臺灣南投地方法院民事簡易判決 104年度埔簡字第40號
原 告 許碧芬
訴訟代理人 蔡順居律師
被 告 呂岡侃
訴訟代理人 呂寬恕
上列當事人間拆屋還地事件，本院於104 年5 月25日言詞辯論終
結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落南投縣埔里鎮○里段○○○○段○○○○○○地號如附圖南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號A 面積一四點三一平方公尺之鐵板屋、編號B 所示面積一點○三平方公尺之水泥化糞池拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張 或減縮應受判決事項之聲明；不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款、第7 款、第2 項定有明文。本件原告原起訴 聲明：被告應將坐落南投縣埔里鎮○里段○○○○段000000 地號如附圖（起訴狀附圖）所示編號A 部分面積16平方公尺 即中正一路118 之1 號房屋拆除，土地返還原告。（A 部分 面積及位置以實測為主）。嗣於104 年5 月25日變更聲明為 ：被告應將坐落南投縣埔里鎮○里段○○○○段000000地號 如附圖南投縣埔里地政事務所104 年4 月7 日埔土測字第11 2000號土地複丈成果圖所示編號A 面積14.31 平方公尺之鐵 板屋及編號B 面積1.03平方公尺之水泥化糞池拆除，並將土 地返還原告。核其變更追加，與上開規定，尚無不合，應予 准許。
二、原告起訴主張：
（一）鈞院100 年度司執字第4258號清償借款強制執行事件，由 訴外人卓美君拍定取得南投縣埔里鎮○○段00 0地號及埔 里段梅子腳小段337-53、337-261 地號土地所有權。依鈞 院上開強制執行之拍賣公告記載：「已處分除去地上權」 「拍賣土地雖設定地上權予呂岡侃，但地上權人並未實際 利用該土地，參照最高法院…判例，本件地上權人無優先 購買權。」，被告呂岡侃以地上權人身分主張優先購買權 ，但均遭駁回，有其異議狀及駁回之裁定可參。嗣卓美君 聲請點交上開土地，由鈞院於民國102 年2 月7 日點交，
但卻發現被告呂岡侃在上述3 筆土地執行查封後拍定前， 於埔里鎮○里段○○○○段000000地號土地上如附圖所示 A 部分建有14 .31平方公尺之鐵板屋、編號B 所示面積 1.03 平 方公尺建有水泥化糞池。卓美君於103 年12月31 日因買賣將埔里鎮○里段○○○○段000000地號土地登記 移轉予原告。被告呂岡侃於鈞院民事執行處查封後拍定前 ，在○里段○○○○段000000地號土地上建有上開地上物 ，被告呂岡侃之地上權業已除去，已無權使用系爭土地。（二）爰依民法第767 條之規定，請求拆屋還地，並聲明：被告 應將坐落南投縣埔里鎮○里段○○○○段000000地號如附 圖南投縣○里地○○○○○地○○○○○○○○號A 面積 14.31 平方公尺之鐵板屋、編號B 所示面積1.03平方公尺 之水泥化糞池拆除，並將土地返還原告。
三、被告則以：
（一）本件原告主張拆屋還地無非以其提供拍賣公告影本註記： 「已處分除去地上權」「拍賣土地雖設定地上權予呂岡侃 ，但地上權人並未實際利用土地，參照最高法院…判例， 本件地上權人無優先購買權」為理由。按「不動產物權， 依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不 生效力。」「地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消 滅。」「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同 樣條件優先購買之權。」「出賣人未通知優先購買權人而 與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人 。」「左列登記，免繳納登記費；…四、塗銷登記。…」 地上權為物權之ㄧ種，依法得以對抗第三人，無論業主更 換何人，當然得以存在，不受影響」民法第758 條、第84 1 條、土地法第104 條第1 項前段、第2 項後段及第78條 第4 款分別定有明文，及最高法院18年上第651 號判例要 旨可參。
