智慧財產法院民事判決
103年度民商訴字第47號
原 告 陳謙中
訴訟代理人 張志朋律師
訴訟代理人 林佳瑩律師
複代理人 伍徹輿律師
被 告 戴正平即五姊妹翻譯社
上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，經臺灣臺北地方
法院103 年度智字第20號裁定移送本院，本院於中華民國103 年
5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告不得使用相同或近似中華民國第01504027號「五姊妹」 註冊商標之文字於口譯或翻譯服務，或於招牌、名片、網頁 、廣告文書及其他行銷物件上使用相同或近似上開註冊商標 之文字，並應拆除、除去及銷毀所使用含有相同或近似於第 01504027號「五姊妹」註冊商標之招牌、名片、網頁、廣告 及其他行銷物件。被告不得使用相同或近似第01504027號「 五姊妹」註冊商標之文字作為其經營主體名稱之特取部分， 並應向臺北市政府商業處辦理其商業名稱變更登記為不含相 同或近似於第01504027號「五姊妹」註冊商標字樣之名稱。 被告不得使用如附件所示之網址作為其網域名稱，並應向財 團法人台灣網路資訊中心辦理註銷如附件所示之網域名稱登 記。
二、被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國103 年1 月8 日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。五、本判決第二項，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬元為原 告供擔保後，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織 法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別 定有明文。本件係商標權法所保護之商標權所生之第一審民 事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院
依法自有管轄權。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告早於民國（下同）92年11月28日起即於臺北市○○區○ ○○路○ 段○○○ 號4 樓之1 成立○○股份有限公司（下 稱「○○公司」）從事翻譯服務（原證1 ：○○股份有限公 司之公司登記資料影本），並於93年起開始對外使用「五姊 妹」翻譯社及商標之名義招攬客戶。原告於100 年6 月28日 申請中華民國第01504027號「五姊妹」註冊商標（如附圖所 示，下稱系爭商標）於口譯、翻譯服務類別，為系爭商標之 商標權人。被告自94年起任職於○○公司，擔任經理一職， 知悉原告自93年早已以「五姊妹」為商號名稱及商標對外行 銷招攬翻譯服務，然其竟於98年9 月8 日搶註「五姊妹」商 號名稱（原證10），並於100 年7 月離職後隨即搬至同址六 樓並對外以「五姊妹」商標營業，嚴重造成消費者混淆誤認 。並於100 年7 月18日、100 年12月15日分註冊類似系爭商 標之網域名稱，成立大量使用系爭商標之網站（如附件所示 ，原證12、13），行為實不可取。被告擅用「五姊妹」商標 經營翻譯業務品質甚差，經消費者投訴並經蘋果日報、中時 電子報大幅報導，已影響系爭商標之名譽，被告所為，業已 侵害原告之商標權，且違反公平交易法之規定，爰依商標法 第68 條 、第69條，民法第195 條，公平交易法第19條第3 款、第24條、第30條至第32條、第34條規定起訴請求請求被 告排除侵害及損害賠償。
二、對於被告抗辯之陳述：
㈠被告違反商標法部分：
