智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 陳韻琪
輔 佐 人 張寶玉
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院101 年
度智訴字第22號，中華民國103 年12月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第28983 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳韻琪犯著作權法第九十一條之一第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、陳韻琪明知洪毓祥（化名洪逸）在碩士補習班講授「作業系 統」課程時之口述內容，係洪毓祥享有著作權之語文著作（ 下稱系爭著作），非經洪毓祥之同意或授權，不得擅自重製 或散布，竟因缺錢花用，明知其並未得洪毓祥之同意，不得 將系爭著作，重製成光碟，竟基於意圖散布而擅自以重製於 光碟方法侵害他人著作財產權之犯意，未經洪毓祥之同意或 授權，於民國100年4月間某日，在不詳地點，以電腦設備連 結網際網路至露天拍賣網站，以其所有之「angel0527」帳 號，在露天拍賣網站上刊登以新臺幣（下同）250元之價格 ，販售「洪逸作業系統上課筆記彩色電子檔（附贈錄音檔） 」之訊息，並將其於98年間參加洪毓祥講授「作業系統」（ 起訴書誤載為「資料結構」）課程時所自行錄製之錄音檔案 （起訴書誤贅載抄寫筆記部分），擅自以電腦燒錄之方式， 非法重製在空白光碟片內，而意圖散布而持有上開非法重製 之「作業系統」錄音光碟。嗣經方元宏上網瀏覽而發覺並下 標購買，於同年5 月11日依網頁指示匯款305 元（含運費55 元）至陳韻琪所有之永豐商業銀行新竹分行帳號：00000000 000000號帳戶內，而購得上開非法重製之「作業系統」錄音 光碟1 片，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官，呈請臺灣高等法院檢察 署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署（更名為臺灣新北地 方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、管轄部分（被告抗辯管轄見本院卷第106頁反面書狀）： 按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄 ，刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。本案起訴書所載被 告所犯罪嫌為著作權法第91條第3 項、第2 項之意圖銷售 而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同 法第91條之1 第3 項、第2 項重製光碟後進而散布之罪嫌 ，被告於起訴時住所為新北市○○區○○路○段○○巷○ ○○號，其利用自己之電腦及網路設備，連接至露天拍賣 網站，販賣重製之系爭著作光碟。被告抗辯網路之電腦主 機設備在新竹，被告當時人在新竹，原審無管轄權云云。 然查被告散布、重製之系爭著作之光碟，其郵寄之中華郵 政包裹所載地址為「新北市三重區」（見臺灣板橋地方法 院檢察署100 年度偵字第28983 號卷，下稱偵字第28983 號卷，第34頁），可知被告散布、重製之行為地亦包含新 北市三重區，故以起訴時被告住所、犯罪地觀之，新北地 方法院有管轄權。且被告之指定管轄聲請案，前經本院 102 年度刑智聲字第7 號駁回聲請，並經最高法院102 年 度台抗第291 號駁回抗告而確定。本件上訴人即被告提起 本件上訴指稱原審所為管轄錯誤之判決自屬有誤，應予撤 銷云云，自非有據。
二、按被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長 、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或 於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。輔佐人 得為本法所定之訴訟行為，並得在法院陳述意見。但不得 與被告或自訴人明示之意思相反，刑事訴訟法第35條定有 明文。查本件被告陳韻琪母親張寶玉具狀陳明為輔佐人（ 本院卷第91頁），並陳明其欲為被告事實上陳述之輔佐， 依上開刑事訴訟法之規定，自應准許。
三、本案為非告訴乃論之罪：
