臺灣士林地方法院民事簡易訴訟判決 103年度湖簡字第685號
原 告 黃文程
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 邱南嫣律師
訴訟代理人 李世豪
被 告 曾德祥
訴訟代理人 王建智律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國104 年
5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之地上權塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟柒佰伍拾元，由被告負擔。被告應賠償原告之訴訟費用額確定為新臺幣玖仟伍佰捌拾元。 事實及理由要領
壹、程序事項：
按因不動產物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地 之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。查原告基 於民法第767 條第1 項中段土地所有權人之妨害排除請求權 規定，請求被告塗銷地上權登記，核係因不動產物權涉訟， 應專屬不動產所在地之法院管轄，本件被告在原告所有坐落 臺北市○○區○○段○○段000000000 地號土地（下稱系爭 土地）上有地上權設定登記，而因系爭土地位於本院轄區內 ，故本院就本件塗銷地上權登記事件等自有管轄權。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠伊係坐落系爭土地之所有權人，系爭土地於民國95年9 月26 日經訴外人李陳金蓮檢具申請書、建物測量成果圖等文件， 並書立切結書：「居住在臺北市○○區○○街00巷0 號，建 物坐落於臺北市○○區○○段000 地號土地上，本人以地上 權之意思占有，公然和平使用占有期間自74年1 月1 日起至 94年1 月1 日已屆滿20年。至今持續占有中，其占有期間並 無中斷」，經訴外人即系爭土地之鄰居李金火、李善男證明 ，並於96年1 月5 日登記取得未定存續期間及未約定利息或 地租之地上權（下稱系爭地上權）。而系爭地上權輾轉四次 以讓與為原因，移轉予訴外人李映莉，再於103 年1 月3 日 以讓與為由，移轉登記予被告，而系爭土地上尚建有未辦理 保存登記之臺北市○○區○○街00巷0 號建物（下稱系爭地 上物），始終未併同移轉。嗣後原告於同年月28日向李陳金 蓮以新臺幣（下同）25萬元買受系爭地上物，原告並簽發交 付支票乙紙（受款人：李陳金蓮、發票日103 年2 月10日、
票面金額25萬元、付款銀行：華南商業銀行西湖分行、票號 ：KD0000000 之禁止背書轉讓支票）予李陳金蓮，並完成房 屋稅籍之登記，則原告取得系爭地上物之事實上處分權。而 原告向李陳金蓮買得系爭建物之事實上處分權，係於被告及 李映莉登記取得系爭地上權之後，足證李映莉於100 年6 月 7 日登記取得系爭地上權及被告於103 年1 月3 日取得系爭 地上權時，系爭地上權讓與之標的僅就地上權而為之，未及 於系爭地上物。自99年2 月3 日增訂之民法第838 條第3 項 及其立法理由以觀，地上權之社會作用，在於調和土地與地 上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地 而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用，故地上 權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時 為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的 。而系爭地上物實際上已由李陳金蓮移轉予原告，足認李映 莉僅將系爭地上權移轉予被告，造成系爭地上權與系爭地上 物分離，按上開規定意旨，應認系爭地上權之移轉登記，違 反民法第838 條第3 項之強行規定而無效。從而，原告即得 依民法第767 條第1 項中段、第179 條、第184 條及第213 條規定，請求被告將系爭地上權之登記予以塗銷，乃為先位 聲明：被告應將系爭土地，臺北市南港地政事務所102 年收 件，收文字號為南港字第127870號，登記日期為103 年1 月 3 日，權利範圍為全部、設定權利範圍為6 平方公尺之地上 權設定登記塗銷。