⑴最高行政法院104 年判字第97號行政判決及本院103 年度行 商訴字第42號行政判決，業已確認「五姊妹」商標為原告先 使用先註冊，及被告戴正平自94年起至100年7月間止，任職 ○○公司經理，為原告○○公司員工，明知「五姊妹」商標 為原告所有，不構成善意先使用，具有法律上爭點效。 ⑵原告於92年11月28日成立○○公司（其前身為○○企管股份 有限公司）（原證1、被證7、8、9、10），斯時即以「五姊 妹」為商標對外提供翻譯服務，有以下證據可稽： ⒈原告92年當時使用之業務信封記載：「○○企管股份有限 公司五姊妹打字排版翻譯服務」（原證26、38） ⒉原告92年當時使用之名片上記載：「五姊妹翻譯社打字排 版」「五姊妹打字排版翻譯」（原證39）。
⒊原告於93年11月23日註冊「www.5sisters.com.tw」網頁 使用「五姊妹」（原證2、3）。
⒋原告於公司外牆懸掛招牌為「五姊妹翻譯打字排版」（原 證4），於一樓刊登「五姊妹打字翻譯掃描00- 00000000 0F-1」的廣告（原證40）。
⒌97年間原告至各大知名部落格網站如無名小站和pixnet 以「五姊妹」翻譯社、「五姊妹」打字排版留言以招攬翻 譯業務（原證5）
⑶被告自94年起任職於原告經營之○○公司，明知「五姊妹」 為原告所有，不構成善意先使用，有以下證據可稽： 1.原告之○○公司對外使用「五姊妹」商標經營翻譯業務， 並由被告負責刊登關鍵字廣告，有公平交易委員會公處字 第101050行政處分書可稽（公平會以○○公司刊登「五姊 妹」關鍵字廣告處罰○○公司）（參原證22）。由被告當 時為○○公司覆函檢舉人○○翻譯有限公司之電子郵件記 載網址為「www.5sisters.com.tw 」（此網址為原告所有 ），可證明被告為○○公司員工（參原證27）。 2.被告為○○公司處理「五姊妹」之網路關鍵字廣告業務， 有多筆電子郵件可稽（參原證29）。
3.被告於任職○○公司員工期間，負責「五姊妹」之網站及 業績，須向原告陳謙中報告及請示「五姊妹」網站可否改 善，並報告「五姊妹」業績情形（參原證30、31）。 4.由被告任職○○公司員工期間使用電子郵件對外署名為「 五姊妹翻譯社業務」，網址均使用www.5sisters.com.tw （此網址為原告所有），可證被告為○○公司員工（參原 證8 、9 ）。
5.被告於公平交易委員會自承：「我從94年或95年即開始任 職於○○公司，擔任該公司經理職務，我是負責○○公司 的日常業務，如果該公司有重要的決策，我必須再向陳謙 中請示。」被告並於筆錄上親自簽名擔保其所陳述為真實 ，不容其於本案再為否認（參原證7 第一份資料） 6.戴正平有投保○○公司員工健保、領取○○公司薪資每月 36,000元，並於請假申請表、請款單、薪資表親自簽名， 且戴正平承認該等簽名為其所簽，可證其為○○公司員工 （參原證7）（參原證24，及鈞院104年4月7日庭訊筆錄第 3頁）。
7.戴正平曾受○○公司指派代表公司處理與員工郭憶靜間之 勞資糾紛（參原證42）。
8.戴正平負責○○公司日常業務，為○○公司申辦中華電信 網路、電話、台灣大哥大電話（參原證28）。 9.被告所提被證12-15係戴正平為○○公司招攬譯者之電子 郵件，此由其上載明原告之5sisters.com.tw網域名稱及
service@5sisters.com.tw電子郵件（此網址為原告所有 ）、原告之地址（臺北市○○○路○段○○○號4樓之一）、 原告之電話（00000000），均可證明戴正平當時為○○公 司員工。
⑷被告因知悉○○公司營運良好，於98年6月間要求入股○○ 公司並擔任董事（原證32、原證34），然因被告本身有卡債 問題（原證33），故由其父○○掛名股東及董事，被告所領 每月36,000元薪水（原證35）及紅利（金額不固定）（原告 民事準備五狀附件三）均匯到○○的戶頭（此可證被告辯稱 36,000元並非薪水而為股利、○○公司未如期給付其股利云 云，均非事實）。被告為○○公司之「員工」，雖其或○○ 同時具有「股東」身分，但並不排斥被告之「員工」身分。 ⑸原告之請求有理由：
