臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第2號
原 告 陳龍煌
陳天地
共 同
訴訟代理人 林春華律師
被 告 陳建旭
陳誼姍
陳宜君
上 一 人
法定代理人 黃秀偵
陳伯琮
陳翠雯
陳翠斐
陳宜婷
陳宇姍
陳萬長
陳天生
陳文祥
陳麗如
陳麗妃
陳湘潔
陳洋吉
陳伸志
陳伸成
陳和銘
陳和盛
陳正男
陳壽林
陳仁作
陳信良
陳鵬
陳水松
陳明文
陳月照
陳怡瑾
陳怡蓁
陳南成
兼上三十人
共 同
訴訟代理人 陳敏傷
上 一 人
訴訟代理人 何建宏律師
被 告 陳俊志
陳創勝 指定送達地址：臺南市○○區○○00號之5
陳義雄 指定送達地址：高雄市○○區○○路000 號
陳勞成
陳萬春
陳順義
陳鳳龍
陳清玉
陳文池
陳石定
上 一 人
訴訟代理人 陳昱晴
被 告 陳水松
陳金良
陳文泳
陳俊宏
陳俊男
陳明順
陳俊豪
陳曉明
陳曉陸
陳勤裔
陳廉裔
陳致杰即陳治裔
陳弘嗣
陳健嗣
陳谷翔
陳基榮
陳正晃
陳聰智
陳聰慧
陳聰義
陳壽男
陳壽民
陳高明
陳志煥
陳坤池
陳義男
陳菁杉
陳天生
陳自然
陳全
陳羿睿
陳朝坤
陳天和
陳志吉
陳志恭
陳勝傳
陳燕南
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國104 年4
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告Ｋ○○、Ｚ○○、ｍ○○、ａ○○、ｋ○○、ｇ○ ○、ｓ○○、Ｙ○○、己○○、癸○○（身分證統一編號： Z000000000號）、Ｈ○○、庚○○、Ｊ○○、Ｌ○○、Ｍ○ ○、ｕ○○、ｖ○○、ｈ○○、ｉ○○、Ｓ○○○○○○、 子○○、Ｖ○○、宙○○、Ｗ○○、寅○○、ｙ○○、甲甲○ ○、ｚ○○、ｏ○○、ｎ○○、Ｕ○○、宇○○、Ａ○○、 ｌ○○、ｅ○○、乙○○（身分證統一編號：Z000000000號 ）、申○○、辰○○、ｃ○○、丁○○、天○○、地○○、 ｂ○○、ｗ○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）祭祀公業陳變（下稱系爭公業）分為大公、小公2 個公業 （下各稱大公、小公），依據土地登記資料，大公的管理 人是陳糞，小公的管理人是陳瀨，大公土地之申報人為陳 附、小公土地則由陳瀨之養子陳掛申報，且大公、小公之 稅捐都是分開繳納，顯見其派下員、財產、管理人、申報 經過均不相同，大公土地應如附表編號甲所示（下稱126 番地），小公土地應如附表編號乙所示（下稱198 番地、 198-2 番地）。原告為陳其和一脈之後代，是小公之派下 員，被告等則均為大公之派下員而非小公之派下，被告等 對於198 番地應無派下權。惟原告於民國92年9 月22日向 高雄市鼓山區公所（下稱鼓山區公所）申報派下權時，Ｘ
○○等10人亦於同日申報，並刻意將2 個公業不同的管理 人及126 、198 番地的不同公業財產混淆，違法合併申報 ，且Ｘ○○自92年至97年間申報時所檢附之資料，均輩分 錯亂，顯有錯誤，更未將陳其和一脈列入派下員，然鼓山 區公所竟於100 年12月1 日以高市○區○○○0000000000 號函同意備查Ｘ○○為系爭公業之管理人，且不分大、小 公土地均予納入，卻不准原告之申報案，顯然錯誤，是Ｘ ○○並非小公之管理人。
（二）另陳信利雖屬於小公之派下，但其死亡後，其女即被告Ｃ ○○、午○○因女子不共同承擔祭祀而不能享有派下權， 因之自非屬小公之派下。
（三）Ｘ○○未經系爭公業半數派下員之同意選任，前經本院99 年度訴字第499 號判決與系爭公業間管理權不存在確定， 惟不知何故或何時改選，Ｘ○○居然再以經派下現員過半 數書面同意，申請變更為系爭公業之新任管理人，而被告 等人均非小公之派下，自無權選任小公之管理人，則Ｘ○ ○擔任小公之管理人，顯不合法。
（四）爰依祭祀公業條例第12條、第13條、第17條、第20條之規 定，提起本件訴訟。並聲明：（一）確認系爭公業區分大 公、小公，並確認附表編號乙所示土地為系爭公業小公之 土地。（二）確認原告對系爭公業小公之派下權存在。（ 三）確認被告對系爭公業小公之派下權不存在。（四）確 認Ｘ○○對系爭公業小公管理權不存在。（二卷第160 頁 ）
三、被告答辯：
（一）被告Ｘ○○、Ｏ○○、ｔ○○、Ｂ○○、亥○○、ｒ○○ 、ｑ○○、Ｃ○○、午○○、ｊ○○、乙○○（56年10月 28生、身分證統一編號：Z000000000號）、辛○○、甲丁○ ○、甲丙○○、ｄ○○、Ｑ○○、戌○○、酉○○、黃○○ 、玄○○、丑○○、ｐ○○、甲○○、Ｉ○○、甲乙○、癸 ○○（31年5 月23日生、身分證統一編號：Z000000000號 ）、Ｆ○○、壬○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｎ○○、ｊ○○ 、ｐ○○則以：系爭公業並無大公、小公之分，且Ｘ○○ 將126 番地及198 番地一同併入申報並無錯誤，況198 番 地上有眾多原告所主張之大公派下員之建物長期，且世代 長期在此居住使用中，系爭公業之公廳也在原告所稱之小 公土地上，顯見原告主張有誤。又伊是經過半數派下員同 意選任為管理人，此有高市○區○○○0000000000號函文 可稽，而原告ｘ○○已多次向鼓山區公所提出申報為系爭 公業之派下員，均遭駁回申報。另原告雖主張其等對系爭