㈡又自99年2 月3 日增訂之民法第833 條之1 規定及立法理由 以觀，土地所有權人得於未定有期限之地上權存續逾20年後 ，請求法院斟酌於地上權成立之目的不存在時，終止該地上 權。查系爭地上權係李陳金蓮以建築改良物為目的而自74年 1 月1 日起即公然和平占用使用系爭土地，該權利存續迄今 ，不但已逾20年，且李陳金蓮已將系爭地上權及系爭地上物 分離而為讓與，縱認系爭地上權之移轉登記有效，系爭地上 權成立之目的亦已不存在，且衡酌系爭地上權未定有期限、 未約定有任何地租，系爭土地之地價稅與系爭地上物之房屋 稅均由原告繳納等情。為此，爰依民法第833 條之1 、民法 物權編施行法第13條之1 規定，訴請終止系爭地上權，及依 民法第767 條第1 項中段、第179 條規定，訴請被告應將系 爭地上權設定登記予以塗銷，乃為備位聲明：⒈系爭土地， 臺北市南港地政事務所102 年收件，收文字號為南港字第12 7870號，登記日期為103 年1 月3 日，權利範圍為全部、設 定權利範圍為6 平方公尺之地上權應予終止。⒉被告應將系 爭土地，臺北市南港地政事務所102 年收件，收文字號為南
港字第127870號，登記日期為103 年1 月3 日，權利範圍為 全部，設定權利範圍為6 平方公尺之地上權登記予以塗銷。 ㈢原告對被告抗辯之陳述：
⒈被告抗辯否認原告以贈與為原因而登記取得系爭土地所有權 及原告與李陳金蓮於103 年1 月28日就系爭地上物為買賣契 約之法律行為等事實，顯屬虛偽不實云云，應負舉證之責。 ⒉又被告於本院履勘現場時所指稱坐落於系爭地上權上之建物 ，究其現況不過僅係磚頭及植物（磚頭不但均已頹圮殆盡且 為荒草等植物所淹沒），與李陳金蓮於95年9 月26日當時申 請依時效取得系爭地上權所陳明之系爭地上物係登記為「他 項權利使用範圍面積：6 平方公尺、使用現況：平房」，不 相符合。況系爭地上權之設定目的，係以在系爭土地上建築 房屋為目的而設，然依被告指稱之系爭地上物現況，絲毫不 存在以建築房屋為目的之事實，更證明被告所取得之系爭地 上權，有違地上權設置之目的，則依民法第838 條第3 項規 定及其規範意旨，自應認系爭地上權於100 年6 月7 日移轉 登記予李映莉、於103 年1 月3 日移轉登記予被告之物權行 為，均違反民法第838 條第3 項之強行規定而無效。 ⒊原告與訴外人李銀針間就相關不動產所為之買賣，說明如下 ，雙方並無通謀虛偽意思表示：
⑴雙方於102 年6 月13日就臺北市○○區○○段○○段000 ○ 000 地號土地及1574、1576、1577建號建物簽立不動產買賣 契約書（詳原證5）。
⑵雙方復於同年11月19日就同區段547 至549 、592 、596 、 597 、601 至605 、610 至613 、699 共16筆地號土地，以 66,639,732元之總價成立不動產買賣（詳原證6 ）。 ⑶雙方再於同年12月24日簽署「協議書」（詳原證7 ）（下稱 系爭協議書），協議辦理原609 地號土地之分割，並合意將 分割後之系爭土地（即原證7 附圖所示之609 ）贈與予原告 ，另將分割後之大面積土地（即原證7 附圖所示之609-1 ） 買賣移轉登記予原告，原609 地號土地於同年月26日分割為 609 地號（6 平方公尺）即系爭土地與609-1 地號（292 平 方公尺）。
⑷上述各次不動產買賣契約之買賣總價為120,795,545 元（計 算式：35,000,000＋66,639,732＋19,155,813＝120,795,54 5 ），而系爭協議書第2 條約明「買賣總價款更改為新臺幣 壹億貳仟零柒拾玖萬伍仟伍佰肆拾伍元整」之意，亦係證人 李銀針何以於本院證稱買賣總價金並無增減之緣由。 ⒋原告與訴外人李順益等就相關不動產所為之買賣（訴外人李 寶川、李阿明、李文樟、李文發、李文發等5 人與原告就相
關不動產所為之買賣情形，與李順益同），說明如下，雙方 並無通謀虛偽意思表示：