⒈被告明知「五姊妹」為原告所有，竟於100 年7 月離職後 立即搬至「同址六樓」以「五姊妹」從事翻譯服務，搶奪 原告之客戶（原證11），並分別註冊大量近似於原告「 www. 5sisters.com.tw」（原證2 、3 ）之網域名稱與網 頁，包括如www.5sisters.tw 、www.5sister.com.tw、 5sis ters.org 、www.5sisters.url.tw 、www.5sister. tw、五姊妹翻譯.tw 、www.slation.tw（原證12、13、14 ），造成消費者嚴重混淆。
⒉被告於「同一」翻譯服務使用「相同」之「五姊妹」商標 ，造成消費者嚴重混淆誤認，故原告乃依據商標法第68、 69 條請求排除侵害及損害賠償。
⒊被告提供之翻譯品質低落，與消費者發生多起消費糾紛， 業經媒體廣為報導，嚴重傷害「五姊妹」商譽，此有蘋果 日報102年10月7日報導：「翻譯社出包害客文件遭退。竟 有中文漏翻，業者稱太趕。位於台北市○○區○○○路○ 段的五姊妹翻譯社遭顧客投訴，翻譯成義大利文的成品文 件錯誤百出，竟多處留有中文字沒翻譯」以及103年3月5 日中時電子報報導：「雙倍價格中翻義文30頁文件滿江紅 ：義大利人：翻譯太爛低於小學生程度」可稽（原證15、 16 ），且被告離職後旋即於原告公司樓上開設翻譯社並 成立多起網站混淆消費者，實有依據民法第195條刊登判 決書以向大眾澄清之必要。
㈡公平交易法部分：
⑴被告「以不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易」 ，違反公平法第19條第3款：
⒈被告明知「五姊妹」為原告所有，竟於100 年7 月自原告 公司離職後立即搬至「同址六樓」（即原告公司樓上）以
「五姊妹」同樣從事翻譯服務（原證11），無論於時間上 以及空間上，其手段均具有強烈之密接性，而其動機、目 的顯然並非出於公平競爭，而係要混淆消費者、搶奪原告 之客戶，減少原告之交易機會，當然構成不公平競爭。 ⒉除了實體店面外，被告又分別註冊大量近似於原告之網域 名稱及網頁使用「五姊妹」，包括如www.5sisters.tw 、 www.5sister.com.tw、5sisters.org、www.5sisters.url .tw、www.5sister.tw、五姊妹翻譯.tw、www.slation. tw（原證12、13、14），被告以網路空間妨害公平競爭之 方式爭取交易機會，手段上具有相當之廣泛性及普遍性， 其動機、目的顯然並非出於公平競爭，而係要混淆消費者 、搶奪原告之客戶，減少原告之交易機會，當然構成不公 平競爭。
⒊被告原為原告公司員工，明知「五姊妹」為原告所有，竟 於離職後大肆為侵害行為，違反其身為員工之忠誠義務以 及不為競業義務，其動機、目的具有惡意，其手段顯具有 商業倫理之非難性，核屬公平法第19條第3款所禁止之「 以不正當方法，使競爭者之交易相對人與自己交易」之行 為。
⑵被告榨取原告努力經營「五姊妹」之成果，違反公平交易法 第24條之規定：
⒈原告自92年起即開始使用「五姊妹」經營翻譯業務，已投 入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益。被告 為原告之員工，明知「五姊妹」為原告所有，竟於離職後 旋即在原告公司樓上開立翻譯社，還成立多筆「五姊妹」 網站，高度抄襲近似於原告之網域名稱與網頁，造成消費 者嚴重混淆（原證12、13、14）。
⒉被告違反其身為員工之忠誠義務、不為競業之義務，故意 榨取原告辛苦經營多年「五姊妹」之努力成果，搶奪原告 之客戶，實屬不公平競爭行為，故原告爰依據公平交易法 第30、31、32條請求排除侵害、損害賠償。 ⒊被告提供之翻譯品質低落，與消費者發生多起消費糾紛， 業經媒體廣為報導，嚴重傷害「五姊妹」商譽，其離職後 旋即原告公司樓上開設翻譯社並成立多起網站混淆消費者 ，實有依據公平交易法第34條刊登判決書以向大眾澄清之 必要。