（二）本件原告即上開拍賣公告事件之第三人，主張拆屋還地， 於法無據，其理由如下：
1、據原告起訴狀：「上述3 筆土地，由訴外人卓美君拍得」 「卓美君聲請點交上述土地，由鈞院於民國102 年2 月7 日點交之。卻發現被告呂岡侃在上述3 筆土地執行查封後 拍定前，於埔里鎮○里段○○○○段000000地號土地如附 圖所示A 部分面積16平方公尺加蓋鐵皮一棟」「民國103 年12月31日，卓美君因買賣將埔里鎮○里段○○○○段00 0000地號土地移轉登記予原告」顯見原告為本件訴外人卓 美君拍得後之第三人，非上開埔里鎮○里段○○○○段00 0000地號土地拍賣公告事件當事人，據該拍賣公告主張拆
屋還地，於法無據，請予駁回。
2、原告既稱「上述3 筆土地，由訴外人卓美君拍得」「民國 103 年12月31日，卓美君因買賣將埔里鎮○里段○○○○ 段000000地號土地移轉登記予原告」顯見本件訴外人為卓 美君，因買賣與卓美君之發生糾葛，應向訴外人卓美君起 訴求為公斷，與被告毫無相干，本件顯屬誤會，原告主張 拆屋還地，於法無據。
3、既稱「上述3 筆土地，由訴外人卓美君拍得」「卓美君聲 請點交上述土地，由鈞院於民國102 年2 月7 日點交之。 卻發現被告呂岡侃在上述3 筆土地執行查封後拍定前，於 埔里鎮○里段○○○○段000000地號土地如附圖所示A部 分面積16平方公尺加蓋鐵皮一棟」顯見本件訴外人為卓美 君，因買賣與卓美君聲請點交上述土地，由鈞院於民國10 2 年2 月7 日點交發生糾葛，應對訴外人卓美君、併對鈞 院併案向其他管轄法院起訴求為公斷，與被告毫無相干， 本件顯屬誤會，原告主張拆屋還地，於法無據。 4、依民法第758 條、土地法第78條第4 款，分別載明法律行 為喪失不動產物權者，非經塗銷登記，不生喪失法律行為 效力。上開337-53地號土地之地上權於101 年3 月14日拍 賣公告「三、拍定後地上權塗銷」，當時地上權未辦理塗 銷登記，不生塗銷地上權之效力，此原告所提原證5 土地 登記謄本及異動索引可證。原告提供拍賣公告影本註記「 已處分除去地上權」與上開事實不合，與法無憑，對本件 訴外人卓美君而言，拍定後地上權當然存在無疑。原告並 非系爭337-53地號土地拍賣公告事件當事人，為本件訴外 人卓美君拍得後之第三人，更無主張該拍賣公告事件之權 利；次據原告所提拍賣公告影本註記「三、拍定後地上權 塗銷。」載明須拍定後始辦理地上權塗銷之意，足認拍定 當時地上權未塗銷，若地上權已塗銷，根本無須登載拍定 後塗銷，況被告為地上權人，並非債務人，地上權未設定 抵押，均未查封、估價、拍賣，所謂「三、拍定後地上權 塗銷」全屬虛偽無稽。
5、無論系爭337-53地號土地上如附圖所示A 部分面積16平方 公尺即中正一路118 之1 號房屋拆除與否，被告之地上權 不因該房屋之拆除而消滅。既鈞院104 年2 月9 日也已闡 明本件地上權未塗銷，與民法第841 條規定，縱使房屋拆 除滅失，地上權不因房屋之滅失而消滅，營造工作物或種 植竹木之地上權仍存在，房屋之拆除即無訴訟實益。 6、次按「本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外， 均得由司法事務官辦理之。」強制執行法第3 條第2 項定
有明文。「已處分除去地上權」並非強制執行法法官辦理 之事項，無司法事務官得由辦理之餘地。又「已處分除去 地上權」乃屬於人民權利爭執之司法事件，並非民事強制 執行事務，鈞院民事執行處自無管轄權，此觀強制執行法 第1 條之規定甚明。原告所提拍賣公告影本註記已處分除 去地上權，與鈞院民事執行處100 年12月14日以投院平10 0 司執德字第4258號執行命令除去地上權，並非由法院法 官審判以確定判決訴訟程序除去地上權，分別違背強制執 行法第1 條、第3 條第2 項，牴觸憲法第172 條之規定， 應屬無效。