⒈被告辯稱告訴人臺灣知識庫股份有限公司（下稱知識庫 公司），就面授課程之語文著作並無著作權，故告訴人 之告訴不合法等語。經查告訴人知識庫公司與證人洪毓 祥於91 年1月1 日簽訂聘用老師合約書，約定告訴人自 91年1 月1 日起聘用證人洪毓祥擔任告訴人所屬公司計 算機概論、資料結構、作業系統等課程之數位課程教師 ，並同意將數位課程製作成可供學員方便學習之形式或 方式進行銷售使用，若告訴人與洪毓祥雙方無異議，則 該合約自動展延，而數位課程製作即為面授班上課拍攝 ，並約定證人洪毓祥於告訴人所錄製之數位課程、編撰 之講義及補充教材，證人洪毓祥同意於合約期間專屬授
權予告訴人等情，有上開聘用老師合約書1 份（見臺北 地檢署100 年度偵字第19738 號偵查卷，下稱偵字第19 738 號卷第316 、317 頁）在卷可考。證人方元宏於原 審審理時證稱：合約書第3 條所指數位課程是將老師實 體上課內容，就是面授上課內容錄製、製作、編排成影 音方式之課程，告訴人就洪逸老師的部分是在面授課堂 上裝設錄影設備直接錄音錄影等語（見原審卷㈠第314 頁正反面），而證人洪毓祥確實有將告訴人拍攝其在碩 士補習班講授作業系統課程時之口述內容，以製成數位 課程即視聽著作之著作財產權專屬授權告訴人公司一節 ，亦據證人洪毓祥於原審審理時證述明確（見原審卷㈡ 第102 頁反面），因此，證人洪毓祥就其「作業系統」 等口述內容享有語文著作權，且授權告訴人知識庫公司 拍攝成數位課程，證人洪毓祥就該數位課程部分享有視 聽著作權，並專屬授權告訴人銷售使用之。起訴書第1 頁犯罪事實欄第一段認屬「錄音著作」，容有未洽。 ⒉證人洪毓祥並未明確禁止補習班學員於其講授「作業系 統」課程時錄音，僅於授課時告知不可轉讓等語，業經 被告陳述明確（見偵字第28983 號卷第94頁）。又經原 審與告訴代理人及檢察官確認告訴及起訴範圍，告訴代 理人表示未就被告在碩士補習班參加證人洪毓祥講授「 作業系統」面授課程時當場錄音部分進行追訴，而是針 對被告後續將該上課錄音檔案重製在光碟內對外散布一 事提出告訴等語，檢察官亦表明起訴書所載被告將課程 內容錄音部分僅在交代後續被告錄音檔來源，並未對該 部分進行追訴等語（見原審卷卷一第317 頁），且依本 案卷證亦查無證人洪毓祥就本案提出告訴等情。是告訴 人知識庫公司雖為上開實體授課內容錄音錄影之視聽著 作之專屬被授權人，惟查被告將證人洪毓祥當時上課內 容之語文著作加以錄音部分，並未經告訴，至被告所侵 害者係將當時上課內容之語文著作之錄音檔，未經證人 洪毓祥之同意而自行重製為光碟部分，故對當時上課內 容之語文著作而言，其著作權人為證人洪毓祥，專有將 其語文著作以錄音方式重製成光碟的權利（著作權法第 3 條第1 項第5 款、第22條第1 項規定參照），告訴人 知識庫公司就此確實未獲專屬授權，是告訴人之告訴並 不合法。
⒊惟查，本案被告所涉犯者係有關著作權法第91條第3 項 或第91條之1 第3 項部分，即著作權法中列為非告訴乃 論之罪者係以重製於光碟為犯罪方法或所散布之重製物
為光碟者為限，依同法第100 條但書之規定，為非告訴 乃論之罪，於此部分並無告訴合法與否之問題，本院仍 應為實體判決，併此敘明。
四、有關證據之證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 之5 條第1 項之適用，需具備被告以外 之人於審判外之陳述、不符前四條之規定、經當事人於審 判程序同意作為證據、法院審酌該言詞陳述或書面陳述做 成時之情況，認為適當者等四項要件，其中之同意權係指 同法第3條 所定「當事人」（即檢察官、自訴人或被告） 同意作為證據，始有本條項之適用，並不包括自訴人或被 告之代理人、辯護人或輔佐人在內。按輔佐人得為本法所 定之訴訟行為，並得在法院陳述意見。但不得與被告或自 訴人明示之意思相反，刑事訴訟法第35條第2 項定有明文 。故輔佐人對被告以外之人於審判外之陳述所提意見，自 非得與被告之意思相反。
⒈查被告及其辯護人具狀對原審判決適用之相關證據抗辯 其皆無證據能力（見本院卷第27至30、50至52、54至56 頁，刑事上訴理由狀、刑事補充上訴理由狀）。然於本 院準備程序僅對「告訴人檢視證明書、臺灣知識庫股份 有限公司聘用老師合約書影本、被告補習班收據影本、 100 年12月22日洪毓祥（洪逸）聲明書、洪毓祥聲明書 、告訴代理人方元宏於警詢、偵查指訴」等證據能力有 意見（見本院卷第79、82、83頁），其餘證據之證據能 力無意見（見本院卷第78至86頁之準備程序筆錄）。嗣 輔佐人以「刑事聲請保全證據狀」陳明被告與相關警局 詢問、偵訊、審判違背法定程序之證據，不得採為證據 （見本院卷第120 至121 頁）；於「刑事聲請調查⑵暨 聲明異議⑵狀」中，說明原審調查程序違背法令、合約 書為傳聞證據、被告之自白出於不正方法取得乃無證據 能力（見本院卷第124 至126 頁）；於「刑事聲請保全 ⑵、調查證據⑶暨聲明異議⑶狀」對被告之自白、被告 於原審之陳述及其他於準備程序本院提示相關證據，皆 表示無證據能力（見本院卷第129 至135 頁反面）。惟 查，被告於本院審判程序對各項證據均稱「與之前辯護 人所述相同」（見本院卷第149 至160 頁之審判筆錄） ，其明示之意思即僅對「告訴人檢視證明書、臺灣知識 庫股份有限公司聘用老師合約書影本、被告補習班收據 影本、100 年12月22日洪毓祥（洪逸）聲明書、洪毓祥 聲明書、告訴代理人方元宏於警詢、偵查指訴」等證據 能力有意見，輔佐人雖言對多項證據有證據排除問題，