公業有派下權，然依族譜記載，陳變僅有兩子陳場、陳英 ，陳其和與陳場、陳英並無親屬關係，原告主張為陳其和 後代，仍非系爭公業之派下員，原告主張自己之祖先陳其 和為陳變之第三子，顯有錯誤。另原告與Ｘ○○間就本院 99年度訴字第499 號確認管理權不存在之訴訟事件，均已 不爭執兩造均為系爭公業陳變之派下員，基於上開判決之 爭點效，自不得再行爭執（二卷第181 頁）等語置辯。又 乙○○之父親為陳順意，此觀諸戶籍謄本即明，而依原告 提出之族譜，陳順意確實為陳變之後代，原告主張無理由 （二卷第121 頁）。並聲明：原告之訴駁回（二卷第89-9 3 、131-148 、177 、181 、235 頁）。（二）被告Ｇ○○：伊不同意原告之主張，系爭公業並無區分大 小公（二第123 頁），餘引用Ｘ○○之意見（本院二卷第 235 頁）。
（三）被告申○○、Ｌ○○：均引用Ｘ○○之答辯（二卷第177 123頁）。
（四）被告ｇ○○、ｎ○○：無論系爭公業是否區分大公、小公 ，伊等沒有特別意見，伊等亦未使用附表所示土地（二卷 第79頁）。
（五）被告ｍ○○：系爭公業並未區分大、小公，所有派下員均 可使用附表所示土地，並無區別，伊在系爭乙土地上興建 門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00號之房屋，且居住 已久，原告等均未予爭執，伊確實為派下員而有權使用土 地，原告主張不可採（二卷第79、119 頁），餘引用Ｘ○ ○之主張。並聲明：駁回原告之訴（二卷第79頁）。（六）Ｊ○○：系爭公業並未區分大公、小公，伊等確為系爭公 業之派下員，並就附表所示土地均有權利（二卷第122 頁 ）。
（七）Ｇ○○：系爭公業並未區分大公、小公，伊之父親為陳萬 吉，乃陳變之子孫，伊確為系爭公業之派下員，並就198 番地有派下權（二卷第123 頁），餘引用Ｘ○○之主張。（八）被告卯○○則以：卯○○為陳閩之子，陳閩則為陳炳之子 ，陳炳為陳自所生，陳自則為陳官所生，是伊為系爭公業 之派下無誤，依本件族譜，陳其和與陳場、陳英並無親屬 關係，原告主張為陳其和後代，仍非系爭公業之派下員（ 二卷第234 、235 頁）。
（九）被告Ｚ○○：系爭公業並未區分大、小公，所有派下員均 可使用附表所示土地，並無區別，原告主張無理由，並聲 明：駁回原告之訴（二卷第79頁）
（十）其餘被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲
明或陳述。
四、不爭執事項：
（一）系爭公業土地為坐落高雄市鼓山區內惟段二小段134 、13 4-1 、134-2 、134-3 、134-4 地號土地（重測前為內惟 段內惟小段126 地號番地），坐落高雄市鼓山區內惟段二 小段141 、141-1~141-4 、141-6 、141-7 、165 地號土 地（重測前為內惟段內惟小段198 、198-2 地號番地）。 另同段141-5 、141-8 、164 三筆地號，業經徵收。（二）Ｘ○○前因未經系爭公業登記之半數派下員之同意選任， 經本院99年度訴字第499 號判決與系爭公業間管理權不存 在，並於100 年1 月19日確定。
（三）Ｘ○○嗣於100 年6 月8 日以經登記之派下現員過半數書 面同意，申請變更為系爭公業之新任管理人，經鼓山區公 所100 年12月1 日以高市○區○○○0000000000號函同意 備查。
（四）對於鼓山區公所卷宗內選任同意書上之簽名，為各該出具 同意書人所親簽。
五、本件之爭點：
（一）原告提起本件訴訟，有無確認利益？
（二）系爭公業是否分為大公、小公？如是，被告等是否為小公 之派下員？
（三）如區分為大、小公，其管理人是否應分別選任？如是，Ｘ ○○是否已得小公派下員過半數之同意擔任小公之管理人 ？
（四）原告請求確認其就小公之派下權存在及被告就小公派下權 不存在，有無理由？
（五）被告Ｘ○○申請變更為系爭公業管理人，是否合法生效？ 原告請求確認Ｘ○○對小公管理權不存在，有無理由？六、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言， 最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查原告 主張其為小公之派下員、被告等並非小公之派下員、Ｘ○ ○對小公之管理權不存在等情，業為被告等所否認，並以 前開情詞置辯，則就系爭公業是否區分大公、小公？兩造 之派下員身分、Ｘ○○之管理人身份等是否真實存在，即 屬未明，且上開事實涉及系爭公業名下附表所示土地之有
