智慧財產法院刑事判決
104年度刑智上易字第15號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂志強
選任辯護人 陳以蓓律師
顧立雄律師
蘇孝倫律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院102
年度智易字第65號，中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第25296 號及移送
併辦103年度偵字第11865號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴及移送併辦意旨略以：被告呂志強係瑪麗蓮國際實業有 限公司（下稱瑪麗蓮公司，址設○○市○○區○○○路○段 ○○○號○樓）負責人，主要從事女性內衣、馬甲設計製作 及產品行銷等業務，因告訴人維娜斯國際有限公司（下稱維 娜斯公司）與瑪麗蓮公司均有銷售高價之女性塑身衣（調整 型內衣），雙方在塑身衣市場互為對手，有業務競爭關係。 告訴人於民國（下同）98年8 月間與案外人范○○擔任總經 理之方合廣告股份有限公司（下稱方合廣告公司）簽訂廣告 代理契約，由案外人范○○為告訴人所生產、銷售之塑身衣 產品構思設計「推推指」文字商標（下稱系爭商標），於98 年9 月18日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註 冊登記，嗣經核准登記，就布料、衣服、束腹內衣等9 類商 品享有商標專用權（詳如附表所示，專用期間均自99年5 月 16日起至109 年5 月15日止），未經告訴人即商標權人同意 ，任何人不得就同一商品或服務，使用相同之註冊商標；告 訴人申請上開文字商標註冊後，即在該公司塑身衣、布料等 相關商品使用「推推指」商標，推出「推推指塑身衣」、「 推推指能量SPA 塑身衣」、「推推指能量磁布」等商品，委 請案外人即知名藝人「小Ｓ」、孫芸芸拍攝廣告，在電視臺 、網路等廣告媒體上強力促銷。被告因與告訴人在塑身衣市 場上有銷售競爭壓力，明知「推推指」文字商標業經告訴人 註冊登記，且告訴人在市面上已推出「推推指」塑身衣等產 品，竟為行銷目的，意圖使消費者產生混淆，未經告訴人同 意，自99年12月間起至100 年9 月間止，在其所經營之瑪麗 蓮公司各式文宣及型錄廣告上，惡意使用相同商標名稱，將 瑪麗蓮公司所產銷之塑身衣亦稱為「V1彈力推推指」、「S1
超纖推推指」、「K1超纖推推指」（起訴書事實欄漏未記載 「K1超纖推推指」，惟於證據清單欄業已列明此部分證據即 扣案之促銷廣告文宣，為起訴效力所及範圍，檢察官就扣案 文宣內容所載「K1超纖推推指」一詞，另以103 年度偵字第 11862 號移送併辦），而作為商標之使用，並聘請知名藝人 拍攝廣告促銷，有致一般消費者混淆誤認之虞。因認被告涉 犯修正前商標法第81條之罪嫌（按商標法業於101 年7 月1 日修正施行，原第81條規定變更為現行商標法第95條規定） 。
二、原判決意旨略以：
㈠被告經營之瑪麗蓮公司於99年12月至100 年9 月間，確有印 製並使用內容載有「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、 「K1超纖推推指」等文字之促銷廣告文宣，並在瑪麗蓮公司 之各式文宣及型錄廣告上刊載「V1彈力推推指」、「S1超纖 推推指」、「K1超纖推推指」等文字，於101 年10月25日中 午12時許，為警在瑪麗蓮公司設於○○市○○區○○路○○ 號○樓新光三越百貨公司信義新天地A8館之專櫃內，扣得上 開瑪麗蓮公司文宣37張，該專櫃帳冊報表明細17張等情，有 警方搜索扣押筆錄等可證。