並撤銷被告之陳述云云，然查被告於偵審過程對於相關 偵審人員之詢問及調查，均能切合問題主旨答覆及辯解 ，足認其陳述能力無礙，是依前開規定，輔佐人之意見 與被告明示之意思相反者，自應以被告明示之意思為準 。
⒉告訴代理人方元宏於偵查中之指訴，係屬被告之人於審 判以外之陳述，100 年11月17日訊問筆錄（偵字第2898 3 號卷第20頁）、101 年4 月25日訊問筆錄（偵字第28 983 號卷第132 頁），供前或供後並未為具結，即未以 證人之身分為供述，此部分之陳述，其取得之證言有違 法定程序而無證據能力，故予以排除不採用。至於告訴 代理人方元宏於100 年7 月7 日警詢筆錄（偵字第1973 8 號卷第13至15頁）、100 年7 月21日警詢筆錄（偵字 第19738 號卷第11至12頁）之陳述，按「刑事訴訟法第 一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者， 其證言不得作為證據。所謂「依法應具結而未具結」， 係指證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而 言。又刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定「 證人應命具結」，限於偵查中檢察官及審判中審判長（ 受命法官）依同法第一百七十五條規定傳喚之證人，並 於偵查中由檢察官訊問時及審判中以證人身分為陳述者 ，始有其適用（刑法第一百六十八條參照）。至於檢察 事務官、司法警察（官）詢問證人時，刑事訴訟法並未 賦予其等命證人具結之權責，即無上開『依法應具結而 未具結』規定之適用。此由刑事訴訟法第一百九十六條 之一第二項所定司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人及蒐 集證據之必要，通知證人到場詢問時，並未準用第一百 八十六條第一項有關證人應命具結之規定即明。上訴意 旨指稱汪容禎於檢察事務官詢問時，未經依法具結所為 陳述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應無證 據能力云云，自不足取。」（最高法院103 年度台上第 3279號判決足參），是告訴人於警詢的陳述，不因未具 結而無證據能力，惟本院並未以告訴人於警詢之陳述作 為認定被告等有罪之證據，因此不再論述告訴人於警詢 之陳述是不有證據能力，惟此部分非不得作為彈劾證據 使用。
⒊另被告及其輔佐人上訴認原審漏未審酌供述證據之證據 能力云云。原審判決理由第二點，固未對供述證據之證 據能力作表示。綜觀原審判決所認定之證據方法，皆為 證人等於審判內之陳述，而非被告以外之人於審判外之
陳述，故實際認定被告罪行之證據方法，無前後矛盾之 情狀，並未違反法律規定。
⒋查有關告訴人檢視證明書、臺灣知識庫股份有限公司聘 用老師合約書影本、被告補習班收據影本、100 年12月 22 日 洪毓祥（洪逸）聲明書、洪毓祥聲明書，經本院 審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨 嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情， 復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵 ，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之 4 第3款規定，自得作為證據。
⒌輔佐人提出刑事訴訟法第288 條之2 規定主張其對證據 之證據能力有權提出抗辯云云：
