最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六○二號
上 訴 人 呂理吉
選任辯護人 呂理胡律師
唐永洪律師
呂浩瑋律師
上 訴 人 簡汶渝
選任辯護人 王道光律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○三年六月二十日第二審判決（一○三年度上訴字第
一○七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵
字第一四一三九號、一○二年度偵續字第一七三號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人呂理吉、簡汶渝曾於民國一○○年九月間，共同販賣一百顆第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）予綽號小蜜蜂者，並各自朋分新台幣（下同）五百元（按第一審就上開部分向台灣桃園地方法院檢察署告發，經該署檢察官於原審判決前之一○三年五月十四日，以一○三年度偵字第六五八一號起訴書提起公訴，嗣經第一審法院以一○三年度訴字第四八九號刑事判決，諭知上訴人二人無罪，復經原審法院以一○三年度上訴字第三二三六號刑事判決，駁回檢察官所提起之第二審上訴，非原判決事實欄所載之「（該部分未據起訴）」），呂理吉知悉簡汶渝有大量MDMA供販售，二人共同基於販賣MDMA營利之犯意聯絡，協議若呂理吉介紹他人向簡汶渝購得MDMA，呂理吉可每顆從中抽取十元，嗣許家豪因受綽號阿森者請託代為詢問購買MDMA事宜，於一○○年十二月二十三日十九時三十九分許，撥打電話予呂理吉取得簡汶渝之行動電話號碼，許家豪並聯繫簡汶渝在原判決事實欄所示時、地見面後，簡汶渝向許家豪表示一百顆MDMA之價格為二萬五千元，而著手於販賣第二級毒品MDMA，惟因許家豪認價格過高並未購買，而販賣未遂等情。因而撤銷第一審關於呂理吉部分之判決，改判論處呂理吉共同販賣第二級毒品未遂（累犯，依未遂犯及毒品危害防制條例第十七條第二項之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於論處簡汶渝共同販賣第二級毒品未遂（依未遂犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回簡汶渝在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決於事實欄認定記載上訴人二人「前已於一○○年九月間，因
共同販賣一百顆MDMA予綽號小蜜蜂者，並各自朋分五百元……」（見原判決第一頁第二十八至二十九行），並據以認定上訴人二人有原判決事實欄所示，即共同販賣MDMA予許家豪未遂之犯行，係援引第一審卷第一二三頁正面編號６，即上訴人二人間於「一○○年九月二十五日二十三時四十六分二十六秒」之通訊監察錄音譯文內容，及呂理吉於第一審審理中供述各情，為其依據（見原判決第八頁第二十七行至第九頁第二十六行）。然稽諸卷附台灣桃園地方法院一○二年度訴字第三八一號，即簡汶渝違反毒品危害防制條例案件刑事判決，於其事實欄認定記載簡汶渝於其附表編號１所示時、地，即於「『一○○年九月二十五日二十三時四十六分二十六秒』通話聯繫後」，並隨即在「（改制前）桃園縣桃園市中山路之梅龍鎮泰式養生館」，以一千元之價格販賣愷他命一包予呂理吉等情，亦係援引上訴人二人間相同之通訊監察錄音譯文，為其依據（見第一審卷第六十至六十二頁）。則上訴人二人間於「一○○年九月二十五日二十三時四十六分二十六秒」之通訊監察錄音譯文內容，究係簡汶渝以一千元之價格販賣愷他命一包予呂理吉？抑係上訴人二人於一○○年九月間，共同販賣一百顆MDMA予綽號小蜜蜂者？攸關原判決事實欄之上開認定記載各情是否屬實，及是否得援引原判決事實欄之前揭認定記載，據以認定上訴人二人有本件共同販賣MDMA予許家豪未遂之犯行？自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、審理事實之法院，對於有罪、無罪判決書所記載之證據，須實際存在，倘判決書所採用之證據與卷宗內筆錄或文件之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人二人有其事實欄所示之犯行，⑴、係援引呂理吉於第一審審理中供稱「一○○年十二月二十二日到同年月二十三日『不是』第一次幫許家豪向小魚（即簡汶渝）詢價」（見原判決第六頁第四至五行），為其依據。然稽諸第一審筆錄關於上情所記載之內容，係檢察官於交互詰問程序中訊問呂理吉「你這次即一○○年十二月二十二日到同年月二十三日是第一次幫許家豪向小魚詢價嗎？」，呂理吉答稱「『是的』，我也是拜託小魚去問他的朋友，我就只有幫他問過MDMA價錢」（見第一審卷第一○六頁背面），原判決上開論述說明各情，顯與卷宗內筆錄所載內容不相適合。⑵、另援引呂理吉於第一審審理中供稱「在偵查中檢察官提示一○○年九月二十五日二十二時五十七分至二十三時四十八分，與簡汶渝通訊監察譯文後，『表示』一開始是幫朋友許家豪詢問簡汶渝有沒有搖頭丸及價錢，後來許家豪向簡汶渝拿的時候簡汶渝開到二萬五千元，許家豪打給伊說本來約好二萬三，怎麼變成二五，這次最後他們有以二萬五千元成交，本來跟簡汶渝有默契說介紹許家豪跟簡
汶渝買，一顆讓伊抽十元，後來簡汶渝說許家豪去調別組所以比較貴，就沒給伊賺……」（見原判決第六頁第五至十二行），為其依據。然稽諸第一審筆錄關於上情所記載之內容，係檢察官於交互詰問程序中訊問呂理吉之問題，並非呂理吉所供述之內容（見第一審卷第一○六頁背面至第一○七頁），原判決前揭論述說明各情，亦顯與卷宗內筆錄所載內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法，遽行判決，尚嫌率斷，亦有未洽。上訴人二人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十二 日
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