘煜筑又被帶回孫瑋宏住處報告此事，足見潘煜筑毫無反抗餘地，潘煜筑驚恐之餘，不得不依其他被告指示下手行兇，此有李文成於第一審、林志瑋於偵查時之證言可證。本案其他被告涉嫌多宗恐嚇、傷害案件，孫瑋宏更以天道盟美鷹會成員自居，擁刀、槍自重，潘煜筑對渠等威脅無力抵抗，有干濤瑋、林志瑋、李文成之證述可佐。潘煜筑案發時僅十八歲，因涉世未深而結識其餘共同被告，交往期間始發覺上情，依案發前之情形及潘煜筑本為遭處決之對象，所受之壓力非常人所能想像，衡諸常情，若仍以一般人之情境及理智，要求潘煜筑必須保持理智，或以向檢警機關申告，或逃離現場等方式保全性命，顯強人所難，且由共同被告等平日行事，潘煜筑亦難保證現場多人之中，是否有人持武器，此由扣案之斧頭，係到達案發現場後才由他人交付潘煜筑可證，潘煜筑之行為顯未具有期待可能性，縱令具有期待可能性，亦有顯著降低之情。原判決認定潘煜筑意思自由決定未受壓制，顯違經驗法則，且未就此審酌敘述，有判決不備理由之違法。㈣潘煜筑於事發時，其意思自由決定遭到壓制，是基於孫瑋宏平日擁刀、槍及行事作風所致，故而孫瑋宏住家是否有大量槍械，顯有釐清之必要，又李文成於製作警詢筆錄時，承辦員警曾提示孫瑋宏住處查獲之槍枝照片，卻未存於本案相關卷證之中，潘煜筑聲請函調新北市政府警察局中和第一分局全部卷宗，顯有必要，本案相關卷宗本應全部移送法院，今有部分資料未見於卷內，倘未要求提出，難保部分有利於潘煜筑之證據，未經法院審閱，原審竟未函調，侵害潘煜筑之權益，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈤依本件案情，衡諸常情，潘煜筑當時之處境，不得不配合其他被告之要求，對於多年好友下手，潘煜筑處境顯可憫恕，尤以潘煜筑若非獲干濤瑋之諒解，寧與干濤瑋互換，則一來無須傷害友人，二來無須身陷囹圄，請審酌潘煜筑本為可能遭處決之對象，僥倖免死，卻遭到其他被告之脅迫對於多年好友下手，心理遭受極大壓力，處境顯可憫恕，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，顯然違背經驗法則、論理法則云云。上訴人宋志清上訴意旨略以：案發時宋志清與干濤瑋相距至少十餘公尺，干濤瑋遭受何種對待，宋志清不甚清楚，又非實
際行為人，實際行為人亦稱其原無殺人之意，係受人指使，若認宋志清殺人，於法律評價上應屬於教唆犯，原審就上開各節及宋志清於當時陳述之話語為何、支配力之程度等，未細加考量而排除教唆犯之可能，逕認係殺人未遂之正犯，有證據調查未盡之違誤云云。上訴人李文成上訴意旨略以：㈠原判決認干濤瑋因遭砍殺，倒地閉氣佯裝死亡，潘煜筑知悉干濤瑋佯裝死亡，旋即中止行為，並認定要砍到斷氣係李文成所喊，但若李文成等有致死之意，於知悉干濤瑋佯裝死亡後，豈有任潘煜筑停止砍殺之理，而干濤瑋聽聞砍到斷氣後即佯裝死亡，亦經干濤瑋證實，則李文成、潘煜筑與干濤瑋間是否有默契，故意使干濤瑋佯裝死亡以躲過在場其餘被告之控制？關乎李文成等有否致人於死之犯意存在，自有傳喚干濤瑋詢問之必要，且係對干濤瑋有利且有助釐清真相之證據，原審亦應依職權調查，竟未予傳喚，有應調查之證據未予調查之違法。㈡李文成若有致被害人於死之意，當日定會再三確認干濤瑋死亡始會離去，但未為之。現場並非懸崖或可直接滾落之陡坡，更有足供行走之道路存在，且林木茂密，干濤瑋不可能因此跌落至坡度最低處，而案發於凌晨，現場亦有竹筍等作物需於日出前採收，並非全無人跡，若李文成欲致干濤瑋於死，除會再三確認外，亦會將干濤瑋丟棄推落至山谷中，然並未如此，自不能因此認李文成有致人於死之故意。原判決就此全未說明，有理由不備之違法。