最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六一七號
上 訴 人 魏丞陽
選任辯護人 許進德律師
上 訴 人 趙建銘
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○四年一月十四日第二審判決（一○三年度上訴
字第三○一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年
度偵字第一七○六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依 憑上訴人魏丞陽、趙建銘之部分自白，證人江守天、任清賢 之證詞，趙建銘Facebook網頁翻拍照片、江守天行動電話簡 訊翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查 局槍彈鑑定說明書暨相關資料，及扣案槍彈等證據資料之調 查結果，綜合研判，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於趙建銘部分不當之科刑 判決，改判依想像競合關係，從一重仍論處趙建銘幫助未經 許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（累犯）， 並維持第一審依想像競合關係從一重論處魏丞陽未經許可， 販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在 第二審之上訴。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上 訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明 。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背 法令之情形。
三、上訴意旨：
（一）魏丞陽上訴意旨略稱: ①原審認江守天於警詢中之證詞無 證據能力，又於判決引用江守天於警詢之證詞，縱以之為 彈劾證據，然原判決卻以之認定：趙建銘、魏丞陽均應有 參與本案槍彈交易過程等，採證違法，並有適用法則不當 之違法。②江守天固稱：第一次警詢即說綽號「皮皮」，
但警方不接受，遂再講趙建銘，因換新手機，故未將「皮 皮」電話號碼提供給警方。第一次警詢時警方忘了打上去 ，第二次警詢時警方用我提供電話號碼調出「皮皮」口卡 等語。然證人任清賢稱：第一次警詢時，江守天只有講趙 建銘，沒有講其他人，警方也沒有調口卡給江守天指認， 第二次警詢時有調趙建銘口卡給江守天指認。後來得知趙 建銘因毒品案在監執行，故借訊趙建銘，趙建銘坦承槍枝 買賣過程，才供出綽號「皮皮」，但趙建銘手機因另案查 扣，所以不知「皮皮」電話號碼，因此才通知江守天供出 「皮皮」電話等語。江守天本指趙建銘涉案，未提及魏丞 陽，嗣趙建銘說及魏丞陽，江守天始改稱販賣槍枝者為「 皮皮」而非趙建銘，任清賢證詞為有利於魏丞陽，原審不 採亦未說明理由，有理由不備之違法。③江守天非無迴護 趙建銘之可能，而配合改變證詞。此由江守天於第一審時 ，曾有配合趙建銘證詞，承認拿到槍枝當天有試射，即可 證明。果槍枝確係魏丞陽所賣，而江守天在第一次警詢時 已知悉其綽號為「皮皮」及行動電話，何以隻字未提？卻 於第一、二次警詢筆錄均稱係趙建銘販賣，顯與常情不符 。原審竟以任清賢稱：江守天認為只有「皮皮」電話跟綽 號警方無法查證，所以才供出趙建銘供警方查證等語，認 江守天有所顧慮而未供出魏丞陽，有違論理法則、經驗法 則。④江守天稱：拿到槍當天試射，但射出來沒有火藥也 沒有聲音，跟趙建銘說槍不能用，當天試射是魏丞陽給的 BB彈，這個槍枝狀態跟查獲時不同，因為槍枝有掉到地上 ，子彈裝在彈匣裡面，子彈有爆在裡面，退不出來。二十 顆子彈，不包含當天BB彈，就只有試射一顆，當天BB彈沒 有剩下。拿到槍沒有同時拿到子彈，魏丞陽在萊爾富便利 商店前好像是交付二到三顆、還是五顆子彈，忘記交付子 彈的正確顆數，魏丞陽不是一次交付子彈給我等語。趙建 銘稱：當天有試射，沒有辦法擊發，是江守天打電話告知 槍枝無法擊發，叫我把魏丞陽找出來，他被魏丞陽騙了， 我才知有試射這件事等語，準此，江守天取得槍枝當天即 試射，但無法擊發且膛炸，縱認魏丞陽販賣槍枝予江守天 ，惟不具殺傷力。至於扣案槍經鑑定雖認具有殺傷力，惟 無其他積極證據證明與魏丞陽所販賣之槍枝為同一把，原 審逕認二者相同，採證違法。一般人縱不懂槍枝，亦可從 槍枝外觀看出BB彈可否放入改造槍枝中擊發，況江守天可 辨別BB彈與子彈之不同，據其所述，子彈裝在彈匣裡面， 子彈有爆在裡面，退不出來等情，可知係以子彈而非BB彈 試射。原審未採其所稱拿到子彈之證詞，僅採信以BB彈試