7、如前，依原告提供之證據，被告即地上權人94年7 月4 日 埔資字第079340號設定南投縣埔里鎮○○段000 ○000 ○ 000 ○000 地號及民生段20、23地號共6 筆土地未查封、 未估價、未拍賣之地上權，迄今完整存在無論業主更換卓 美君、許碧芬抑何人？不動產物權無須登記之法定物權同 時完整存在亦無容置疑，有最高法院上開判例可參。同理 ，土地法第104 條第1 項前段與第2 項後段規定之不動產 物權，本具無須登記之法定物權，足以優先於卓美君依同 樣條件優先購買之優先購買權與足以對抗「出賣人未通知 優先購買人而與第三人訂立買賣契約者」之「其契約不得 對抗優先購買人」當然存在無疑，亦即被告「有依同樣條 件優先購買之權」優先於本件訴外人卓美君，與「出賣人 未通知優先購買人而與第三人訂立買賣契約者」之「契約 不得對抗」權對抗訴外人卓美君。本件原告並非系爭337- 53地號土地拍賣公告事件之當事人，既其前手卓美君拍得 、移轉對被告均屬無效，遑論原告為卓美君拍定後之第三 人，根本無主張該拍賣公告事件之權利。
8、本件反訴應繳納裁判費，經鈞院闡明在案，惟因訴訟標的 價額苦無證據以核定其額數，嗣被告即反訴原告找到訴訟 標的價額證據後迅即104 年4 月7 日呈據具狀請求補裁以 供繳納依據，苦候無著。再者，101 年11月19日投院平10 0 司執德字第4258號函，原僅囑託塗銷95年3 月1 日埔資 字第022870登記字號埔里鎮埔里段梅子腳小段337-53、33 7-261 暨○○段000 地號3 筆，僅止於設定抵押權，並未 取得鈞院塗銷判決確定證明書，居然夾帶塗銷95年3 月1 日僅止於土地抵押權設定以前被告即地上權人94年7 月4 日埔資字第079340號案設定南投縣埔里鎮○○段000 ○00 0 ○000 ○000 地號及民生段20、23地號共6 筆未查封、 位估價、未拍賣之地上權內系爭梅子腳小段337-53及337- 261 暨○○段000 地號地上權，核與非經法院判決塗銷確
定，登記機關不得為塗銷登記之規定相左。請將反訴回復 地上權原狀之聲請，併案審理。
（三）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執之事項：
（一）本院100 年度司執字第4258號清償借款強制執行事件，於 101 年3 月14日由訴外人卓美君拍定，並由本院核發101 年11月19日投院平100 司執德字第4258號不動產權利移轉 證書，取得南投縣埔里鎮○○段000 地號及埔里段梅子腳 小段337-53、337-261地號土地所有權。（二）本院民事執行處前項強制執行事件，於第一次拍賣公告甲 標記載，本標拍定後，因地上權未塗銷，故均不點交等語 ，致未拍定，債權人中華成長三資產管理股份有限公司（ 下稱中華成長三資產管理公司）乃以系爭地上權之設定於 抵押權有影響，於100 年12月5 日向本院聲請除去地上權 ，本院民事執行處認上開土地經第一次拍賣無人應買，系 爭地上權之設定已影響其抵押權，而以100 年12月14日投 院平100 司執德字第4258號執行命令除去系爭地上權後拍 賣。並於101 年2 月15日投院平100 司執德字第4258號第 二次拍賣公告附表甲標使用情形欄記載：一、據地政人員 稱及鑑價報告記載：拍賣之714 地號土地供道路使用；33 7-53、337-261 地號土地上雜草叢生，據債權人代理人稱 ：前開土地均由債務人管理使用，無租賃、使用借貸情事 等語。本院已處分除去地上權，本件除拍賣之714 地號土 地現供道路使用，拍定後不點交，337-53、337-261 地號 土地拍定後按現況點交，如該處分於點交前應經廢棄，始 不點交。…三、拍定後地上權塗銷。四、拍賣土地雖設定 地上權予呂岡侃，但地上權並未實際利用該土地，參照最 高法院69年度台上字第945 號判例意旨，本件地上權人無 優先購買權。
（三）被告對本院司法事務官所為上開處分聲明異議，經本院以 101 年度執事聲字第8 號民事裁定，認本院司法事務官依 強制執行法第98條第2 項及辦理強制執行應行注意事項第 57點第4 款規定除去地上權而為拍賣，核屬有據，而駁回 原告之異議。原告不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分 院以101 年度抗字第349 號民事裁定，認其抗告無理由， 而駁回其抗告。