三、本件之損害賠償金額：
㈠被告為前開侵害商標及不正競爭行為，及其以「五姊妹」為 名提供之翻譯服務甚差，經媒體廣為報導，導致原告公司自 100 年7 月起營業額大幅下降，造成原告公司將近百萬元之
嚴重損失（1,057,246-96,431=960,815）（原證47：原告公 司100 年6 月至10月銷售額與稅額申報書影本乙份） ㈡依據被告102 年8 月銷售額與稅額申報書記載為「1,159,46 0 」、「181,017 」元可知，被告每月營業額高達約70萬元 （(1,159,460+181,017)/2=670,239 ），一年營業額高達約 840 萬（70萬*12=840 萬），是被告自100 年7 月侵害原告 商標及不正競爭行為持續至今，時間長達三年餘，獲利已達 上千萬，原告請求其賠償200 萬元，應為合理（被告以華碩 翻譯社以及五姊妹翻譯社經營翻譯業務）（原證48：被告10 2 年8 月銷售額與稅額申報書影本乙份）。
㈢被告原為原告公司員工，違反忠誠義務及不為競業義務，為 本件侵害商標及不公平競爭行為，具有惡意，雖公平交易法 第24條不以原告受有實害為要件，但原告受有嚴重損害，被 告獲利甚多，已如前述，請考量原告所受損害以及被告所得 利益酌定損害賠償後，再依據公平交易法第32條之規定另行 酌定損害賠償，以懲被告。
㈣原告前曾於102年12月31日發函請求被告於函到後五日內賠 償原告（原證16：102年12月31日律師函及回執影本乙份） ，被告於103年1月2日收受函文，故本件利息起算日為103年 1月8日。
四、並聲明：1.被告不得使用相同或近似中華民國第01504027號 「五姊妹」註冊商標之文字於口譯或翻譯服務，或於招牌、 名片、網頁、廣告文書及其他行銷物件上使用相同或近似上 開註冊商標之文字，並應拆除、除去及銷毀所使用含有相同 或近似於第01504027號「五姊妹」註冊商標之招牌、名片、 網頁、廣告及其他行銷物件。被告不得使用相同或近似第01 504027號「五姊妹」註冊商標之文字作為其經營主體名稱之 特取部分，並應向臺北市商業處辦理其商業名稱變更登記為 不含相同或近似於第01504027號「五姊妹」註冊商標字樣之 名稱。被告不得使用如附件所示之網址作為其網域名稱，並 應向財團法人台灣網路資訊中心辦理註銷如附件所示之網域 名稱登記。2.被告應給付原告新臺幣200 萬元，暨自民國10 3 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 3.被告應負擔費用將本件民事最後事實審判決書案號、當事 人、案由及主文欄，以14號字體長30公分、寬26公分之篇幅 ，登載於蘋果日報全國版頭版1 日。4.訴訟費用由被告負擔 。5.原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯：
一、被告為五姊妹翻譯社之負責人，五姊妹翻譯社與○○公司原 係合作關係，被告並非○○公司之受僱人，亦從未領取○○
公司之薪資：
㈠原告提出被告薪資明細、請假申請表、公司請款單、員工薪 資表等證明被告當時身分係原告公司員工而有僱傭關係存在 。系爭文件全銜係事後加工，亦即全銜向來為空白，縱使其 簽名為被告所為，系爭文件亦不能證明為○○公司所有。系 爭文件真正與否為本案重要爭點，被告已向台北地檢署提出 偽造文書之刑事告訴（慶股，103年度他字第9462號）。 ㈡訴外人○○（即被告父親）99年身分為○○公司「股東」， 有兩造間協議書可稽（被證5號）；被告為○○之代理人， 並藉此關係與○○公司之負責人即原告正式展開「合作關係 」，此為臺北地方法院102 年度訴字第740 號刑事判決（被 證6 號）事實欄所認定。