射一事，認定槍枝未發生膛炸，採證違法，且有違經驗法 則、論理法則。⑤江守天供出與魏丞陽交易槍枝，魏丞陽 始遭起訴，是江守天與魏丞陽為對向犯，依最高法院一○ 一年度台上字第六一九九號判決見解，江守天證詞具較大 之虛偽危險性。且販賣槍枝者究係趙建銘抑或魏丞陽，二 人利害相反，趙建銘有設詞陷害魏丞陽之可能，故不得僅 以江守天、趙建銘之證詞做為認定魏丞陽有罪之唯一依據 ，仍需其他補強證據。況趙建銘稱：江守天與皮皮在九日 先交購槍金，皮皮收款後答應隔日再交槍枝，於是江守天 載我到他桃園八德家中，至十日皮皮將槍交給江守天，我 才離開，我除曾出去一下，均待在江守天桃園八德市家中 等語。江守天稱：魏丞陽於十一月十日打電話給我，至我 八德住處與我及趙建銘交易槍彈。付錢與交付槍枝時間相 隔不遠，這段期間趙建銘除與我出去逛外，均待在我家裡 ，交槍時趙建銘在我身邊等語，固指十一月九日至十日或 十一日期間，趙建銘皆留在江守天於桃園縣八德市（已改 制為桃園市八德區）住處，縱外出採買食物，活動範圍亦 僅限在桃園，惟依趙建銘之通聯紀錄顯示，其於民國一○ 一年十一月十日至十一日之通聯位置皆係在台北市或新北 市，不曾出現在桃園，而在該時段，趙建銘與江守天多次 通話並傳送簡訊，顯見趙建銘並未在江守天身邊，不可能 約魏丞陽至江守天住處交槍，更無法證明魏丞陽販賣槍彈 予江守天，依罪疑惟輕原則，應認江守天及趙建銘就交槍 時、地之證述，不足採信，原審忽略上開通聯紀錄為有利 於魏丞陽之證據，有理由不備及適用法則不當之違法。⑥ 扣案槍枝乃起訴書所列證據清單之一，為本案重要證物， 自應將扣案槍枝提示予被告及辯護人辨認，原審未為之即 遽採為論罪證據，有應調查之證據未予調查之違法。江守 天既證述魏丞揚販賣槍枝沒有膛線，則扣案槍枝與魏丞陽 所販賣之槍枝是否為同一把即有疑問，自有勘驗釐清之必 要，原審未予勘驗，亦有調查未盡之違法等語。（二）趙建銘上訴意旨略稱：①江守天稱：槍枝很爛，子彈掉到 地上發生爆炸害我受傷，沒有跟趙建銘說槍枝無法擊發， 只說槍枝因為沒有子彈所以不能用等語，依常理，槍枝發 生膛炸，無非係槍管未通、子彈過大、槍機有問題、底火 彈藥之溝槽問題，致火藥於槍機內爆炸等功能異常所致， 該槍枝功能異常不具殺傷力，原審竟採鑑定報告認定系爭 槍枝有殺傷力，有違論理法則。②江守天稱：子彈一串掉 在地上而爆炸云云，然一般手槍均為單一顆子彈，且子彈 掉在地上爆炸之機率極低，況江守天又稱：魏丞陽並未交
付子彈等語，又何來子彈膛炸? 顯見其陳述不實，原審竟 予採信，有理由不備及矛盾之違法。③江守天拿到手槍僅 一、二個月即為警查獲，難免懷疑賣槍之人可能就是檢舉 之人，且花新台幣（下同）十六萬元買到一把玩具槍，因 而挾怨報復，將非向魏丞陽所購得之槍枝推給魏丞陽。④ 原審辯護人於原審主張查獲之槍枝並非魏丞陽販賣予江守 天之槍枝，請求查驗及比對，此對案情之釐清至關重要， 原審竟予駁回，有調查未盡之違法。⑤原審論趙建銘為累 犯。然趙建銘前案均為初犯，數罪併罰定執行刑，因法院 作業疏失未接續執行，出獄後再入監執行，並將數罪更定 其刑，後於一○一年九月二十日假釋出監，殘刑五月六日 ，於假釋內再犯本案，依裁判不可分原則及從新從輕原則 ，應認趙建銘非屬累犯等語。
四、惟查：
（一）刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物 提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，第 二百八十八條之一第一項規定「審判長每調查一證據畢， 應詢問當事人有無意見」，關於證物固以「實物提示」為 原則，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令當事人 、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實之基 礎。惟若當事人於「證物存在」及「證物同一性」之事實 並無爭議時，審判長對此物證之調查證據方式，如已足以 使當事人、代理人、辯護人或輔佐人理解為對此證據實施 調查，雖未踐行此項「實物提示」程序，而不足以影響被 告防禦權利及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之理由 ，此徵之同法第三百八十條所規定「除前條情形外，訴訟 程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之 理由」即明。本件槍彈原物拍攝照片附卷存證，該等扣押 物分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局檢驗 證明確具殺傷力無訛，有鑑定書附卷足憑，是該槍彈之原 物照片及相關之鑑定書，應足以表徵該扣押物原物之同一 性。則原審於審判期日，雖未調取扣押之原物提示予魏丞 陽辨認，但已將各該原物照片及證明該扣押物確具殺傷力 之鑑定書當庭提示魏丞陽並詢問其意見，有原審審判筆錄 記載可按，其提示照片及鑑定書之效用，與提示原物應無 不同，應認原審所踐行之調查證據程序，於法尚屬無違， 於原判決結果不生影響。自不得為適法第三審上訴之理由 。
（二）所謂「彈劾證據」，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之 證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實
存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不 得作為認定犯罪事實之基礎。此由於不符合傳聞例外之被 告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十五 條第二項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證 據，但參酌同法第一百六十六條之一第二項、第三項第六 款，第一百六十六條之二等規定及行詰問時，容許以陳述 人先前不一致之陳述作為彈劾之法理，即非不得以之作為 彈劾證據，用來爭執該被告以外之人於審判中陳述之證明 力。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質 證據」之嚴格，縱使同法第一百五十九條第一項規定不得 作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。 本件原審認定江守天於警詢中之陳述，無證據能力，並以 之為彈劾證據，批駁上訴人等所辯（見原判決第十三頁） ，於法並無不合。至於原判決雖又記載：趙建銘、魏丞陽 均應有參與本案槍彈交易過程等語，然此一事實，原判決 早已認定並敘明理由，於此無非行文方便，再重申斯旨， 並非以之作為認定犯罪事實之基礎。並無上訴意旨所指採 證違法或適用法則不當之情形。