㈢干濤瑋受傷後尚自行爬出，並行走一段距離至民宅處，沿途雖有血跡，然係間歇性之血滴，範圍不大，並非血流如注之無間斷血跡，行為人本可針對干濤瑋之腦幹而為之，若有致死之犯意豈會如此？原判決未加說明，有理由不備之處云云。上訴人楊俊祠上訴意旨略以：㈠依原判決事實記載，楊俊祠離開時所知之訊息，是由李文成負責持利斧殺害干濤瑋、潘煜筑，至於楊俊祠駕車離開後林志瑋如何以微信與孫瑋宏聯絡，並建議由潘煜筑砍殺干濤瑋，經孫瑋宏首肯乙事，楊俊祠並不知情，原判決事實記載楊俊祠並於駕駛車上山途中，囑咐潘煜筑應依孫瑋宏之命執行砍殺干濤瑋，及下車後楊俊祠告知「你不動手，你也有事」等情，依原判決理由說明，林志瑋建議由潘煜筑下手，經孫瑋宏同意，林志瑋將此情告知李文成、宋志清、潘煜筑，當時楊俊祠並未在場，何以知悉改由潘煜筑砍殺干濤瑋，並在車上及下車後囑咐潘煜筑執行？原判決僅以潘煜筑在偵查、審理時前後不一之供詞，認定楊俊祠有前開囑咐之事，有認定事實未依證據之違誤。㈡楊俊祠下樓後遇員警盤查即開車離去，依原判決所引證人葉明德於偵查及第一審之證言，楊俊祠並未參與殺人之謀議，因宋志清建議將犯罪事改至五股觀音山，楊俊祠並未在場，在與葉明德等人離去之時，孫瑋宏尚告知把人帶去八里，並非觀音山，爾後楊俊祠接獲宋志清之電話，要求開車前往支援，楊
俊祠不知路線，而以電話與宋志清聯絡，有通聯紀錄在卷，並為原判決所認定。楊俊祠到達現場時，宋志清等人已到場，宋志清於第一審亦證實係伊請楊俊祠前往。楊俊祠於原審聲請調閱○○○○－○○車牌當時之超速違規紀錄，以證明係臨時受邀前往，原判決未予調查，並以楊俊祠已提出車輛超速照片無需調查而駁回，顯有應調查事項未予調查之違法。㈢原判決理由先記載見干濤瑋全無動靜時，由楊俊祠、宋志清指派真實姓名、年籍不詳之人前去查看干濤瑋是否確已死亡等語，後又記載楊俊祠受宋志清之命，令真實姓名、年籍不詳之人上前檢視確認干濤瑋死亡等語，前後矛盾。楊俊祠有無過去檢視或是命人前去檢視，涉及楊俊祠究係居於主導或幫助之角色，原判決並未查明。而李文成於第一審時證稱，是宋志清下令動手，其不知楊俊祠亦會到場。宋志清則證稱係其通知楊俊祠來載人，上山後楊俊祠好像沒有下車，楊俊祠沒有上前確認干濤瑋死亡等語。此對楊俊祠有利之證據，原判決未說明不採之理由。㈣砍殺干濤瑋之事係在林志瑋與孫瑋宏協商後，潘煜筑已知悉，楊俊祠俟後到場支援開車，並不知悉孫瑋宏已同意變更由潘煜筑負責執行，惟楊俊祠對客觀之事實並未否認，僅主觀上無共謀殺人之意，所為應僅論以幫助犯，原判決以共犯論處，有適用法則不當之違法云云。上訴人林志瑋上訴意旨略以：㈠第一審辯護人未盡心辯護且違法執行職務，形同無辯護人到庭為林志瑋辯護，林志瑋出庭時不知如何為自己辯護，對林志瑋造成不公平。原判決既認第一審程序違法，林志瑋應有權聲請證據調查並再次傳喚證人，行交互詰問及答辯。原審僅以共同被告潘煜筑、宋志清、李文成已於第一審時到庭作證，無再行傳喚之必要，而不予調查。然上開證人到庭時，原審並未依林志瑋所提辯護內容進行證據調查，亦未依法行交互詰問或對質，顯有應調查之證據未予調查之違誤。㈡林志瑋之第一審辯護人違法執行職務，是否應另案偵辦，對於林志瑋所付出之律師費及對林志瑋所造成之精神損失，應如何賠償，原判決未為任何記載，顯然違法。㈢原判決以潘煜筑、李文成、林志瑋及干濤瑋等證述，認定林志瑋以微信與孫瑋宏聯絡時，已提及由潘煜筑殺害干濤瑋之情，且獲孫瑋宏首肯，再將孫瑋宏之意見傳達與宋志清等人得悉，而認定林志瑋有殺人之犯意聯絡與行為分擔。惟查上開共同被告之證言，應有補強證據，且無瑕疵可指，始得採為有罪認定之證據。李文成於偵查及第一審證稱：其係於下樓後請林志瑋代為求情，林志瑋於等車時以微信跟孫瑋宏聯絡，向孫瑋宏說能不能由潘煜筑動手，林志瑋聯絡完後跟李文成說孫瑋宏已答應等語。然潘煜筑係證稱：在廟口時孫瑋宏並未答應林志瑋、李文成求情，是上觀音山時才經楊俊祠告知等語，可見其二人無論就林志瑋代為求情之地點、內容、潘煜筑得知結果之方式及地點等，