四、本件爭點及本院之判斷：
原告主張其為系爭○里段○○○○段000000地號土地所有權 人，被告之地上權業經除去，並無合法占用權源，竟占用原 告上開土地如附圖所示編號A 面積14.31 平方公尺之鐵板屋
、編號B 所示面積1.03平方公尺之水泥化糞池，爰依民法第 767 條第1 項之規定，請求被告拆除，並將土地返還原告等 語，被告則予否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究之爭 爭點在於：㈠被告於系爭337-53地號上之地上權是否業經除 去？其地上權是否仍存在？㈡被告於系爭337-53地號土地拍 定後，是否得主張依同一條件有優先購買權？㈢被告占有原 告所有如附圖所示編號A 、B 面積部分，是否有合法占有權 源？㈣原告本於所有權人之地位，依民法第767 條第1 項之 規定，請求被告將如附圖所示編號A 及B 之地上物拆除，將 土地返還原告，有無理由？本院之判斷如下：
（一）原告主張被告於系爭337-53地號土地上之地上權，業經本 院民事執行處依聲請除去地上權，經拍定後，並經塗銷， 被告之地上權已不存在等語，業據提出本院民事執行處10 1 年2 月15日投院平100 司執德字第4258號拍賣公告、被 告之聲明異議狀、本院民事執行處101 年度3 月23日函覆 被告已裁定駁回其異議函文、本院司法事務官100 年度司 執字第4258號民事裁定等件為證，為被告所否認，辯稱： 除去地上權應由法官以判決為之，司法事務官以執行命令 所為除去地上權，於法無據，違背強制執行法第1 條、第 3 條第2 項，及牴觸憲法第172 條之規定，應屬無效等語 。經查：
1、查本件被告之父即訴訟代理人呂寬恕以其所有坐落南投縣 埔里鎮○○段000 地號、埔里段梅子腳小段337-53、同段 337-261 地號土地，於83年間設定擔保債權總金額新臺幣 （下同）1,600 萬元之最高限額抵押權登記予訴外人合作 金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行），存續期間 自83年4 月28日至113 年4 月28日，嗣合作金庫銀行將抵 押權及其所擔保之債權讓與訴外人中華成長三資產管理公 司；債務人即被告之父呂寬恕另於94年7 月4 日將上開土 地設定地上權予被告。嗣中華成長三資產管理公司聲請對 債務人呂寬恕之上開財產強制執行，經本院以100 年度司 執字第4258號清償借款事件強制執行在案，上開土地經本 院於100 年11月16日進行第一次拍賣，於第一次拍賣公告 甲標記載，本標拍定後，因地上權未塗銷，故均不點交等 語，致未拍定，債權人中華成長三資產管理公司乃以系爭 地上權之設定於抵押權有影響，於100 年12月5 日向本院 聲請除去地上權，本院民事執行處認系爭地上權之設定已 影響其抵押權，而以100 年12月14日投院平100 司執德字 第4258號執行命令除去系爭地上權後拍賣。101 年3 月14 日由訴外人卓美君拍定，並由本院核發101 年11月19日投
院平100 司執德字第4258號不動產權利移轉證書，取得南 投縣埔里鎮○○段000 地號及埔里段梅子腳小段337-53、 337-261 地號土地所有權等情，有原告所提本院101 年2 月15日投院平100 司執德字第4258號拍賣公告、土地登記 第二類謄本、南投縣地籍異動索引（見本院卷第8 頁至10 頁、第19頁至23頁），並有債權人中華成長三資產管理公 司聲請狀、本院100 年12月14日投院平100 司執字第4285 號執行命令、本院拍賣不動產筆錄（成立）甲標及不動產 權利移轉證書分別附於本院100 年度司執字第4258號執行 卷第一卷第344 頁至345 頁、第二卷414 頁至415 頁、第 52 6頁、第三卷101 年19日之囑託塗銷登記函稿後（第三 卷未編頁）可稽，亦經本院依職權調取該執行卷宗核閱屬 實。