⑴雙方於102 年12月26日就同區段546 至548 、549 、592 、 596 、597 、601 至605 、613 、699 共14筆地號土地，以 11,760,338元之買賣總價成立買賣契約書（詳原證9）。 ⑵李順益等人同意辦理原609 地號土地之分割，並與原告協議 將分割後之小面積土地即系爭土地贈與原告，另將分割後之 大面積土地賣予原告，且原609 地號土地已於同日分割為60 9 地號（6 平方公尺）即系爭土地與609-1 地號（292 平方 公尺），故原告與李順益於同年月29日就609-1 地號簽署買 賣契約書（詳原證10）、於103 年1 月23日辦竣買賣之移轉 登記，並於同日就系爭土地辦理完成贈與之移轉登記。 ⒌原證5 、原證6 皆未包含系爭土地在內，而系爭協議書之內 容為贈與分割後較小之系爭土地，而分割後較大之土地則以 買賣為之，每次買賣標的、契約皆不同，登記時地上權人並 非被告，李銀針與李順益兩人皆證稱，小塊土地確實要贈與 ，李順益證稱當天一起到代書簽署贈與公契除他之外還有7 、8 個人，故可證明贈與是經過贈與雙方合意之事實，且價 金證人皆已收取，並未退還原告。原證8 係分割完成後原告 與李銀針始簽訂買賣契約。
⒍系爭地上物原告否認李陳金蓮曾賣予基泰建設。二、被告則以下開情詞置辯，並聲明原告先位、備位之訴均駁回 ：
㈠被告否認原告以贈與為原因取得系爭土地之所有權，蓋查系 爭土地有6 平方公尺，市價應有百萬元左右之價值，何以原 土地所有權人無相當之理由即贈與原告？此舉顯與社會事實 不符。倘如原告所述李陳金蓮於取得系爭地上權後，歷經四 次轉讓均未將系爭地上物讓予其歷次受讓人（含被告及李映 莉），則被告僅取得系爭土地之地上權登記又有何用？否認 系爭地上權數次買賣轉讓均未包含其地上建築物之事實。 ㈡縱如原告所陳，其於103 年1 月28日曾向李陳金蓮購置系爭 地上物，然所簽訂之買賣契約亦因違反民法第838 條第3 項 規定而無效，而原告據以主張其有取得系爭建物之權利與事 實不符，不足採信。
㈢原告備位聲明主張請求本院終止系爭地上權登記，顯無理由 ，蓋李陳金蓮取得系爭地上權，始於96年1 月5 日，迄今尚 未逾20年，顯與民法第838 條之1 規定不符，是原告據此請 求本院判決如備位聲明，顯於法未合。
㈣系爭地上物未坐落於系爭土地上，被告否認原告與李陳金蓮 間買賣系爭地上物之契約為真正。被告買受系爭地上權時，
其上已有建物，然非系爭地上物。
㈤依103 年11月7 日臺北市松山地政事務所測量當日，被證一 之簡圖、被證二之照片及原告於本院104 年1 月8 日言詞辯 論期日之陳述可知，原告所指之地上物位置，並非坐落於系 爭土地上，且依臺北市松山地政事務所於測量當日之結果， 系爭地上物並未坐落於系爭土地上，原告主張顯然前後矛盾 ，故原告無權塗銷或終止系爭地上權。
㈥系爭土地、系爭地上物及其周圍之不動產，涉及都市更新龐 大之商業利益，原告就系爭土地，顯係利用「假贈與、真買 賣」之通謀虛偽意思表示來排除被告之優先承買權，掌握土 地開發主導權，藉以獲取都更之鉅額利益，顯係嚴重不法行 為。
㈦原告於104 年3 月13日之民事準備㈡狀所提之文件形式真正 無意見，但實質則有爭執，文件無法證明原告與李銀針、李 順益等人間有贈與系爭土地之事實，自原告所提出原證6 至 原證9 四份合約書，係原告與李銀針之買賣契約書與協議書 ，由此兩項文件及李銀針於同年2 月11日本院言詞辯論期日 之證詞可知，贈與系爭土地顯然虛偽，李銀針稱簽訂之買賣 契約書價格未有變動，然系爭土地贈與給原告係為規避地上 權人的優先購買權所做出的不實文件，既然三次買賣價金皆 未變動，之後改變為以贈與為目的，即為規避地上權人即被 告之優先購買權。
㈧李陳金蓮已於96年將系爭地上權與系爭地上物賣給基泰建設 ，應無法再賣給原告。
三、得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設 定其他權利，99年1 月5 日增訂、99年2 月3 日公布之民法 第838 條第3 項定有明文；而依民法物權編施行法第24條第 2 項規定，此修正後規定自公布後6 個月施行；又增訂此第 838 條第3 項之目的，係基於地上權之社會作用，在於調和 土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能 脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用 ，故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利 ，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設 置之目的（該條項立法理由參照）。經查：
1.原告取得系爭土地之所有權：
原告主張李銀針及李順益等人業於102 年12間作成系爭協議 書，並達成買賣多筆土地、分割原609 地號土地為系爭土地 及609-1 地號土地並將系爭土地贈與原告並辦妥所有權移轉