均相互矛盾，甚至與其他證人證述矛盾，不得據為認定林志瑋與孫瑋宏及其他同案被告間確有犯意聯絡及行為分擔。原審未依林志瑋之聲請，再次傳喚李文成及潘煜筑，逕為不利於林志瑋之認定，有應調查之證據未予調查之違法。由原判決所採李文成於偵查中供述內容可知，其先表示林志瑋向孫瑋宏建議由潘煜筑動手，孫瑋宏同意後伊等就下樓等語，是在李文成、潘煜筑等人下樓前，孫瑋宏已同意林志瑋之建議，卻又供稱林志瑋跟孫瑋宏說可否由潘煜筑動手，林志瑋聯絡完後跟伊說孫瑋宏答應了等語，顯係被告等下樓後孫瑋宏方同意由潘煜筑動手。其就林志瑋有無向孫瑋宏提出砍殺一人之建議、建議時、地、孫瑋宏同意時、地等重要事實，前後供述不一。綜上，潘煜筑與李文成之供述多所出入，潘煜筑供述亦不乏有利於林志瑋之內容，本不得為林志瑋有罪之認定，原判決仍採為證據並為林志瑋有罪判決，卻對上開各節未詳述取捨之理由，有判決理由不備及違反證據法則等之違法。㈣林志瑋事實上並未參與本案犯行之謀議，且謀議之範圍及內容為何？有何為自己犯罪之意思？原判決未明確記載，亦欠缺積極證據。孫瑋宏於被告間居於主導地位，本案犯行一切均由其決定，他人無從變更。林志瑋代為求情後，認已完成受託之事，本件與己無關即離去，充其量僅對孫瑋宏主導潘煜筑等人實施之犯行予以精神上助力而已，並無為自己犯罪之意思，或參與構成要件之行為，應構成幫助犯，而不該當共謀共同正犯。原判決僅以林志瑋有建議更改殺人方案，即認定為共犯，有判決不適用法則之違法。由原判決所採潘煜筑之供述，稱林志瑋播放孫瑋宏透過微信稱「要嘛就是大Ｄ動手，殺了干濤瑋，要嘛就是兩人一起死」等語，縱然屬實，亦僅見當時孫瑋宏透過微信為上開表示，未見係出於林志瑋之建議，原審認定已有矛盾。孫瑋宏向來獨斷獨行，旁人無置喙餘地，縱使潘煜筑曾聽聞孫瑋宏以微信為上開表示，亦無法據此推論係林志瑋建議之結果。潘煜筑另稱林志瑋向孫瑋宏求情，稱可否由潘煜筑動手等語，除經林志瑋否認外，潘煜筑於偵查時表示忘了林志瑋怎麼說、沒去聽、不知是誰建議等語，並未稱是林志瑋跟孫瑋宏提議。原判決對此等有利於林志瑋之證據未予調查，亦未說明不採信之理由，有理由不備之違法。㈤林志瑋於偵查時表示伊幫大Ｄ求情後，李文成就跟宋志清說不如由大Ｄ動手，看來是不想自己動手等語。其後又稱伊對誰動手沒有表示意見，伊是在搭電梯下樓後以微信跟孫瑋宏求情，意思是事情是誰做就針對誰，不需要兩個人都砍。伊也沒建議孫瑋宏殺死另一個偷毒品的人，當時的本意是希望能夠兩個人都救等語，可見林志瑋主觀上認偷竊愷他命並非大事，為此就砍殺二人太過誇張，主觀上認為事情沒嚴重到需要取人性命，亦無需兩人皆接受教訓，方對孫瑋宏表示「事情是誰做的就針對誰」，實際上
並未曾建議孫瑋宏「僅砍殺干濤瑋」，原審未審酌林志瑋之前後供述，且無其他補強證據，對林志瑋對己有利之供述不採，未於理由欄說明云云。
二、惟查原判決依憑上訴人宋志清於原審審理時之自白，證人潘煜筑、干濤瑋、李文成、葉明德、林志瑋、楊俊祠之證言，扣案斧頭一把，卷附楊俊祠持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號、林志瑋持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號、宋志清持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號通聯紀錄各一份，民國一○二年六月二十二日凌晨二時三分許孫瑋宏租屋處電梯監視器錄影畫面翻拍照片四張，新北市政府警察局中和第