㈢原告提出原證18本院103 年度行商訴字第42號行政判決，究 其原因，係被告當時就該重要爭點提出他案刑事告訴時，仍 在警察局製作筆錄階段而台北地檢署未偵查中，則行政訴訟 法院亦未就該重要爭點為審認。
二、原告處分權的濫用而違反禁反言原則；且原告100 年7 月前 與被告有同一辦公室之地緣關係，原告知悉被告業務內容， 而搶先註冊「五姊妹」為商標權人：
㈠原告於臺北地檢署101年度偵字第24945號（被證11號）已自 承：「我沒有使用五姊妹名義做生意，到101年3月才有使用 五姊妹」云云；原告在本案及他案之訴訟中卻出爾而反爾， 以93年為其先使用商標開始，做出前後矛盾的陳述，應有禁 反言原則之適用，方能有效防止原告處分權的濫用，維護訴 訟程序安定。
㈡原告100 年7 月前與被告有同一辦公室之地緣關係，原告知 悉被告業務內容，而搶先註冊「五姊妹」為商標權人。三、原告於99年3月4日「變更登記為○○股份有限公司董事長後 」，即委任法德律師事務所於100 年7 月29日函公平交易委 員會（被證2 號），內容略謂：「為代哈佛翻譯社就貴會10 0 年7 月14日公壹字第號函答覆如說明，請查照。」，「哈 佛翻譯社與五姊妹翻譯社、華碩翻譯社，互不隸屬，並沒有 任何關係」等語。已自承兩造間「並沒有任何隸屬之僱傭關 係」存在。
四、原告一再自稱為「○○公司之實際負責人」，違反禁止監察 人兼職董事規定，均屬無效之法律行為：
㈠原告向來自稱為○○公司之「實際負責人」，惟原告真正成 為○○公司負責人，係發生於99年3月4日，在此之前，係擔 任○○公司之監察人，，縱使原告自稱為前三家公司之「實 際負責人」，其擔任監察人身分亦與公司法第222 條監察人
不得兼任公司董事之禁止規定意旨相違，違反者無效。是縱 使於99年3 月4 日前○○公司係由原告兼任董事長亦實際上 執行業務，亦屬無效之法律行為。
㈡第三人劉美榮既為掛名董事長且從未實際執行○○公司業務 ，又原告斯時兼任董事長亦實際上執行業務，屬無效之法律 行為，則原被告兩造間向來未發生僱傭關係，又縱使原告自 93年始即先使用系爭五姊妹商標，亦屬違反監察人兼任董事 長職務之強制規定，當然無效。從而兩造間係屬約定股東間 之「合作關係」；復原告於101 年3 月前亦從未先使用系爭 五姊妹商標，自不待言。
五、○○公司99年度員工投保健保資料中，被告加保日94年7 月 1 日，轉出日95年1 月1 日，僅係6 個月期間，惟實質上未 受領○○公司報酬，及兩造間未曾書面或口頭約定勞動契約 ，不符合員工定義。
六、依兩造投資協議書約定，係屬股東間之「合作關係」： 被告為父親○○之代理人，與原告簽立之投資「協議書」為 「股東」身分觀之（被證4號），係「協議書」其中第五條 約定：「自99年4月1日起，○○公司之營業收入，不論初始 接案日期為何，均以60％：40％分配給甲乙雙方」；第六條 ：「自99年5月1日起，甲方之薪水為42,000元，乙方之薪水 為36,000元」云云。探究其「薪水」之原意，係為「股東」 之「營業收入分配」即「股利」，至於原告提出之99年9月8 日的薪資明細表，被告業已陳明：「99年9月8日的薪資明細 表是我簽名的，但是事隔一年後才簽的，該36,000元並非薪 資，是我父親那次有事不在國內，我幫他代領股利，事後補 簽單據作核銷，依照原證34的協議書，乙方薪水36,000元是 股利，協議書第六條、第七條（按編原意為第五及第六條） 是按照我父親於○○公司的持股比例計算」（見104年4月7 日言詞辯論筆錄）。
七、被告於97年3 月7 日前即有實際「先使用」系爭五姊妹商標 於電腦網路「徵才」事實：
㈠被告於97年1至2月間即「先使用」系爭商標進行廣告宣傳， 並在電腦網路「徵才」，詳如104年4月28日言詞辯論意旨狀 11-12頁列表。
㈡被告接續於電腦網路以「五姊妹」進行「報價」及請求「公 證」：