⑴惟按「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑 事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第二百八十八 條之二規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐 人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及 上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其 與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或 以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴 訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證 。是其所指適當機會，應由法院依訴訟程序進行之情 形及程度而為判斷，祇要以充分保障當事人訴訟上之 攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行 之，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權， 苟認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而合併 命辯論其證明力，亦無違法可言。」（最高法院98年 度台上字第5000號判決參照）。
⑵按「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷之。證 據證明力之強弱，關係被告犯罪事實之認定，故除有 關證據之調查，應經合法之調查程序，如證物應提示 命辨認、筆錄文書應宣讀或告以要旨、當事人或辯護 人得詰問證人或鑑定人等之外，如已依刑事訴訟法第 二百八十八條之一第一項規定，由審判長每調查一證 據，詢問當事人有無意見，即已賦予當事人就逐一證 據以辯論之機會。至同法第二百八十八條之二所定「 法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論 證據證明力之適當機會」（原規定於第一百六十二條 ，於九十二年一月十四日修正通過、九十二年九月一 日施行之刑事訴訟法移列為本條），其所稱之辯論， 主要在對於當事人雙方有爭執之證據，或法院認為足
為判斷依據之重要證據，為求更臻明瞭起見，給予雙 方就其證明力辯論之機會，旨在加強證據證明力之真 實性，以使法院為正確之取捨。故如當事人對於作為 判決基礎之證據，並不爭執（譬如查扣之槍枝、子彈 ，係由司法警察機關起出，為被告親身經歷之事，並 為其供認不諱者），且已依刑事訴訟法第二百八十八 條之一規定，予當事人就逐一證據以辯論之機會者， 則是否利用調查證據之程序，給予其辯護人以辯論證 據證明力之機會，實無關重要。即令未在審判期日予 辯護人以辯論證據證明力，於被告防禦權之行使仍無 所妨礙，所踐行之訴訟程序亦難遽認係違背法令，而 於判決有影響，按之同法第三百八十條規定，不得執 為第三審上訴之理由。」（最高法院95年度台上字第 6963號判決參照）。
⑶因證據之證據能力與證據力有別，刑事訴訟法第288 條之2 規定法院應讓輔佐人對證據之證明力有辯論之 機會，並未規定法院應使輔佐人對證據之「證據能力 」有辯論之機會，故輔佐人之具狀、準備程序及審判 程序對證據能力所為相關陳述，因與被告明示意思相 佐，仍應以被告明示意思為主。
⒍被告輔佐人陳稱：被告係受脅迫，遭其父錯誤誘導、利 誘，被告所為均為非任意性的陳述，故輔佐人依民法第 74條規定撤銷之云云，並提出承諾書、診斷證明書、印 鑑證明為證（本院卷167 至169 頁）。然查被告於偵審 過程對於相關偵審人員之詢問及調查，均能切合問題主 旨答覆及辯解，足認其陳述能力無礙，無從證明被告所 為均為非任意性陳述，是輔佐人此部分所述並無理由， 其所為撤銷被告之陳述云云，依刑事訴訟法第35條第2 項規定，顯與被告明示之意思相反者，自應以被告明示 之意思為準。又輔佐人得為刑事訴訟法所定之訴訟行為 ，並得在法院陳述意見，但不得與被告明示之意思相反 （同法第35條第2 項規定參照），至民法第74條涉及為 財產上之給付或為給付約定之法律行為的撤銷，與被告 在本案警詢、偵查、及法院審理時所為之陳述無涉，自 非輔佐人所得撤銷被告明示意思之依據。
㈡其餘之供述證據及非供述證據，檢察官對於本案認定被告 犯罪事實所憑證據之證據能力，均表示無意見，被告於本 院亦不爭執（本院卷第78至85、149 至160 頁之準備程序 筆錄、審判筆錄）。本院審酌上開供述證據之證據方法於 製作時之情況，尚無違法不當，依刑事訴訟法第159 條之
5 第2 項規定應認以之作為證據應屬適當。非供述證據部 分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之 文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，則本案認定事實所引 用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