㈡瑪麗蓮公司有於92年6 月25日以「瑪麗蓮及MARILYN 圖」、 99年3 月25日以「MARILYAN及圖」，申請註冊商標，並先後 於93年4 月1 日、99年11月1 日經智慧局核准註冊登記，分 別指定使用於衣服、內衣、胸衣、胸罩、束腹、束腹內衣、 束腰、緊身搭等商品。依卷附之扣案瑪麗蓮公司文宣、告訴 人所提出之瑪麗蓮公司文宣內容觀之，瑪麗蓮公司在該等文 宣上除記載有V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超 纖「推推指」等商品系列名稱外，並在該等文宣上標示「MA RILYN 及圖」，且瑪麗蓮公司之商標在各該文宣中，其標示 位置明顯、字體大、所佔版面亦多，而「推推指」文字則係 連接於「V1彈力」、「S1超纖」及「K1超纖」等產品系列名 稱之後，並以較小之字體載入上開文宣，是由系爭「推推指 」文字及瑪麗蓮公司自己之商標於瑪麗蓮公司文宣標示之位 置、字體大小等觀之，瑪麗蓮公司在該等文宣中使用「推推 指」一語，是否確有以之作為其公司產品來源之識別表徵， 即非無疑。
㈢經當庭勘驗被告提出之瑪麗蓮公司生產、銷售之「V1」、「 S1」產品結果，兩件產品均係女性連身塑身內衣，均以半透 明印有瑪麗蓮公司英文名稱「MARILYN 」之包裝紙包裹，再 裝入同樣印有該公司英文名稱之黑色紙盒內，其中黑色女性 連身塑身內衣（「S1」系列），後領口處車縫印有「STEPHA
NIE 」、「MARILYN 」英文字樣之布製標籤，內衣內側亦縫 有布製標籤，該標籤正面印有瑪麗蓮公司之上開「MARILYN 及圖」之商標及「瑪麗蓮調整型精品內衣」、「手工定製」 、「臺灣」、「彈性纖維37% 」、「聚醯胺纖維63% 」等中 文字樣，並以英文及圖形標示產品洗滌方式；復以較小字體 記載「瑪麗蓮調整型精品內衣」；另有膚色女性連身塑身內 衣（「V1」系列產品），後領口處之布製標籤印有「VICTOR IA」、「MARILYN 」之字樣，內側布製除產品材質標示為「 彈性纖維24% 」、「聚醯胺纖維76% 」外，其餘標示同上開 S1系列產品；益徵瑪麗蓮公司未在其所生產、銷售之上開產 品包裝、布製標籤上使用「推推指」做為識別產品來源之表 徵。
㈣再觀諸卷附之瑪麗蓮公司塑身衣產品說明書內容，可知該公 司生產銷售之調整型內衣所訴求之產品功用，係利用內衣本 身彈性材質及剪裁設計，該使用者藉由穿著調整型內衣將身 體脂肪予以推移；復經勘驗告訴人提出之蒐證錄音光碟內容 結果可知，亦足徵瑪麗蓮公司文宣使用「推推指」一詞，應 僅係說明該公司產品之材質特性，而非作為產品來源之表徵 甚明。況於告訴人申請註冊系爭商標前，已有多數塑身商品 或服務名稱使用「推指」或「推脂」一詞，用以強化或介紹 該等商品或服務之功能，諸如：按摩推指（脂）機、G5推脂 儀器、推指按摩服務、瘦腿推脂襪套等，且亦為一般社會大 眾所週知，並於網路討論發明，例如：「調整型內衣原理是 推指（脂）」、「G5推脂儀器原理，移動脂肪，讓他燃燒（ 原理同指壓～推指」等語，由上可知，瑪麗蓮公司在上開產 品文宣中所載V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超 纖「推推指」，顯係在描述、說明其產品材質特性及產品功 能特性，並非用以表徵其產品來源，而將「推推指」作為商 標使用，核屬以善意且合理使用之方法，表示其公司產品功 能之說明，揆諸修正前商標法第30條第1 項第1 款規定，不 受系爭商標之拘束。
㈤瑪麗蓮公司在產品文宣中所載V1彈力「推推指」等，僅係描 述、說明其產品材質特性及產品功能性，非用以表徵其產品 來源，作為商標使用；系爭商標註冊前，已有多數塑身產品 名稱使用「推指」或「推脂」一詞，告訴人生產銷售之塑身 內衣產品，亦係利用塑身內衣本身之材質及穿著方式，將身 體脂肪予以推移、托高集中，達到雕塑身材之目的，與瑪麗 蓮公司生產之塑身內衣在原理及功能上並無不同，可認「推 指」或「推脂」一詞，為該等塑身產品或美容瘦身服務業界 慣常使用之功能性、描述性文字，告訴人申請作為系爭商標