登記等情，業據其提出不動產買賣契約書、土地登記第二謄 本等件影本為佐，並有本院於104 年2 月11日言詞辯論期日 證人李銀針證稱：「（系爭土地是否仍是證人所有？）我已 賣人，過戶給黃文程，609 地號六平方公尺土地送人，我有 賣一塊大塊土地，送一塊小塊土地，我繳了一千多萬的稅， 我賣土地連同三間房子，大約賣了一億多元，這只是我的部 分。（為何小塊土地要送人？）小塊土地被人設定地上權， 我認為土地沒有用處，所以就順便送人。（證人說設有地上 權土地送人是在第一次簽約時送，還是之後送人？）我是在 第一次簽約時送人。（這份協議書是否證人所簽？何時簽的 ？）協議書是我簽的，日子就是我簽的日期。（第一次簽訂 買賣契約書跟第二次協議書就買賣總價金有無增減？）沒有 。（全部買賣總價金是否已給付？）錢全都有收到。（證人 事後是否有把收到的錢退給買方？）沒有。」證人李順益亦 證稱：「（609 地號土地證人有無做處分？）土地我已經賣 掉，也有送人，土地是共有，我的持分多少我不清楚，沒有 幾坪，我的部分拿到幾百萬，土地好像有人設定地上權，沒 有辦法處理，我問代書土地要賣的話，地上權沒有辦法處理 ，要把土地分割成小塊，把設定地上權的土地分割出來，我 們持分沒有幾坪切出來小塊的對我們沒有什麼用，如果誰要 買我們就把有設定地上權的那塊送給要買的人，買賣與贈與 土地是共有人協商決定，這塊地幾十年前就有人想買，我不 清楚是誰提出買賣與贈與的協定，為何把小塊土地分割是有 代書建議，送小塊土地也是代書建議，持分有地上權留著也 沒有什麼用，所以就送，何時設定地上權我不知道，土地沒 有辦法處理還要繳稅金。（小塊土地贈與是簽約前就講好還 是簽約後才講好？）我賣土地時我已知道有設定地上權問題 ，我不記得是簽約前還是簽約後。（買賣價金有沒有已給付 給你？）我有全部收到。（證人有無將部分價金還給買方？ ）沒有。（設定小塊地上權代書辦過戶是否證人親自蓋印？ ）印章是我親自蓋。（當天是證人自己去辦理還是有與其他 共有人辦理過戶？）我跟其他共有人去辦理，大概有八、九 個人一起到內湖買方的公司。」，則系爭土地係李銀針及李 順益等人贈與之事實已堪認定。被告雖一再抗辯系爭土地之 贈與係系爭土地之原所有權人與原告間之通謀虛偽意思表示 云云，然迄未提出反證，以供調查，自難為有利被告之認定 ，故應認系爭土地已由原所有權人以贈與方式移轉原告，並 由原告於103 年1 月23日取得所有權。
2.原告取得系爭地上物之事實上處分權：
原告主張李陳金蓮業於103 年1 月28日將系爭地上物出售予
原告，並完成房屋稅籍之登記，取得系爭地上物之事實上處 分權等情，業據其提出房屋買賣契約書（原證4 ）影本為佐 ，並經證人李陳金蓮結證稱略以：「（門牌號碼臺北市○○ 區○○街00巷0 號是否原為證人建造？）是我蓋的。（證人 有無辦理地上權登記？）我不知道。（系爭建物是否有賣人 ？）賣基泰公司做廣告牆壁，賣一百萬，賣基泰只有賣廚房 那塊牆壁，房子有三間相連，我、跟我一個小叔一人分一間 半房子，房子一間長度大約一丈三，房子有無登記我不清楚 ，牆壁貼廣告就一百萬，房子沒有賣人，三間房子有一間廚 房、有一間客廳、有一間房間，賣給基泰只有賣牆壁，後來 把房子賣給一個姓黃的，賣25萬。（提示原證四買賣房屋契 約書、支票影本予證人，其中簽名是否為證人所簽？）我是 拿支票，這個字是我寫的。（黃姓買房子的人有無與證人點 交房子？）黃姓買房的人沒有跟我去看房子，土地是姓黃的 買去，他買土地時有去看。（房子有設定地上權，證人是否 知悉？買賣地上權證人是否知道？）有無設定地上權我不知 道，有無買賣地上權我也不知道。（請證人在照片中畫出賣 給原告房子的位置。）賣的房子是照片裡面的房間。（請提 示原證三，96年1 月11日賣給基泰建設地上權的轉讓登記， 證人有何意見？）我忘記了，也不知道。」等語。足認系爭 地上物之原始所有人李陳金蓮係將系爭地上物出售與原告之 事實，並由原告取得系爭地上物之事實上處分權。 3.被告取得系爭地上權無效：