2、按「強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執 達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管 收外，均得由司法事務官辦理之。」，「拍賣之不動產， 買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得 該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前 項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關 係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影 響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。」強制執行法 第3 條、第98條第1 項、第2 項定有明文。又「不動產所 有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權 利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之 債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除 去後拍賣之。」辦理強制執行事件應行注意事項第57點第 4 款亦著有規定。復「按抵押權為擔保物權，不動產所有 人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益， 但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力，故土地所 有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或其他 以使用為目的之物權，或成立租賃關係，致影響於抵押權 者，抵押權人自得聲請法院除去或終止，依無地上權或無 租賃狀態拍賣，此乃民法第八百六十六條第一、二項規定 之所由設。是以法院依該條項規定裁定除去地上權或終止 租賃關係而拍賣時，因在該執行程序中，地上權或租賃關 係被除去或終止者，依強制執行法第九十八條第二項但書 規定，不隨同不動產之拍賣而移轉，執行法院發給權利移 轉證書時，仍應依職權通知地政機關塗銷該地上權之登記 （同法第十一條第一項），並應認該地上權或租賃關係已 失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人或租賃
權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃權，進 而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權（土地法第一百零 四條）。」（最高法院100 年度台上字第802 號判決意旨 參照）。是本院民事執行處（即執行法院）上開強制執行 事件，於第一次拍賣，無人應買後，依債權人中華成長三 資產管理公司之聲請，以債務人呂寬恕於83年間設定系爭 最高限額抵押權與債權人合作金庫銀行後（嗣合作金庫銀 行將債權及抵押權轉讓與中華成長三資產管理公司），另 於94年間設定系爭地上權予被告，致影響抵押權，依強制 執行法第98條第2 項及辦理強制執行應行注意事項第57點 第4 款規定，以100 年12月14日投院平100 司執德字第42 58號執行命令除去系爭地上權後拍賣，自屬於法有據。 3、況被告對本院司法事務官所為上開處分聲明異議，經本院 以101 年度執事聲字第8 號民事裁定，認本院司法事務官 依強制執行法第98條第2 項及辦理強制執行應行注意事項 第57點第4 款規定除去地上權而為拍賣，核屬有據，而駁 回原告之異議。原告不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中 分院以101 年度抗字第349 號民事裁定，認其抗告無理由 ，而駁回其抗告。