⑴被告於97年3月21日（週五）下午4：06，以被告之電子郵 件（jamess0119@hotmail.com），正式向客戶彭小姐「報 價」，並署名五姊妹翻譯社，戴sir，（02）00000000， 0000 000000，www.translate.5sister.com.tw，（被證
13號之五姊妹翻譯社網路報價單）。復於97年3月21日（ 週五）下午5：36，以「五姊妹翻譯社」負責人名義向「 中華航空公司之施工計劃書中翻英」報價，署名五姊妹翻 譯社，戴sir（02）00000000，0000000000，www.transla te.5sister.com.tw」（被證14號之五姊妹翻譯社網路報 價單）。原告無法提供證據以證實之，是原告101年3月前 「顯未使用」系爭商標於實際營業「報價」及「公證」用 。
⑵被告於98年6 月22日，就五姊妹翻譯社翻譯之美國加州出 生證明，向台北地方法院所屬民間公證人「邱瑞忠事務所 」請求公證（案號：98北院民認忠字：6333）（被證15號 之邱瑞忠事務所公證書），並載明：「本文件翻譯人之簽 名或蓋章，在台灣台北地方法院所屬民間公證人邱瑞忠事 務所認證。本翻譯本文義核與連綴之原文文書文義尚屬相 符」等語。
⑶揆諸上述，被告於97年1 月25日完成kijiji（奇集集）註 冊後，即開始進行廣告宣傳並為實際營業使用於徵才、報 價及公證，原告則無法提出其實際營業「公證」事實。從 而原告於101年3月前向來未發生翻譯、口譯之「徵才」、 「報價」甚至「公證」之實際營業行為，並證明原告顯然 是以不正競爭手段、惡意搶註冊系爭商標至明。八、綜上所述，兩造間向來否有僱傭關係而係有「合作關係」存 在，又縱使原告更早於被告先使用五姊妹商標，亦違反公司 法第222 條之強制規定，並應依民法第71條本文規定，該先 使用行為應屬無效。從而依民法第184 條意旨基礎檢驗被告 即否有不法侵害原告商標權事實，則無須負損害賠償責任， 當然原告否有依同法第195 條回復名譽之必要；被告既無故 意或過失之不法侵害原告商標權行為，原告亦從未受有損害 ，則原告其他請求權基礎之商標法及公平交易法等主張亦均 不成立。
九、並聲明：1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。2.訴訟費用由 原告負擔。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
叁、本件兩造間不爭執事項：
一、原告為系爭商標之商標權人。
二、被告對於原告註冊之系爭商標提起異議，經本院103 年度行 商訴字第42號判決敗訴，並經最高行政法院104 年度判字第 97號判決駁回被告之上訴確定。
肆、兩造主要爭點：
一、被告抗辯其為系爭商標先使用人，是否有理由？
二、原告請求被告不得使用相同或近似系爭商標之文字於口譯或 翻譯服務，或於招牌、名片、網頁、廣告文書及其他行銷物 件上使用相同或近似上開註冊商標之文字，並應拆除、除去 及銷毀所使用含有相同或近似於系爭商標之招牌、名片、網 頁、廣告及其他行銷物件，是否有理由？
三、原告請求被告不得使用相同或近似系爭商標之文字作為其經 營主體名稱之特取部分，並應向臺北市商業處辦理其商業名 稱變更登記為不含相同或近似於系爭商標字樣之名稱，是否 有理由？
四、原告請求被告不得使用如起訴書附件所示之網址作為其網域 名稱，並應向財團法人台灣網路資訊中心辦理註銷如附件所 示之網域名稱登記，是否有理由？
五、原告請求被告賠償200 萬元，暨自民國103 年1 月8 日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，是否有理由？六、原告請求被告應負擔費用將本件民事最後事實審判決書案號 、當事人、案由及主文欄，以14號字體長30公分、寬26公分 之篇幅，登載於蘋果日報全國版頭版1 日，是否有理由？伍、得心證之理由：
一、商標之使用與商號名稱之關係：