一分局Ｍ－ＰＯＬＩＣＥ（行動電腦）查詢紀錄一覽表，一○二年六月二十二日凌晨二時十四分至三十三分許之新北市中和區廣福路一一二巷之道路監視器錄影畫面翻拍照片十七張，新北市五股區民義路二段之監視器錄影畫面翻拍照片三張，馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書，新北市政府警察局中和第一分局一○三年三月五日新北警中一刑字第○○○○○○○○○○號函暨函附新北市政府警察局一○三年二月十九日北警鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書各一份，干濤瑋之受傷照片四張、逃生現場照片二十八張，扣案斧頭照片八張，新北市政府警察局蘆洲分局一○三年六月二十四日新北警蘆刑字第○○○○○○○○○○號函所附觀音山區編號Ｂ五○五六號電線杆處一帶現場照片二十一張，李文成持用行動電話門號○○○○○○○○○○號與楊俊祠持用行動電話門號○○○○○○○○○○號於一○三年六月二十三日通話之通聯紀錄，潘煜筑於一○三年六月二十三日上午十時四十一分許在新北市政府警察局海山分局海山派出所製作之警詢筆錄，林志瑋之台灣高等法院被告前案紀錄表，宋志清、林志瑋、楊俊祠與干濤瑋之和解書，李文成、潘煜筑與干濤瑋之和解書等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於宋志清、楊俊祠部分及林志瑋殺人未遂部分之判決，改判仍均論處宋志清、林志瑋、楊俊祠共同犯殺人未遂罪刑（林志瑋累犯），並維持第一審論處李文成、潘煜筑共同犯殺人未遂罪部分之判決，駁回其二人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於宋志清於第一審矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當天係李文成以微信傳送訊息，請伊前往孫瑋宏租屋處，伊是初次造訪該處，且未與孫瑋宏碰面，伊有為潘煜筑、干濤瑋求情，並為救助潘煜筑、干濤瑋，而與李文成、楊俊祠一同前去觀音山區，伊抵達時已來不及阻止潘煜筑下手，迄伊返回孫瑋宏租屋處時，始與孫瑋宏碰面，伊並未與孫瑋宏、李文成、潘煜筑、林志瑋、楊俊祠間有何殺人之犯意聯絡云云。林志瑋、潘煜筑、李文成、楊俊祠亦均矢口否認有何殺人未遂犯行。
林志瑋辯稱：伊沒有向李文成說建議由誰動手，伊是說事情誰做就針對誰，不是甚麼大事情，不需要把兩個人都處理掉云云。潘煜筑辯稱：我們只是把干濤瑋移到草叢裡面，沒有推下山坡；伊與干濤瑋是認識很久的朋友，伊沒有很用力，傷口很輕云云。李文成辯稱：伊並無殺人犯意，伊知道孫瑋宏要傷害被害人，沒有要殺人的意思，伊自己也沒有要殺被害人之意思云云。楊俊祠辯稱：伊因宋志清打電話才去載他，不是事先知道；也沒有在車上吩咐潘煜筑；在山上伊沒有下車，也沒有催促潘煜筑動手云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。再按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。原判決說明潘煜筑揮砍干濤瑋時，係由干濤瑋蹲坐地面，潘煜筑持斧頭站立在干濤瑋前方，而潘煜筑所持之斧頭，依其材質、尺寸、刀刃業已開鋒，常人觀之如何即足知悉可對人之生命、身體造成危害而具有殺傷力。而頸部及其相鄰之頭部，均為人體重要部位，如頭部有所損傷或顱骨骨折，可能會有腦震盪、甚至在短期間失去性命之高度危險，頸部為氣管、支氣管等呼吸系統及主要動脈之所在，均不堪外力之重擊，倘受外力擊打，極易造成顱內出血壓迫腦部神經、或血管、氣管切斷而引起死亡之結果，潘煜筑為智識正常之人，對於持用上開質地堅硬、刀鋒銳利之斧頭攻擊人體頭、頸部，可能造成死亡結果一節，如何當有認識。