被告與訴外人李映莉間之系爭地上權之移轉之物權行為則於 103 年1 月3 日所為，有系爭土地最新登記謄本在卷可考（ 原證1 ），揆諸前揭規定，自有修正後民法第838 條第3 項 規定之適用。次查，依被告與李映莉102 年12月23日買賣契 約書第1 條第4 項所載，標的範圍固包含：系爭地上權及地 上之房屋…在內（被證3 ）；然事實上，依本院於103 年11 月7 日會同兩造勘驗系爭土地時，被告所指其所購買之地上 權土地上之地上物（即台北市○○區○○街00巷0 號）僅存 部分磚頭及植物，已無可供居住之建物存在；而原告所指其 所買受之系爭地上權土地上之建物即台北市○○區○○街00 巷0 號，為一磚造建物上有鐵皮屋頂並有門窗、隔間存在， 此有本院勘驗筆錄及照片在卷可參。又勘驗當日亦委地台北 市松山地政事務所測量系爭地上權坐落之609 地號上有無建 物及其面積，經該地政事務所測量結果，系爭土地上之建物 ，其面積為6 平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街00 巷0 號，核與原告所指其向訴外人李陳金蓮所購買之房屋位 置相同，此有該所103 年11月21日北市松地測字第00000000
000 號函在卷可證。是依被告所指認之位置與訴外人李映莉 間買賣契約書所載之系爭地上權土地上之地上物，早已滅失 ；縱認被告與李映莉間之移轉雙方真意，確係指系爭地上物 ，但該建物實際上已由李陳金蓮將事實上處分權移轉予原告 ，且被告於辦妥系爭地上權之移轉登記後，實未能受讓系爭 地上權所涉相關地上物之事實上處分權，足認單僅將系爭地 上權移轉予被告，已實際造成系爭地上權與其所僅連結之地 上物（即現存之台北市○○區○○街00巷0 號建物）分離， 依前開民法第838 條第3 項規定及其規範意旨，應認系爭地 上權103 年間移轉登記予被告之物權行為，違反民法第838 條第3 項之強行規定而無效，是原告本於系爭土地所有權人 之法律關係，請求被告應將如附表所示之地上權設定登記塗 銷，應為有據。
4.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。原告依 民法第833 條第3 項規定主張系爭地上權無效，業經詳述如 前。是若系爭地上權之登記繼續存在，對原告行使所有權有 所妨害，故原告依民法第767 條第1 項中段規定，先位聲明 ：請求如主文第一項所示，為有理由，應予准許。 ㈡原告備位主張部分：
按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴 為裁判。本件先位之訴為有理由，已如上所述。是本件自無 須就其備位之訴再為裁判，故關於原告於備位聲明，無庸再 予審酌，其此部分爭點，亦無論列之必要，附此敘明。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不再一一論述。
五、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所為 被告敗訴之判決，並依職權確定訴訟費用額共為15,750元（ 第一審裁判費9,580 元、土地測量費5,080 元、證人旅費1, 090 元），其中土地測量費5,080 元、證人旅費1,090 元， 共6,170 元部分均由被告預納，其餘費用由原告預納，而本 件裁判費因被告敗訴，故應由被告再賠償原告9,580 元。中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
內湖簡易庭法 官 李建忠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
書記官 翁仕衡
附表
┌──┬────────┬─────┬────────┬────────┬────────┐
│ 編 │地上權坐落之土地│地上權登記│土地他項權利部登│地上權設定存續期│備 註 │
│ 號 │地號 │權利人 │記次序、收件日期│間、權利範圍暨面│ │
│ │ │ │、登記日期、登記│積 │ │
│ │ │ │字號 │ │ │
├──┼────────┼─────┼────────┼────────┼────────┤
│ 1 │臺北市南港區中南│曾德祥 │1.登記次序 │1.存續期間： │設定義務人： │
│ │段二小段 │ │ 0000-000 │ 無 │李銀針、李祖相、│
│ │0000-0000 地號 │ │2.收件日期 │2.權利範圍： │李居明、李欣潔、│
│ │ │ │ ：102年 │ 全部 │鄭秀香、李家源、│
│ │ │ │3.登記日期： │3.設定權利範圍：│鐘雪嬌 │
│ │ │ │ 103年1月3日 │ 6.00㎡ │ │
│ │ │ │4.登記字號： │ │ │
│ │ │ │南港字第127870號│ │ │
└──┴────────┴─────┴────────┴────────┴────────┘