按商標係表彰商品或服務來源之識別標誌，藉以與其他之商 品或服務來源之提供者相互區別。商號係表示商業主體（以 營利為目的之獨資或合夥方式經營之事業）之名稱（參商業 登記法第3 條、第9 條規定），商號代表商業主體，並作為 與其他商業主體間相互區別的標識，相當於自然人的姓名。 從固有之意義來看，商標與商號所代表之意義及功能，各有 不同，每一個商業主體只有一個名稱，但其提供之商品或服 務可能多樣化，因此同一個商業主體可能有多個不同的商標 ，且商業主體之名稱與其所使用之商標亦未必相同。然而， 由於商標及商號均具有提供識別標誌，並引導消費者進行選 擇之功能，在商業活動中，將商號標示於提供商品或服務有 關之物品時，相關消費者往往難以區辨該標誌僅係表示商業 主體名稱，或係表示商品或服務之來源。因此，商號雖係表 示商業主體之名稱，惟實際使用於商業活動時，可能使消費 者認為它亦是商品或來源之標誌，並作為選擇商品或服務之 依據，與商標之使用，已難以截然畫分。商號與商標之相似 性，在服務之領域尤為明顯，因服務之提供並未附著於一個 物質性之載體，標示於提供服務有關之物品之服務商標，與 標示於提供服務有關之物品上之商號，往往合而為一，提供 服務之商業主體亦常會不斷加深、強化其商業名稱在消費者 心中之印象，使其具有標示服務來源之功能。故商號使用於
商業活動中，非無可能成立商標之使用，其判別之標準在於 ，依一般商業交易習慣及相關消費者之角度，其表示之方式 ，是否足以使消費者認知係表示商品或服務之來源之標識， 並藉以與其他商品或服務之來源相區別，而不宜逕認商號之 使用與商標之使用係全然無關之二事，蓋如採此見解，可能 與商標法所欲保障商標具有識別商品服務來源之功能及消費 者之利益、維護市場公平競爭之立法目的相違，合先敘明。二、被告抗辯其為系爭商標先使用人，是否有理由？ ㈠被告抗辯其所經營之「五姊妹翻譯社」在原告申請系爭商標 註冊之前，已先使用「五姊妹」於翻譯服務，其經營之「五 姊妹翻譯社」與原告擔任負責人之○○公司有合作關係，其 非○○公司之受僱人，亦從未領取○○公司之薪資，原告係 因業務往來關係告知悉該商標存在，而搶先註冊云云，為原 告所否認。
㈡原告於92年11月28日成立○○公司後（其前身為○○企管股 份有限公司）（原證1 ），即以「五姊妹」為商標對外提供 翻譯服務：
⑴經查，原告主張其於92年11月28日成立○○公司後（其前 身為○○企管股份有限公司）（原證1），即以「五姊妹 」為商標對外提供翻譯服務，業據提出下列證據為證：① ○○公司前身○○企管股份有限公司之業務用信封印有「 ○○企管股份有限公司五姊妹打字排版翻譯服務」文字（ 原證26、38）②原告92年當時使用之名片上記載：「五姊 妹翻譯社打字排版」「五姊妹打字排版翻譯」（原證39） 。③原告於93年11月23日註冊「www.5sisters.com.tw」 網域名稱，並在網頁上使用「五姊妹翻譯」（見臺北地院 卷原證3、2）。④98年1月、3月間之google街景照片顯示 原告於公司外牆懸掛招牌為「五姊妹翻譯打字排版」（原 證4），於一樓懸掛「五姊妹打字翻譯掃描00-00000000 0F-1」之廣告牌（原證40）。⑤97年間原告至各大知名 部落格網站如無名小站和pixnet以「五姊妹」翻譯社、「 五姊妹」打字排版留言以招攬翻譯業務（時間為97年3 月 1 9 日、97年7 月25日、97年7 月26日，見臺灣臺北地方 法院103 年度智字第20號〔下稱臺北地院卷〕原證5 ）。 原告在○○公司及其前身之○○公司之信封、名片、註冊 之網頁、招牌、及上網招攬業務時，使用「五姊妹打字排 版翻譯服務」、「五姊妹」、「五姊妹翻譯」、「五姊妹 翻譯社」等標示，依一般商業交易習慣及相關消費者之角 度，其表示方式，足以使消費者認知係表彰其翻譯服務， 依前項一、說明，自屬商標之使用。