（三）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則 或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理 由者，即無違法可言。原判決綜合趙建銘稱：江守天詢問 購買槍彈之管道，遂以電話聯繫魏丞陽轉知江守天之意願 ，並帶同江守天與魏丞陽見面，由江守天與魏丞陽商定槍 彈買賣事宜，復陪同江守天取得槍彈等語，魏丞陽稱：透 過趙建銘介紹認識江守天，一開始江守天就表示要購買一 把槍，因為趙建銘知道我另有槍砲案件要執行，所以認為 有槍彈可以賣，趙建銘有把我電話號碼告訴江守天等語， 及證人江守天稱：好奇想購買槍枝，趙建銘說魏丞陽有在 賣，就透過趙建銘向魏丞陽買，在新北市三重區地下停車 場先交付買槍訂金四萬元給魏丞陽，之後魏丞陽在我住處 交槍，拿到槍後再交付尾款十二萬元給魏丞陽，兩星期後 魏丞陽在三重區三民路萊爾富便利商店交付二、三顆子彈 ，又過了兩星期，在三重區三民路上把其餘子彈再交給我 等語，併魏丞陽所發簡訊：「我有在處理你的問題了，會 沒接你電話不是在忙就是不方便，我現在跟你說，你的問 題我都很有誠意在處理，不是都放給他爛，但我也警告你 之後你最好別在傳這種什麼叫我路上小心點等的訊息來給 我，我看到真的會抓狂，話就帶到這！你的問題二天內會 處理好跟給你個交代，也希望你別在踩到我的底線，就這
樣」等語，說明認定本件販賣槍枝之理由，不違經驗法則 與論理法則，亦無上訴意旨所指以單一指述為據之情形。（四）刑事訴訟法第三百十條第二款所稱對於被告有利之證據不 予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予 推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定 者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明 其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由 不備之違法情形有間。有關證人任清賢於原審稱：第一次 警詢時，江守天確實只有講到趙建銘，沒有講到其他人， 也沒有調口卡給江守天指認，第二次警詢時有調趙建銘口 卡給江守天指認。後來得知趙建銘因毒品案在監執行，故 借詢趙建銘，趙建銘坦承整個槍枝買賣過程，才供出綽號 「皮皮」，但趙建銘手機因另案被查扣，所以不知「皮皮 」電話號碼，因此才繼續通知江守天供出「皮皮」電話等 語。無非警方查獲經過，縱與江守天所述，並非一致，然 不影響事實之認定，亦非有利於上訴人等，則原審雖未說 明其不採之理由，並非理由不備。
（五）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事 實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事 訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。從而，事實 審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨， 自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人 言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之 動機等情形，以確保證人證言之真實性。本於經驗或論理 法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨。原判決詳 細說明：案發迄今已久，江守天、趙建銘關於槍枝交付時 間之記憶，實非精確，不能以一○一年十一月九日至十一 日間，兩人互有通聯，且基地台位置不在桃園地區，即認 其等所言全屬虛妄等語，而不採魏丞陽所辯：該期間趙建 銘與江守天多次相互通話或傳簡訊，顯示其二人未同在一 處，其二人所述不可採信乙節（見原判決第十四至十五頁 ），原審已說明其取捨理由，不違證據法則。亦無上訴意 旨所指理由不備及適用法則不當之情形。
（六）刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當 知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基 於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社 會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在 於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯
正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條 、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然 此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣 告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻 被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自 不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實， 謂無累犯規定之適用，又裁判確定後犯數罪，受二以上徒 刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何 計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假 釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假 釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨， 並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十 九條之一增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低 執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察 與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同 法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之 解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應 執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿 後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以 累犯論，此為本院最近一致之見解。趙建銘於九十九年間 因施用第二級毒品，經台灣板橋地方法院（已更名台灣新 北地方法院，下稱板橋地院）九十九年度簡字第六二九八 號判決處有期徒刑三月，於九十九年十月二十六日確定； 另於九十九年間因施用第二級毒品，經台灣台北地方法院 九十九年度簡字第四五二○號判決處有期徒刑四月、四月 （共二罪），於一○○年一月二十日確定；上開三罪經台 灣台北地方法院一○○年度聲字第四六八號裁定定應執行 刑八月（下稱甲群組），於一○○年四月二十二日入監， 於同年十二月二十一日執行完畢（另因接續執行他罪而未 出監），此有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，原審以 其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑 以上之本罪，論以累犯。並說明：趙建銘於一○○年間另 施用第一、二級毒品，經板橋地院一○○年度訴字第七一 二號判決處有期徒刑五月、五月（其中施用第一級毒品部 分上訴後撤銷改判有期徒刑八月確定）；另於一○○年間 又因施用第二級毒品，經板橋地院一○○年度簡字第一一 二八號判決處有期徒刑五月，上開三罪經聲請合併定應執 行刑為一年四月（下稱乙群組），嗣於前開甲群組執行完 畢後接續執行，於一○一年九月二十日假釋出監，惟因假 釋期間另犯他罪，而於一○二年二月二十六日撤銷其假釋
，並於同年五月二十四日入監執行殘刑五月六日，故乙群 組尚未執行完畢。惟其甲群組已於一○○年十二月二十一 日執行完畢，雖本案犯於乙群組之假釋期間內，惟因甲、 乙兩群組之確定日期應分別以觀，並不受乙群組尚未執行 完畢而有所影響。趙建銘辯稱，行為時係在假釋期間，不 構成累犯云云，容有誤會。核無不合。上訴意旨猶以非累 犯指摘原判決違法，自非合法上訴第三審理由。（七）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重 要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並 非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯 性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者 ，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，無再調查之必要 者，雖當事人聲請調查證據，惟法院復說明毋庸調查該證 據之理由，未為無益之調查，即不能指為調查未盡或理由 不備之違法。原判決敘明：江守天自承：不懂槍，也不懂 槍枝構造等語，雖又稱：買受槍枝沒有膛線云云，則是否 與事實相符，容有疑問？況槍枝膛線之作用原係為提高射 擊命中準確度，與該槍枝是否具有殺傷力並非相關，縱江 守天向魏丞陽購得之槍枝無膛線，亦無礙扣押槍枝具有殺 傷力之事實。從而，無勘驗另案槍枝之膛線之必要。並無 上訴意旨所指調查未盡或理由不備之情形。
其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 八 日
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