使用，亦僅令消費者聯想告訴人商品具有塑身功能，並無從 以之聯結告訴人商品來源，是其商標識別性不高。又勘驗告 訴人所生產、銷售之調整型塑身內衣結果，其所生產、銷售 之調整型塑身內衣3 件，分別以紙包裹，並於包裝紙接合處 貼上印有「VENUS 」英文字樣之貼紙，置放在印有「維娜斯 」中文名稱、「VENUS 」英文名稱暨告訴人官網網址之白色 手提袋內，逐一檢視該等調整型塑身內衣，該3 件連身內衣 之後衣領處，均縫有布製標籤及尺碼標籤（尺碼為1 、2 、 3 號），該布製標籤上均印有「VENUS 」、「Secret」英文 字樣，內側均縫有布製標籤，並印有「33％ELASTOMERIC 」 、「67％NYLON 」，並以英文及圖形標示洗滌方式，顯見告 訴人亦未在其所產生銷售之實際產品標示「推推指」商標。 而將告訴人之上開產品與瑪麗蓮公司之產品相互對照結果， 除外包裝手提袋不同外，產品本身包裝極為類似，均係以防 塵紙包裹，惟於包裝紙、產品本身之布標上均標示有各該品 牌名稱及圖，無標示「推推指」之文字，益徵瑪麗蓮公司與 告訴人仍係以其等公司品牌名稱「瑪麗蓮MARILYN 」、「維 娜斯VENUS 」等，作為其等產品來源之識別依據。是告訴人 主張「推推指」作為商標，是否足相關消費者憑此辨識為該 公司商品來源，即非無疑。
㈥參諸被告提出之TNS Taiwan精品調整型內衣文宣評估研究報 告，測試瑪麗蓮公司與告訴人之廣告文宣後，由於二者均有 高知名度，消費者得以直接從品牌名稱及商標來辨別廣告文 宣所屬品牌，百分之63由品牌名稱或商標（瑪麗蓮MARILYN / 維娜斯VENUS ）判斷二者廣告文宣來自不同之生產者，其 次是代言人，有百分之57消費者是因為代言人不同而判斷不 同品牌的廣告文宣，也有部分消費者是因為塑身衣造型不同 或價格及促銷方式不同，而區辨這兩則廣告分屬不同品牌， 僅百分之5 （共14位）消費者認為這兩則廣告來自同一品牌 ，其中提到因為兩則廣告文宣都主打「推推指」功能者，共 8 位，占所有受訪者中之百分之2.7 。復依被告所提出之東 方線上股份有限公司102 年9 月27日、同年月12日女性內衣 品牌廣告測試報告，分別有百分之55.6、百分之75.3之受訪 者認品牌名稱為區辨二者廣告係不同品牌之來源，其次，分 別有百分之43.5、百分之49.8係以廣告代言人區辨品牌，且 分別有高達百分之95.7、百分之98受訪者清楚認知二者廣告 分屬不同品牌，而就瑪麗蓮公司廣告文宣出現之「「V1彈力 推推指」、「S1超纖推推指」，分別有百分之54.1、百分之 52.2受訪者認係敘述產品特性，百分之33.7、百分之38.0 受訪者認係功能說明，就告訴人之廣告文宣部分，亦分別有
百分75.9、百分之62.7之受訪者，分別由英文名稱及LOGO及 廣告代言人小S 區辨係為告訴人之廣告，且有超過五成之受 訪者認告訴人廣告出現之「推推指塑身衣」代表的是產品特 性（百分之52.0）或功能說明（百分之38.0），僅百分之 2.6 受訪者認係品牌。綜上可知，相關消費者仍係由二者所 使用之品牌名稱「瑪麗蓮MARILYN 」、「維娜斯VENUS 」、 品牌代言人，區辨二者產品來源不同，是相關消費者不會因 瑪麗蓮公司使用V1彈力「推推指」等文字，而誤認其與告訴 人所產生商品來源為同一，或兩者有關係企業、授權契約、 加盟或其他類似之關係存在。