而干濤瑋因潘煜筑持上揭斧頭揮砍，如何受有頭蓋骨骨折、頭皮裂傷、頸部裂傷、左手上臂裂傷、右手裂傷及右手二、三、四指肌腱斷裂等傷勢。參以干濤瑋證述其係因潘煜筑持斧頭欲砍頸部時，身體向後閃躲，因而被砍傷頭頂，隨後潘煜筑又持斧頭揮砍數刀，致頭蓋骨骨折等情，如何可見潘煜筑揮砍斧頭用力甚猛。潘煜筑、李文成、楊俊祠辯稱：潘煜筑並無殺人故意，所為僅屬傷害云云，不足採信等理由。原判決並非單憑干濤瑋所受傷勢為此認定。又潘煜筑如何係在孫瑋宏租屋處樓下等候時，先經巡邏員警進行盤查，再由宋志清招來計程車，命其與李文成一同上車，隨後抵達觀音山區山腳下，再轉搭楊俊祠駕駛之車輛前往觀音山區
，持斧頭一支砍殺干濤瑋等情，潘煜筑供稱其於巡邏員警盤查時，宋志清、李文成、林志瑋均未對其有何拘束，足見其當時有向巡邏員警申告犯罪之可能。佐以潘煜筑於觀音山區取得斧頭時，並未曾向其他共犯表示不願殺害干濤瑋之意或利用機會逃離現場。其如何明知有機會可脫離本件殺人之犯罪計畫，但均未為之，如何可見潘煜筑聽從指示，持斧頭砍殺干濤瑋，與其本意無違，以其於案發時之年紀及學歷，如何難認其僅因害怕孫瑋宏，即全然遭壓制其意思自由決定，所辯其係被迫殺害干濤瑋，並無防止殺人行為之期待可能性云云，如何不足採信，原判決亦詳為說明，所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已論敘其何以作此判斷之理由，即不得任意指摘其為違法。潘煜筑、李文成上訴意旨，就上開原審已審酌說明之證據，恃憑己見而為不同之評價，猶爭執潘煜筑並無殺人之故意、潘煜筑係被迫而為云云，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之合法理由。四、原判決已說明宋志清於案發當晚前往孫瑋宏租屋處，建議孫瑋宏將殺害潘煜筑、干濤瑋之地點，改為觀音山區，嗣該計畫雖更動由潘煜筑殺害干濤瑋，但仍由宋志清負責帶同李文成、潘煜筑前往觀音山區下手之情，如何業經林志瑋、李文成證實。李文成並證述當場係由宋志清下令動手，且由宋志清命人檢查干濤瑋是否死亡。而李文成於偵查中證稱在討論處置干濤瑋等人時，楊俊祠有在場聽聞，到達行兇地點後，全部人都下車，是宋志清命潘煜筑動手，楊俊祠在潘煜筑猶豫時有講「你不動手，你也有事」之語，潘煜筑動手之後，楊俊祠有走過去干濤瑋處檢查各情。潘煜筑於偵查中並證稱前往行兇地點途中楊俊祠跟伊說等一下由伊動手，嗣後又命伊下車看看附近有沒有人，趕快處理完後離開，下手之後楊俊祠有確認干濤瑋之狀況等語。證人葉明德於偵查中亦證稱孫瑋宏命楊俊祠將人帶至八里等語。依上開證人等之證述，如何可知楊俊祠除於孫瑋宏租屋處已應孫瑋宏要求將潘煜筑、干濤瑋帶至八里區外，在觀音山區山腳下，搭載宋志清、李文成、潘煜筑前去觀音山區，並告知潘煜筑由其動手，且於潘煜筑猶豫時，出言恫稱「你不動手，你也有事」一語，藉以催促潘煜筑行兇，復於干濤瑋裝似死亡時趨前查看。而李文成原係受孫瑋宏所命，殺害潘煜筑、干濤瑋，嗣因林志瑋勸說，始改由潘煜筑殺害干濤瑋，其明知此計畫之變動，卻未加阻止，反隨宋志清、潘煜筑、楊俊祠一同前往觀音山區，並親見潘煜筑持斧頭砍殺干濤瑋等情，如何業經李文成於警詢、偵查中自承，其又自承知悉一同上山將促成干濤瑋被殺害之結果，潘煜筑並證稱當時係李文成跟楊俊祠命其動手，其聽到李文成說「砍到斷氣」等語。綜上如何足見宋志清、李文成、楊俊祠與其餘共犯間，均有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，其等辯解如何均不足採信。原判決均已