亦有本院100 年度司執字第4258號、本 院101 年度執事聲字第8 號及臺灣高等法院臺中分院101 年度抗字第349 號民事裁定分別附於本院執行卷第二卷第 515 頁至516 頁及第三卷內（未編頁），且經本院民事執 行處於101 年11月19日以投院平100 司執德字第4258號函 及101 年12月3 日投院平100 司執德字第4258號更正函請 埔里地政事務所塗銷系爭南投縣埔里鎮○○段000 地號及 埔里段梅子腳小段337-53、337-261 地號土地之埔資字第 022870號抵押權登記及埔資字第079340號地上權登記，經 埔里地政事務所於101 年11月22日以埔資字第120960號依 法辦理登記完畢，此經本院依職權向埔里地政事務所調取 上開本院民事執行處囑託塗銷抵押權及地上權之相關文件 附卷可佐（見本院卷第103 頁至113 頁），是被告之地上 權，業經執行法院即本院民事執行處除去，並於拍定後囑 託地政機關為塗銷地上權登記，依上開最高法院判決意旨 ，應認被告之地上權已失其存在。被告所辯除去地上權應 由法官以判決為之，司法事務官以執行命令所為除去地上 權，於法無據，違背強制執行法第1 條、第3 條第2 項， 及牴觸憲法第172 條之規定，應屬無效等語，並非可採。（二）被告辯稱其於上開土地上之地上權存在，執行法院於拍賣 上開土地時，被告依土地法第104 條之規定，有優先購買 權，本院民事執行處並未通知被告優先購買，被告自得對
抗訴外人卓美君，其拍定對被告不生效力，遑論原告為卓 美君拍定後之第三人，根本無主張該拍賣公告事件之權利 等語。惟查：土地法第104 條第1 項固有規定：「基地出 賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買 之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買 之權。其順序以登記之先後定之。」然必須於基地出賣時 ，有地上權之人始得主張依同樣條件購買之權。本件被告 之地上權業經本院民事執行處依法予以除去後拍賣，並於 拍賣後囑託地政機關塗銷登記，已如前述，依最高法院10 0 年度台上字第802 號判決意旨，並應認該地上權或租賃 關係已失其存在。於此情形，該被除去或終止之地上權人 或租賃權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權或租賃 權，進而對抵押不動產之拍賣享有優先承買權（土地法第 一百零四條）。又被告向本院民事執行處主張優先購買權 ，亦經司法事務官於101 年4 月10日以100 年度司執字第 4258號民事裁定駁回被告之聲請優先購買拍賣標的物，被 告對司法事務官之處分聲明異議，經本院於101 年6 月21 日以101 年度執事聲字第8 號駁回被告之異議，被告提起 抗告後，再經臺灣高等法院臺中分院以101 年度抗字第34 9 號駁回抗告，是被告此部分所辯，亦不足酌採。被告於 系爭337-53地號土地拍定後，其地上權已失其存在，不得 對抵押之不動產之拍賣主張依同一條件有優先購買權。（三）原告主張其為系爭337-53地號土地所有權人，被告並無合 法權源而占有原告上開土地如附圖所示編號A 面積14.31 平方公尺之鐵板屋、編號B 所示面積1.03平方公尺之水泥 化糞池，爰依民法第767 條第1 項之規定，請求被告拆除 上開地上物，並將土地返還原告等語，已據原告提出土地 登記第二類謄本在卷可按（見本院卷第19頁），被告則予 否認，並辯稱其地上權並未經本院民事執行處除去而不存 在，及其對系爭337-53地號得主張優先購買權，本院未通 知其行使優先購買權，拍定對其不生效力，原告不得主張 拍賣公告之權利等語，經查：
1、本件經本院於104 年4 月9 日會同兩造履勘現場，製有勘 驗筆錄及現場照片，並囑託南投縣埔里地政事務所測量結 果，被告占有系爭337-53地號土地如附圖南投縣○里地○ ○○○○地○○○○○○○○號A 面積14.31 平方公尺之 鐵板屋、編號B 所示面積1.03平方公尺之水泥化糞池，亦 有南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐（見本 院卷第123 頁至125 頁），而被告所辯其地上權並未經本 院民事執行處除去而不存在，及其對系爭337-53地號得主