㈦告訴人註冊如附表編號1 至9 所示商標，分別指定使用於第 35類、第37類、第40類、第42類、第45類、第5 類、第24類 、第36類有關成衣零售批發、服裝修補、服裝剪裁、裁縫、 服裝設計、服裝租賃、生理期用褲、哺乳用護墊、布料、緞 帶等商品及服務上，而瑪麗蓮公司所生產、銷售之「V1彈力 推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」系列商品 ，則屬第25類之衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、束腰、內衣 等之商品，與告訴人申請註冊使用如附表編號1 至9 所示商 品及服務屬不同類別，自無造成消費者混淆誤認之可能。 ㈧被告及其辯護人對系爭商標提出商標無效抗辯，經勘驗卷附 告訴人所提出之「維娜斯調整型內衣推推指篇」廣告影片光 碟暨截圖可知，其由女明星代言，穿著告訴人銷售之內衣， 有手指在幫其推脂等情，足認告訴人委由案外人范○○構思 之廣告中使用「推推指」一詞，係用以描述、說明告訴人所 生產、銷售之調整型塑身內衣之功能是，若准許告訴人將用 以說明塑身內衣商品功能之描述性文字申請註冊為商標，而 指定使用在是類商品，則相關塑身內衣業者即不能使用「推 指」、「推脂」、「推推指」等詞彙以敘述同類商品之功用 及特性，亦嚴重違反公平正義之法理。系爭「推推指」商標 ，不具識別性，具有撤銷商標註冊之事由存在。 ㈨被告雖為瑪麗蓮公司之負責人，基於公司內部事務之分配， 自無全由被告負責公司所有包含商品研發、行銷等之事務處 理，且瑪麗蓮公司採取分層負責之管理方式，而被告僅對下 級單位之業績達成率、商品研發成果及行銷計劃等事務進行 督導，此據被告供述在卷，已難認被告確有參與瑪麗蓮公司 上開調整型塑身內衣之廣告文宣設計及執行。此外，檢察官 復未提出積極證據證明瑪麗蓮公司在上開文宣使用「推推指 」一詞，確係出於被告之授意或其本人參與所為，依卷附資 料無法證明告訴人所申請註冊之系爭商標，已為一般消費者 所週知，而屬著名商標，是亦無從藉此推論被告知悉系爭商
標之存在，進而有侵害系爭商標之主觀故意及行為等語。三、檢察官上訴意旨以：
㈠原審認定系爭商標屬對於商品功用之說明性、描述性文字部 分：
⒈就「推指」一詞文義理解，並無任何資料可說明該詞所代 表之文義，縱於網際網路上搜尋該詞，也無法得到有關文 義的結論；而所謂「推脂」，原審似認為推移脂肪一義， 惟在被告未提出任何具公信力網路資料，可佐證「推脂」 一詞，可獨立使用於說明何情事之情形下，原審卻採信「 被告所提出之網路資料，認定「告訴人申請註冊系爭商標 抑或推出前揭廣告影片、文宣前，業有多數塑身商品或服 務業者，於產品或所提供之服務名稱使用「推指」或「推 脂」詞彙，用以描述或介紹該等商品或服務功能之結論。 ⒉系爭商標「推推指」與「推指、推脂」等詞彙意義截然不 同，絕非被告所辯稱係指某種特殊布料。縱然「推脂」一 詞係與器材結合或指述按摩等功能。但「推推指」係以疊 字強化，並特意使用「指」一字，即與「推脂」一詞之文 義大不相同，為一暗示性的描述，與商品或服務的直接描 述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或 推理，才能領會標示與商品或服務的關聯性。
⒊原審未辯明「推脂」與「推推指」二者差異，而將「推推 指」與廣告內「推脂」等同視之，當然會推論出「推推指 」為一功能性描述文義之錯誤結論。是原審判決就此部分 認事用法應有違誤。
㈡瑪麗蓮公司在該等文宣中使用「推推指」一語，是否確以之 作為其公司產品來源之識別表徵：
⒈原審認「瑪麗蓮公司之商標在各該文宣中，其標示位置明 顯、字體大、所佔版面亦多，而『推推指』文字則係連接 於『V1彈力』、『S1超纖』及『K1超纖』等產品系列名稱 之後，並以較小之字體載入上開文宣，是由系爭『推推指 』文字及瑪麗蓮公司自己之商標於瑪麗蓮公司文宣標示之 位置、字體大小等觀之，瑪麗蓮公司在該等文宣中使用『 推推指』一語，是否確以之作為其公司產品來源之識別表 徵，即非無疑。」。
⒉惟商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標 示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣 告型錄等物或文書上，或利用平面圖像、數位影音、電子 媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品。故除將商標直 接標示在商品或其包裝、容器上之典型商標使用型態之外 ，若在雜誌、電視等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷
即將或已投入市場的商品，雖未與商品相結合，仍屬商標 之使用。是被告確有將商標標示在廣告型錄等文書上，應 屬商標使用無疑。
⒊被告於文宣及各式廣告型錄內將系爭商標的「V1彈力」、 「S1超纖」及「K1超纖」等文字結合，並非描述性的合理 使用。另在文宣及各式廣告型錄上顯示瑪麗蓮公司，確已 足以讓相關消費者將該系爭商標誤認為係被告公司所欲表 彰之商品及產品來源之表徵。本案被告侵害他人商標的行 為，是以文宣及各式廣告型錄內容使消費者產生混淆。至 於瑪麗蓮公司未在其所生產、銷售之上開產品包裝、布製 標籤上使用「推推指」做為識別產品來源之表徵，非起訴 所指摘之犯行，亦不能以被告瑪麗蓮公司未在其所生產、 銷售之上開產品包裝、布製標籤上使用「推推指」做為識 別產品來源之表徵，而推論瑪麗蓮公司系爭文宣及各式廣 告型錄未做為識別產品來源之表徵。同理，瑪麗蓮公司之 銷售人員及產品說明書表現產品的塑身效果，其至意指「 推推指」為推移脂肪或者為某種布料，亦不能反推告訴人 具有原創商標之文義為功能性說明。
⒋原審以系爭文宣及各式廣告型錄以外被告的行為，推論被 告未將系爭商標作為識別產品來源之表徵，甚且認定該商 標為一功能性說明，其認定事實違反論理法則。 ㈢就被告文宣與告訴人註冊如附表所示之商標，有無致相關消 費者混淆誤認之虞部分：
原審判決以被告所提出之TNS Taiwan精品調整型內衣文宣評 估研究報告，作為認定相關消費者由二者所使用之品牌名稱 「瑪麗蓮MARILYN 」、「維娜斯VENUS 」、品牌代言人，可 以區辨二者產品來源不同，並進而推論相關消費者不會因瑪 麗蓮公司在廣告文宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推 推指」、K1超纖「推推指」文字，而誤認瑪麗蓮公司與告訴 人所產生之商品來源為同一，或兩者有關係企業、授權契約 、加盟或其他類似之關係存在。姑不論被告市場調查報告是 如何依受訪者的認知推論出該報告的結論。該市場調查報告 屬傳聞證據，非但不具公信力，亦未經過合法的調查。其測 試報告過程不可能符合異時異地、隔離觀察原則。對於已造 成相關消費者混淆誤認之結果，何以能用事後消費者已遭汙 染的認知，得出研究報告的結論。更遑論該報告對時間、族 群、區域、問題的設計等事項，充滿重大瑕疵，其結論卻能 作為原審認定事實的基礎。是有無致相關消費者混淆誤認之 虞應以系爭文宣及各式廣告型錄所標示之位置、字體、字型 觀之，其客觀上有無用以混淆誤消費者，而非以被告所委託
製作之市場調查報告認定，原審判決就此認定事實違反證據 法則。
㈣瑪麗蓮公司在產品文宣中所載V1彈力「推推指」、S1超纖「 推推指」、K1超纖「推推指」是否屬以善意且合理使用之方 法：
所謂善意且合理使用之方法，就善意部分係指依一般商業交 易習慣之普通使用方法，且非作為商標使用者，包括知悉他 人商標權存在之合理使用，惟實務上有認為此善意，係指民 法上「不知情」，因而產生爭議，為釐清適用範圍，爰參考 98年2 月26日歐洲共同體商標條例第12條規定，修正為「符 合商業交易習慣之誠實信用方法」確屬的論。惟商標法之制 裁原本係針對「搭便車」而坐享他人努力之成果的行為，而 被告所經營之瑪麗蓮公司與告訴人均係從事生產、販售調整 型內衣為業，二者在塑身衣商品市場有高度同業競爭關係。 對於對手投入大量資金、人力以及時間，在特有的彈性塑身 內衣，並以「推推指」一詞，表徵為該公司之特有產品，被 告難以諉以不知；且刻意在廣告文宣上使用V1彈力「推推指 」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」文字，其行為已 稀釋告訴人所努力經營系爭商標之成果與市場發展，實在難 稱為「符合商業交易習慣之誠實信用方法」，況且在兩家公 司皆使用「推推指」一詞表徵商品，已混淆相關消費者以「 推推指」辨識為商品來源的結果。再者，若謂相關消費者仍 由二者所使用之品牌名稱「瑪麗蓮MARILYN 」、「維娜斯 VEN US」、品牌代言人，區辨二者產品來源不同，毋寧是侵 害商標著作所生的結果等語。