⑵被告對原證26、原證29至原證42證物之形式真正不爭執， 惟辯稱實際上○○公司並未經營翻譯業務云云（見本院卷 二第11 -12頁）。惟查，○○公司之前身為○○公司，係 96 年11 月6 日始更名為○○公司，故原告提出之○○公 司之業務用信封之印製時間應在96年11月之前，由該信封 印有「○○企管股份有限公司 五姊妹打字排版翻譯服務 」文字，足認○○公司在92年設立後至96年11月之間，已 使用「五姊妹」於翻譯服務。另依原告提出其於97年間至 各大知名部落格網站以「五姊妹翻譯社」、「五姊妹打字 排版」招攬業務（時間為97年3 月19日、97年7 月25日、 97 年7月26日），及98年1 月、3 月間之google街景照片 ，顯示○○公司外牆懸掛「五姊妹翻譯打字排版」招牌及 一樓懸掛「五姊妹打字翻譯掃描」廣告牌，亦足認○○公 司更名為○○公司後之97年至98年間，仍持續使用系爭商 標於翻譯服務之事實，故被告所辯，不足採信。 ⑶被告又辯稱：原告於臺北地檢署101 年度偵字第24945 號 （被證11號，見本院卷二第8 頁）已自承：「我沒有使用 五姊妹名義做生意，到101 年3 月才有使用五姊妹」云云 ，於本件卻做出前後矛盾的陳述，有禁反言原則之適用云 云。惟查，該案係原告告訴被告於101 年6 月間擅自更改 電子郵件密碼，涉犯妨害電腦使用罪嫌，原告所稱其未使 用五姊妹做生意，至100 年3 月才有在使用云云，與其提 出上開使用證據，即原告於96年11月之前已使用系爭商標 之資料，顯不相符，衡情原告上開陳述，係就101 年案發 前後之相關時間敘述，而非承認其自始未使用系爭商標， 又系爭商標係101 年2 月1 日始公告註冊，原告在公告註 冊之前縱有一段時間未使用系爭商標，對其取得系爭商標 權，並無影響，被告尚難以原告於上開刑事案件之片斷陳 述，執為有利之論據。
㈢被告自94年起受僱於○○公司，並擔任經理一職至100年7月 止：
⑴原告主張被告除係○○公司之股東外，並在○○公司擔任 經理一職至100年7月止，業據提出下列證據為證：①原告 之○○公司對外使用「五姊妹」商標經營翻譯業務，並由 戴正平負責刊登關鍵字廣告，有公平交易委員會公處字第 101050行政處分書可稽（公平交易委員會以○○公司刊登 「五姊妹」關鍵字廣告處罰○○公司）（原證22）。該案 被告戴正平當時為○○公司覆函檢舉人○○翻譯有限公司 之電子郵件記載網址為「www.5sisters.com.tw 」（該網 址為原告所有）（原證27）。②被告為○○公司處理「五
姊妹」之網路關鍵字廣告業務，有多筆電子郵件可稽（原 證29）。③被告於任職○○公司員工期間，負責「五姊妹 」之網站及業績，向原告報告及請示「五姊妹」網站可否 改善，並報告「五姊妹」業績情形（原證30、31）。④被 告任職○○公司員工期間使用電子郵件對外署名為「五姊 妹翻譯社業務」，網址均使用www.5sisters.com. tw （ 該網址為原告所有）（原證8 、9 ）。⑤被告於公平交易 委員會之陳述記錄（見臺北地院卷原證7 第一份資料）⑥ 被告投保○○公司員工健保、99年8 月領取○○公司薪資 36,000元之薪資明細，被告簽名於○○公司請假申請表、 請款單、員工薪資表，被告自承該簽名為其本人所簽（原 證7 、原證24，本院卷二第13頁）。⑦被告曾受○○公司 指派代表公司處理與員工郭憶靜間之勞資糾紛（原證42） 。⑧被告負責○○公司日常業務，為○○公司申辦中華電 信網路、電話、台灣大哥大電話（原證28）。⑨99年7 、 8 月、10至12月、100 年1 至7 月薪資轉存款存根聯（見 本院卷二第68頁附件一）。⑩證人陳○○於臺北地院102 年度訴字第740 號刑事案件103 年4 月24日審判期日之證 言（原證19）。⑪證人詹○○於101 年度偵字第22140 號 刑事案件101 年10月20日調查筆錄之陳述為證（原證20）
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