敘述明確。再林志瑋於偵查中已供承於孫瑋宏租屋處，宋志清如何提議將兩人帶到五股觀音山，孫瑋宏同意，決定要殺二個人，伊後來在廣福宮等車時，有用微信勸孫瑋宏說東西是誰偷的就針對誰，不需要把兩個一起處理掉，孫瑋宏答應只砍一個等情，核與李文成於偵查時證稱伊如何求林志瑋幫忙說情，林志瑋向孫瑋宏表示不需要一次砍兩個人，並建議潘煜筑只是知情不報，不如由潘煜筑動手，林志瑋聯絡完後對著伊及潘煜筑說孫瑋宏答應了等語，潘煜筑於偵查中亦證稱在廟口時聽到孫瑋宏透過微信說「要嘛大Ｄ動手，要嘛兩個人一起死」之情。由上開證言，如何足見林志瑋勸說孫瑋宏時，已建議由潘煜筑殺害干濤瑋之方案，並經孫瑋宏首肯。如何足認林志瑋係與孫瑋宏共同基於殺人之犯意聯絡，並謀議由潘煜筑殺害干濤瑋後，轉知宋志清、李文成、潘煜筑，並由其等執行，林志瑋所為，如何應屬共謀共同正犯。其辯稱並無參與殺人或謀議，僅係幫助犯云云，如何與事證不符而不足採信。原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非單依共犯之片面指證即為認定。宋志清、李文成上訴意旨，置原判決之明白說明於不顧，徒執空言，宋志清辯稱其應為教唆犯，非共同正犯；李文成辯稱由案發地點之環境及干濤瑋之傷勢，可見其並無致干濤瑋於死之故意；楊俊祠辯稱其不知犯罪計畫，應為幫助犯各云云，以一己之說詞，再為事實上之爭執，難認係適法之上訴理由。又原判決事實欄記載：干濤瑋佯裝死亡時，由楊俊祠、受宋志清所命前去查看之真實姓名、年籍不詳之人檢視，因認干濤瑋死亡等語（見原判決第五頁第二一至二三行）。於理由欄認定「由被告楊俊祠、被告宋志清指派真實姓名、年籍不詳之人前去查看干濤瑋是否確已死亡」等語（見原判決第二五頁第一六至一八行），並無楊俊祠上訴意旨所指理由矛盾情形。
五、原判決另說明潘煜筑持斧頭連續揮砍干濤瑋頭、頸部多次後，因干濤瑋遭砍殺之際，聽聞眾人呼喊「要砍至斷氣」之語，遂倒地閉氣佯裝死亡，潘煜筑知悉干濤瑋係裝死倒地，旋即停手中止砍殺行為，以防止干濤瑋死亡之等情，如何經潘煜筑於偵查及第一審供明，干濤瑋於偵查中亦證稱伊聽到旁邊有人喊「要砍到斷氣」後就倒地裝死，才沒繼續被砍等語。如何足認潘煜筑係基於己意中止殺人行為並防止死亡結果之發生，應依刑法第二十七條第一項前段規定減輕其刑等情。至潘煜筑中止之動機為何，因與本件之構成要件無關，原判決縱未說明認定，仍非理由不備。潘煜筑、李文成上訴意旨主張並無殺人之故意云云，核係就原判決已說明、審酌之事項，再為事實之爭辯，並非上訴第三審之合法理由。
六、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可
本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。再按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。關於林志瑋部分，原判決已說明潘煜筑、李文成二人所述如何於新北市中和區廣福路一一二巷口等車時，林志瑋有以微信向孫瑋宏求情一節，如何一致可信，復經林志瑋於偵查中自承上情。關於楊俊祠部分，原判決已說明李文成於偵查中所證楊俊祠有犯意聯絡與行為分擔之證言，如何有潘煜筑、葉明德之證言供佐，可以採信之理由。原判決未再就潘煜筑、李文成其他細節未盡相符之證言，及李文成於第一審時翻異而為有利於楊俊祠之證言，逐一論斷並說明不予採信之理由，並非理由不備。原判決對於宋志清所為與上開證人不相符之證言，未加採納，雖未說明其理由，然綜合全部案卷觀之，於原判決認定之本旨並無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