張優先購買權，本院未通知其行使優先購買權，拍定對其 不生效力，原告不得主張拍賣公告之權利等語，均不足採 ，被告之地上權，業經執行法院即本院民事執行處除去， 並於拍定後囑託地政機關為塗銷地上權登記，依上開最高 法院判決意旨，應認被告之地上權已失其存在，且不得對 抵押之系爭337-53地號土地之拍賣主張依同一條件有優先 購買權，已如前述，復按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明 文。被告占有原告所有上開如附圖所示編號A 、B 部分面 積之土地，並未能舉證證明其有何占有之合法權源，從而 ，原告主張被告占有其所有上開如附圖所示編號A 、B 部 分面積之土地，係屬無權占有，即屬有據。雖被告另辯稱 系爭337-53地號土地上如附圖所示編號A 之鐵板屋，現由 訴外人蔣錦樹使用中等語，然並未提出證據證明有何占有 之權利，則縱屬真實，依民法第942 條之規定，該訴外人 蔣錦樹亦僅為被告之占有輔助人而已，被告仍為該鐵板屋 之占有人，並為無權占有人，原告起訴請求被告拆除上開 地上物，於法有據，併此敘明。
2、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。 本件原告為系爭337-53地號土地所有權人，被告占有原告 所有上開337-53土地如附圖所示編號A 、B 部分，並無合 法之占有權源，係屬無權占有，則原告依民法第767 條第 1 項之規定，請求被告應將系爭埔里鎮○里段○○○○段 000000地號如附圖土地複丈成果圖所示編號A 面積14.31 平方公尺之鐵板屋、編號B 所示面積1.03平方公尺之水泥 化糞池拆除，並將土地返還原告，即屬於法有據，應予准 許。
（四）至被告指稱本院104 年2 月9 日也已闡明本件地上權未塗 銷，與民法第841 條規定，縱使房屋拆除滅失，地上權不 因房屋之滅失而消滅等語，查本院於104 年2 月9 日本件 行調解程序時，固有闡釋地上權不因地上物之滅失而消滅 等語，然係以地上權存在為前提，且為於試行調解時，所 為法律規定之說明，而當時尚未調取本院100 年度司執字 第4258號強制執行卷，自無可能認定被告地上權尚未除去 或塗銷，況原告訴訟代理人已陳明地上權已被塗銷等語， 有本件104 年2 月9 日調解程序筆錄可參，被告所指本院 已認定地上權未塗銷云云，顯有誤會；再者，被告就本件 提起反訴，請求確認地上權存在，及請求回復其優先購買
拍賣物之權利，因其訴訟標的為確認之訴及請求回復原狀 ，核與本件之訴訟標的為物上請求權不同，依法自應繳納 反訴裁判費用，經本院於104 年2 月9 日裁定命被告於5 日內查報反訴訴訟標的價額，並按此價額繳納裁判費，被 告於收受裁定後，於104 年2 月14日具狀以其反訴及本訴 之訴訟標的相同為由，拒絕繳納反訴費用，有其陳報狀在 卷可憑（見本院卷第54頁），被告逾期未繳納反訴裁判費 ，經本院於104 年3 月2 日以104 年度埔簡調字第1 號裁 定駁回其反訴，被告於104 年3 月11日（本院收狀日期） 提出異議函，不服本院上開駁回反訴之裁定，經本院於10 4 年3 月20日裁定命被告於收受裁定5 日內繳納抗告費1, 000 元，被告逾期未繳納，經本院於104 年4 月28日以10 4 年度埔簡字第40號裁定駁回其抗告。是被告請求將其反 訴併予裁判云云，於法無據，附予指明。
五、綜上所述，原告本於所有權人之地位，依民法第767 條第1 項之規定，請求被告應將南投縣埔里鎮○里段○○○○段00 0000地號如附圖土地複丈成果圖所示編號A 面積14.31 平方 公尺之鐵板屋、編號B 所示面積1.03平方公尺之水泥化糞池 拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、本件為適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第 389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執行。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 蕭元鳴