訊據被告固坦承於100 年4 月間某日，伊確實有將於98年 間參加碩士補習班洪毓祥老師講授「作業系統」課程時所 自行錄製之錄音檔案重製在空白光碟片上，並以伊所有之 露天拍賣帳號「angel0527 」在露天拍賣網站上，刊登以 250 元價格販售伊參加上開「作業系統」面授課程時所自 行抄寫之筆記內容，並附贈上開重製之錄音光碟之事實， 惟矢口否認違反著作權法第91 條 之1 第3 項之罪，辯稱 ：洪毓祥老師上課內容沒有原創性，並非著作，伊只是出 售自己上作業系統課程時所抄寫之筆記，上開重製之錄音 光碟只是贈送，沒有販售且不知將他人之上課錄音檔燒成 光碟，附送給人係違法云云。經查：
㈠被告於98年間在碩士補習班參加證人洪毓祥講授之「作 業系統」面授課程，並於上課期間自行錄音，嗣後於10 0 年4 月間某日，在不詳地點，以電腦設備連結網際網 路至露天拍賣網站，以其所有之「angel0527 」帳號， 在露天拍賣網站上刊登以250 元之價格，販售「洪逸作 業系統上課筆記彩色電子檔（附贈錄音檔）」之訊息， 並將其前開參加洪毓祥講授「作業系統」課程時所自行 錄製之錄音檔案，以電腦燒錄之方式，重製在空白光碟 片內，再將上開重製之「作業系統」錄音光碟附贈搭配 被告上課所抄寫之筆記內容販賣予不特定人，嗣證人方 元宏上網瀏覽而發覺並下標購買，於100 年5 月11日依 網頁指示匯款305 元（含運費55元）至被告所有之前揭 永豐商業銀行新竹分行帳戶內，而購得含有上開重製之 「作業系統」錄音檔案及上課筆記電子檔之光碟1 片等 情，業經證人方元宏於原審審理時證述明確（見原審卷 卷一第312 頁反面至第313 頁），且為被告所不爭執， 並有臺北市政府警察局中正第一分局扣押物品目錄表1 紙、證物認領保管單1 紙、被告所有之上揭永豐商業銀 行新竹分行之開戶基本資料及交易明細表各1 份、高雄 銀行自動櫃員機交易明細表影本1 紙、採證照片6 幀、 被告所有之上揭露天拍賣帳號會員基本資料暨評價網頁 列印資料3 紙及露天拍賣網站列印畫面1 紙（見偵字第
19738 號偵查卷第88頁、第90頁、第103 至104 頁、第 119 至第122 頁、第141 頁、第155 至156 頁、第194 頁、偵字第28983 號卷第24頁、第35頁及原審卷卷一第 265 至268 頁、第328 至329 頁）附卷可稽；又被告於 98年間參加洪毓祥講授「作業系統」課程時所自行錄製 之錄音檔案內容，被告所自行錄製之錄音檔案時數達60 餘小時並將其燒錄為光碟，與證人洪毓祥講授作業系統 之數位課程時數及聲音大致雷同等情，亦據證人方元宏 於原審審理時證述明確（見原審卷卷一第315 頁反面） ，並有TBK 數位學堂11年電機電子資工研究所課程表1 紙（見偵字第19738 號卷第244 頁反面）及原審勘驗筆 錄（見原審卷卷一第137 至138 頁反面）存卷可憑，上 開事實均堪認為真實。
㈡關於證人洪毓祥在碩士補習班講授「作業系統」課程時 之口述內容是否受著作權法保護一節，被告固辯稱：證 人洪毓祥上課內容不具原創性，並非著作，且其自行錄 製之錄音檔有整理過云云，惟查：
⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝 術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第 1 款定有明文；故除屬於著作權法第9 條所列之著作 外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其 他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學 術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所 謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性 」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而 非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無 古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作 品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足 。又按「本法所稱著作，例示如下︰一、語文著作。 ……八、錄音著作。……前項各款著作例示內容，由 主管機關訂定之。」著作權法第5條 第1 項定有明文 。又經濟部智慧財產局依上開著作權法第5 條第2 項 規定於81年6 月10日以台（81）內著字第8184002 號 公告「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」， 其中第2 條第1 款、第8 款已就語文著作及錄音著作 之內容例示如下：「語文著作：包括詩、詞、散文、 小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作」； 「錄音著作：包括任何藉機械或設備表現系列聲音而 能附著於任何媒介物上之著作」。是以，將聲音錄製 附著於特定媒介物上，若具一定之原創性，即屬著作
權法第5 條第1 項第8 款所指之錄音著作，而完成該 錄音著作之錄製之人，即取得錄音著作之著作權。錄 音著作，包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附 著於任何媒介物上之著作，而業界所稱之後製，將表 演人表演之聲音收錄下來，再利用機器設備加以處理 ，並將處理後的聲音，固著於媒介物上形成聲音之創 作，即屬錄音著作。惟如僅是單純錄音，而未利用機 器設備加以處理，不具原創性，則僅能稱之為重製物 ，而非錄音著作。至所謂語文著作可分為語言著作與 文字著作，語言著作係以演述或口述產生之著作，有 以自己之思想或感情創作的口述即屬之。故無論係錄 音著作或語言著作，均需具備原創性，方為著作權法 所保護之著作。
⒉經查：證人洪毓祥於原審審理時證稱：其於98年6 至 9 月間有化名為「洪逸」在碩士補習班教授作業系統 課程，該課程內容、講義、題目解答、講授之授課架 構、大綱都是其自己做出來的，因補習班考研究所之 課程都是專業科目，都是根據臺灣各大專院校指定之 原文參考書，伊就是看原文參考書做整理，做為其授 課內容，會有其自己之理解，因為這是要考研究所用 ，所以課程裡面會有應考或得高分之訣竅，這些訣竅 是其自己想的，其就是看很多相關書籍，這些書都是 市面上買得到的，然後其自己準備出來應考內容，其 教學方式為寫板書，然後講解板書內容，標準的理論 或是術語其是抄國外原文參考書上之內容，但整理及 考題之應答是其自己想的，講解板書內容也是其自己 想的，不是照著原文參考書上唸，其上課會使用其自 己編寫之講義，就是鼎茂出版社出版之講義，該講義 是其編寫的等語（見原審卷卷二第100 頁反面至第10 3 頁），再參以證人洪毓祥於91年1 月1 日即與知識 庫公司簽訂聘用老師合約書，有上開合約書可憑，由 此可知證人洪毓祥長年從事補教業，並講授研究所考 試之專門科目「作業系統」之面授課程，雖證人洪毓 祥在補習班課堂上授課之口述內容及所編寫之講義有 引用國外原文參考書之理論及專業術語，惟證人洪毓 祥係以其教學創意編寫「作業系統」之授課講義，並 在面授課程時以其語文能力、專業知識及實務經驗， 當場向補習班學員講解其所設定之具體單元、架構、 內容，包含研究所考試之考題、應答內容、重點整理 及得分訣竅，使之呈現與原已存在之作品即國外原文
參考書有可資區別之變化，且證人洪毓祥所講授之課 程內容係針對臺灣各大專院校研究所考試，參考臺灣 各大專院校所指定之國外原文參考書亦合於常理，既 非直接抄襲或剽竊而來，且足以表現著作人之個性， 自應認證人洪毓祥在「作業系統」面授課程當時所講 授之口述內容具有「原創性」，為受著作權法之保護 之語文著作。
⒊又被告於98年間參加洪毓祥講授「作業系統」課程時 所自行錄製之錄音檔內容，被告所自行錄製之錄音檔 案時數達60餘小時並將其燒錄為光碟，與證人洪毓祥 講授作業系統之數位課程時數及聲音大致雷同等情已 於前述，且被告自承是斷斷續續錄音，所以有缺漏等 語（見原審卷卷一第129 頁），是被告於上課當時加 以錄音之錄音檔並未經過特別處理，上課錄音檔不具 原創性，僅係以錄音方法直接之重複製作（著作權法 第3 條第1 項第5 款參照），而屬重製物，其未獲證 人洪毓祥同意將該上課錄音檔之重製物燒錄成光碟並 加以贈送予購買其上課筆記之證人方元宏，即係以無 償轉讓所有權之方式散布該侵害著作財產權之光碟重 製物，是被告前開所辯尚非有據，不足採信。