四、本院維持原判決與駁回上訴：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項前段分別定有 明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度， 致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證 無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭
知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判 例意旨參照）。基此，本案被告是否成立修正前商標法第81 條第1 項之罪，本院應審究證據在訴訟之證明，已達一般人 不致懷疑之程度，進而確信為真實者，否則有合理之懷疑存 在，本諸罪疑惟輕之法則，自難謂事證足資證明被告成立犯 罪事實之認定。
㈡又按未得商標權人或團體商標權人同意，有於同一商品或服 務，「使用」相同之註冊商標或團體商標者，處3 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科新台幣20萬元以下罰金，修正前商 標法第81條第1 款定有明文。是以行為人未經商標權人同意 而「使用」他人相同之註冊商標為本罪之構成要件。所稱「 商標」，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、 顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰 商品，並得藉以與他人之商品相區別之標識（最高法院93年 度台上字第1645號刑事判決參照）。所稱使用，依修正前商 標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的 ，將商標用於商品、服務或其有關之物、服務或其有關之物 件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足 以使相關消費者認識其為商標。」，本條立法理由說明：「 所謂「行銷之目的」，與貿易有關之智慧財產權協定第16條 第1 項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類 似。」，是故判斷商標之使用是否構成商標權之侵害，其重 點在於交易過程中，將他人商標商品化係用在辨識商品之來 源，並以之為行銷目的，即屬商標之使用，如係將他人商標 作為「主要為功能性」之用途，而非作為商品辨識來源，即 非屬商標使用。因之，行為人使用相同或近似之商標於同一 或類似之商品或服務，而有相關消費者於交易過程致混淆之 虞即屬商標之使用，惟於交易過程中如不足以使相關消費者 認識其為商標，即非商標之使用，自不該當於修正前商標法 第81條第1 款所稱之商標「使用」。
㈢經查：
⒈本案係告訴人提出經民間公證人公證被告經營瑪麗蓮公司 在「MARILYN 」網站上，使用包含以「V1彈力推推指」、 「S1超纖推推指」文字認與告訴人之系爭商標之商品來自 同一來源而致生混淆誤認之虞，並聲請搜索瑪麗蓮公司全 省門市據點、該公司銷售財務帳冊等情（見告訴及聲請保 全證據狀，偵字第25296 號卷第50至57、102 至116 頁） 。嗣由警方派員至瑪麗蓮公司總公司及新光三越百貨A8館 專櫃搜索，扣得促銷文宣37張、文宣原始檔光碟1 片及帳 冊報表等件，有照片及搜索筆錄可按（見警聲搜字第1808