七、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人等如何均基於共同殺人之犯意聯絡、行為分擔，而為本件殺人未遂犯行，原判決已綜合卷內證據予以判斷認定，從形式上觀察，並無違背法令之情形。潘煜筑聲請函調新北市政府警察局中和第一分局全部卷宗，以證明孫瑋宏平日擁槍自重，潘煜筑因懼怕孫瑋宏根本無力抵抗，欠缺期待可能性云云，惟潘煜筑下手實行時，孫瑋宏並未在現場，其行為如何未達非侵害他人法益別無救護之道之情形，其此部分之聲請核無調查必要。楊俊祠聲請向新北市政府交通裁決處調閱一○二年六月二十二日其所駕駛之○○○○－○○小客車之違規紀錄，以證明其並非事先得知要往觀音山殺害干濤瑋之事，惟此縱屬真實，如何仍不足為有利於楊俊祠之認定，亦無調查之必要。原判決已一一說明，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，縱未依當事人之聲請，為無益之調查，於法無違。至潘煜筑聲請傳喚干濤瑋證明其當時不願意殺害干濤瑋，干濤瑋裝死時其隱瞞其他被告云云，惟此業經原審調查認定綦詳，縱未說明不再傳喚之理由，仍不能指為違法。李文成上訴意旨以原審未依職權傳喚干濤瑋再調查潘煜筑、李文成是否有
致被害人於死之犯意，潘煜筑上訴意旨以原審未再調閱干濤瑋之病歷並請法務部法醫研究所鑑定其持兇器所施之力道，即認定潘煜筑有殺人犯意云云，指摘原審證據調查未盡云云，均係就原審已詳為論斷說明之事項，漫行指摘，均非適法之上訴第三審理由。
八、林志瑋之第一審選任辯護人潘永芳律師固因違反律師法案而受停止執行職務之懲戒處分，期間自一○三年六月十七日起至一○四年六月十六日止，然潘煜筑、宋志清、李文成係在潘永芳律師停止執行職務前，於第一審一○三年六月四日審理時，以證人身分作證並接受檢察官及辯護人潘永芳律師等交互詰問，並非在潘永芳律師停止執行職務期間內（見第一審卷一○三年六月四日審判筆錄），該次訊問證人行交互詰問等訴訟程序並無不法。原判決以潘煜筑、宋志清、李文成均已於第一審時到庭作證，認無再行傳喚之必要，並無侵害林志瑋之訴訟防禦權之情形，不能指為違法。至林志瑋與潘永芳律師間，若因此有糾紛，應由林志瑋另行依民事程序解決，與本案無關，原判決自無從置喙，林志瑋此部分上訴意旨尚有誤解。
九、刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。原判決已說明潘煜筑為智識能力正常之人，卻聽從孫瑋宏之指示而為本件殺人未遂犯行，危害社會治安非微，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，因不適用上開規定酌減其刑，此為原審裁量職權之適法行使，並無違法可言。上訴人等上訴意旨，核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、宋志清恐嚇危害安全部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。本件上訴人宋志清不服原判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。關於其所犯恐嚇危害安全罪部分，原審認係犯刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於
第三審法院，宋志清就此部分竟一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十八 日
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