㈢被告另辯稱：伊只是出售自己上作業系統課程時所抄寫 之筆記，上開重製之「作業系統」錄音光碟只是贈送， 沒有販售等語，惟被告在露天拍賣網站上以其所有之帳 號，刊登以250 元販售「洪逸作業系統上課筆記彩色電 子檔（附贈錄音檔）」之訊息，嗣後並將該訊息販賣之 商品，合併以305 元含運之價格出售證人方元宏已如前 述，被告已將該錄音光碟提供流通，雖該錄音檔係附帶 贈送之物，然此僅涉及散布原因是有償或無償，並無礙 其散布行為之成立（著作權法第3 條第1 項第12款參照 ），是其前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈣被告坦承其將洪毓祥在碩士補習班講授「作業系統」課 程時之上課錄音檔燒成光碟給別人（見原審卷卷一第12 9 頁），惟辯稱不知這樣違法云云，然按行為人不得因 不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。 再按有關著作權之保護，政府時有政策宣導，新聞媒體 亦多有智慧財產權保護團體協助警方查緝犯罪之相關報 導，而被告亦自承教育程度為碩士畢業，目前是軟體工 程師等語（本院卷第87頁），於其行為當時業已大學畢 業，為碩士在學生（見偵字第19738 號卷第33頁）則依 被告為智慮健全、有社會經驗之成年人，及政府對保護
智慧財產權之宣導又不遺餘力，被告實難諉為不知其行 為業已造成侵害著作權人之智慧財產權，自不得執此抗 辯而免責。其未獲證人洪毓祥之授權，即竟擅自重製洪 毓祥於補習班上課內容錄音檔於光碟，更當成販賣筆記 予他人之贈品。被告上揭所辯顯係事後卸責之詞，不足 採信。
㈤又輔佐人爭執原審所為之勘驗方法及結果：「只是形式 上勘驗時數，被告並未看過內容，無法證明是被告所提 出的，且也沒有勘驗的內容究竟有那裡違反著作權。」 （本院卷第157 頁），並聲請調查作業系統錄音檔的實 質內容（本院卷第161 頁）等情，惟查該扣案光碟之內 容，業經承辦員警翻拍畫面為採證照片附卷可稽（見偵 字第19738 號偵查卷155 至156 頁），並經檢察官提示 予被告後，被告表示光碟裡面有筆記和錄音檔，筆記內 容是伊自己整理的，錄音檔沒有賣，只是送的，錄音檔 是伊去碩士補習班上課時自己錄音的，錄音檔內容也是 洪毓祥上課內容，不是別人給伊的，是伊自己把筆記內 容跟錄音檔都錄在光碟裡面等語（見偵字28983 號第94 頁），核與證人方元宏於原審證述，扣案光碟經伊等聽 聲音大致雷同等語相符（見原審卷一第315 頁反面）， 是該光碟內容被告已知悉即為其所錄製證人洪毓祥上課 之錄音檔，輔佐人辯稱不知道內容云云，並不可採。 ㈥又被告雖聲請傳喚證人洪毓祥、李弘吉、陳映宇、謝聿 翰、陳虹如等人以證明該洪毓祥之面授「作業系統」課 程無著作權等情，然該課程依卷內證據已足以認定其為 具原創性之語文著作已如前述，自無傳喚上開5 位證人 到庭作證之必要。綜上所述，本案被告明知其擅自重製 之「作業系統」錄音光碟係侵害著作財產權之重製物， 並在露天拍賣網站上散布之犯行已臻明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
二、論罪的理由：
㈠核被告所為，係違反著作權法第91條之1 第3 項之明知 係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。
㈡被告明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而 持有之低度行為，為散布之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢事實一部分，公訴意旨認係犯著作權法第91條第3 項、 第2 項之罪，尚有誤會，惟被告非法重製光碟而散布之 基本事實既屬同一，本院於準備程序及審理時並告知被 告可能涉犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之罪（
見本院卷第77頁及第149 頁），自無礙於被告防禦權之 行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條 。
三、撤銷改判之理由：
㈠撤銷之理由：
⒈被告並非販賣盜版光碟，已據本院依卷證認定，業如前 述，原審誤為有販賣之意，尚有未洽。
⒉被告依卷證所示，其所為僅有一次散布行為，原審誤為 接續販賣，亦有未洽。
⒊被告所侵害者係證人洪毓祥之語文著作，原審誤為係告 訴人知識庫公司之視聽著作，尚有未洽。
⒋被告以上開⒈⒉⒊之理由提起上訴，指摘原判決不當， 為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由：
⒈爰審酌被告以前開方式侵害他人著作財產權，欠缺保護 智慧財產權之觀念，所為影響著作財產權人之正常收益 ，行為固不足取，惟念被告其犯罪之動機僅係將自己不 需用之上課筆記售出並贈送非法重製之錄音光碟，散布 光碟數量只有1 片，本意並非出於牟取不相當之暴利， 犯罪情節尚屬輕微，及參酌其為碩士畢業之智識程度，
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