號卷第7 至12 、100至110 頁）。檢察官乃據告訴人提出 之上述公證之網站與搜索扣案資料認被告涉修正前商標法 第81條罪嫌提起公訴，另以瑪麗蓮公司在各大百貨公司所 設專櫃之文宣上使用「K1超纖推推指」文字，而移送原審 併辦。
⒉然依告訴人提出公證人公證之瑪麗蓮公司網站資料內容而 觀，第1 頁為該公司之「MARILYN 及圖」商標及全版之該 公司代言人隋棠照片，並無系爭商標之「推推指」文字（ 見偵字第25 296號卷第103 、106 、109 頁），而於第2 頁則於上方以該頁最大字體標示「瑪麗蓮母親節經典大賽 」，以較小字體標示「超人氣商品超值回饋」，之後標示 各產品內容，而以最小字體將所販售不同價格之女性內衣 商品，將「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」標示於所 販售商品，最末行標示「瑪麗蓮調整型精品內衣」（見同 上卷第104 、107 、110 頁、本院卷二第304 至314 頁被 告辯護人簡報影本，K1超纖推推指部分見偵字第5741號卷 第4 頁以下）等情，其予人寓目印象，主要係行銷瑪麗蓮 公司商標之商品，該文宣所使用到系爭「推推指」文字， 係該公司出產之產品之介紹，雖使用到系爭商標之文字， 但自該文宣廣告整體而觀，其標示瑪麗蓮公司銷售之產品 ，而非以「推推指」當作商標使用，相關消費者並非自「 推推指」三字辨識商品來源，瑪麗蓮公司使用「推推指」 三字應屬其產品功能性之說明；又佐以原審當庭勘驗被告 提出瑪麗蓮公司實際生產、銷售之「V1」、「S1」產品結 果，亦可知兩件產品均以半透明印有瑪麗蓮公司英文名稱 「MARILYN 」之包裝紙包裹，後領口處車縫印有「STEPHA NIE 」、「MARILYN 」英文字樣之布製標籤等情，故瑪麗 蓮公司未在所生產、銷售之上開產品包裝、布製標籤上使 用「推推指」文字之表徵，是在僅有告訴人所提出之文宣 中有使用系爭推推指文字，其他實際商品均無使用該文字 ，故難認瑪麗蓮公司在產品上使用系爭推推指文字，即認 其構成修正前商標法第81條所定之商標「使用」。上訴意 旨認此被告未經告訴人同意，在產品文宣上使用到系爭「 推推指」商標即屬商標使用，應負擔刑事責任，尚有未合 。
㈣上訴意旨雖稱原審判決採信被告提出之市場調查報告，認被 告在廣告文宣上使用V1彈力「推推指」等不致使消費者混淆 誤認，該市場調查報告屬傳聞證據，不具公信力，亦未經合 法調查，不具證據能力，報告之結論不能作為認定事實基礎 云云。惟按「被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴
訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷 時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於 己之事實時，僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因 檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使 法院確信該有利事實存在之必要。」（最高法院100 年度台 上字第6294號刑事判決參照）、「（刑事訴訟法）第308 條 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由 之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法 則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即 使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。 故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無 須於理由內論敘說明。」（最高法院100 年度台上字第2980 號刑事判決參照）。依此，證明被告有罪之證據須由檢察官 立證，被告於訴訟中提出有利於己之證據，是為動搖法院對 檢察官舉證所形成之不利心證，其所提證據不違反經驗法則 、論理法則即可，並未要求被告提出有利於己之無罪證據須 經合法調查之證據。本案被告為證明其與告訴人間係同業競 爭關係，消費者對雙方之在女性內衣品牌上之認識及辨別程 度，而上述調查報告亦有「瑪麗蓮公司廣告文宣出現之『V1 彈力推推指』、『S1超纖推推指』，分別有百分之54.1、百 分之52.2受訪者認係敘述產品特性，百分之33 .7 、百分之 38.0受訪者認係功能說明」等語，目的即係為動搖檢察官所 立證之系爭「推推指」用語非屬商標使用；而違反商標法行 為多以使相關消費者產生混淆誤認之虞為要件，惟如何認定 有無混淆誤認之虞，須賴實證研究，市場調查報告即為此類 實證研究方式之一，本案被告被訴侵害系爭商標，其提出上 述調查報告自係為其無罪之反駁而提出有利之證據，該調查 報告未違反經驗與論理法則，被告亦係於檢察官之舉證尚屬 不明情況下而提出，以動搖法院心證，其結論係供法院參考 。上訴意旨指該市場調查報告屬傳聞證據，不具證據能力， 並不可採。
㈤原判決雖認系爭商標係案外人范○○構思之廣告使用「推推 指」一詞，為用以描述、說明告訴人生產銷售調整型內衣之 功能，該「推推指」商標不具識別性等語。惟查，檢察官就 系爭「推推指」一詞有無現行商標法第36條第1 項第1 款（ 修正前商標法第30條第1 項第1 款）合理使用規定，函詢智 慧局，該局於102 年3 月18日以(102) 智商00348 字第1028 0103570 號函覆意見表示：經查詢中華民國教育部「重編國 語辭典修訂本」網頁並無任何相關文義解釋資料，再查詢智 慧局相關商標註冊資料庫，以「推推指」作為商標或其一部
申請商標註冊者，僅本案告訴人維娜斯公司，該詞並非塑身 衣等同類商品之描述性或說明性文字，亦非習見之文字；而 於塑身相關商品中，對於推移脂肪效果之意義，常見以「推 脂」作為其形容用語，尚非使用前述之「推推指」，其個別 「推」「推」「指」原始字義或結合後文義亦無法直接產生 推移脂肪效果之意義，復無證據資料顯示「推推指」一語已 成為業界於相關產品使用效果之習稱，故尚難主張商標法第 36條第1 項第1 款描述性合理使用規定之適用等語（見偵字 第25296 號卷第92至98頁）。因之，系爭商標未傳達所指定 使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務的說明意義 ，非描述性標識，仍符合商標識別性審查要件，原審認其具 有撤銷商標註冊之事由存在等情，尚有未合。惟此不影響本 案被告無罪之認定，附此敘明。
五、綜上所述，原審除認系爭商標無識別性而具有撤銷事由尚有 未合外，就檢察官所舉之各項證據方法，尚無法證明被告有 檢察官所指修正前商標法第81條使用相同之犯行，而諭知無 罪之判決，經核尚無違誤。檢察官執上開理由指摘原判決不 當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條、刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 陳忠行 法 官 林洲富 法 官 李維心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日 書記官 丘若瑤
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