權使用人為何及何人為系爭公業管理人，影響系爭公業之 運作，均已致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並 得以確認決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起 確認之訴之法律上利益。
（二）按依台灣民事習慣調查報告第五編第二節第二項關於前清 時期祭祀公業之記載略為：於渡台之初，尚以本籍地之祖 先為祭祀之對象，是故，仍由渡台之子孫將祭祀費用匯寄 祖籍地，以供祭祀祖先之用。爾後，因子孫在台灣繁榮， 且已有經濟上之基礎，遂在台灣居住地，另設獨立之公業 ，祭祀其祖籍地之太祖，從而依此方式設立之祭祀公業， 其初時之享祀人，必係其太祖，惟因年代久遠，其享祀人 亦必增加. . . 由於在台親屬逐漸增多，及各家財力奠定 基礎，不需以廣泛之親屬為派下之範圍，乃得漸以較近世 代之祖先為享祀人，遂有大公、小公之祭祀公業之設立等 語（見該報告六版三刷第743 、744 頁），可認我國祭祀 公業之民事習慣，就同一享祀人固可能有大公、小公之區 別設立，然參諸上開設立歷史緣由，大公、小公間之享祀 人實可能相同或不同，小公之享祀人範圍可能較廣，且大 公、小公之設立人必定不同。次按派下員乃指祭祀公業之 設立人及繼承其派下權之人，此觀諸祭祀公業條例第4 條 第4 款規定甚明。再按「本條例施行前已存在之祭祀公業 ，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫， 其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生 有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下 之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員 ：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員 大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通 過」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下 員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派 下員」，祭祀公業條例第4 條、第5 條分別定有明文。又 祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在 ，此設立人及其子孫，均稱之為派下。派下則對祭祀公業 有所謂之「派下權」。是祭祀公業係以祭祀祖先為目的而 設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產 之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有 人，是公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人 及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下 權。是可知祭祀公業之派下員，應僅限於設立人及依祭祀 公業規約、上開祭祀公業條例所定之繼承人為限，不能僅
因為享祀人之後代即逕推認為祭祀公業之派下員自明。（三）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任。從而，原告主張既系爭公業有大公、小 公之分及原告2 人為小公之派下員、被告等均非小公之派 下員等情，自應就此負舉證責任。再按負舉證責任之當事 人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡 其證明責任。若原告就此先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上 字第917 號判例參照）。
（四）經查，原告上開主張大公、小公之管理人、申報人、財產 不同，據其提出被告所不爭執真正之土地登記簿、土地登 記謄本臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱申報書） 、土地登記簿等為證（院一卷第19-33 頁、54- 57頁、院 三卷19-21 頁）。惟觀諸上開文件內容，僅能看出198 番 地登記之管理人為陳糞，嗣於日治之明治四十五年間管理 人變更為陳賴，而126 番地前登記管理人為陳糞後，並未 再為變更登記之事實，而該等事實僅屬系爭公業管理人之 異動情形，又126 番地土地跟198 番地前均登記以陳糞為 管理人，其登記所有權人亦均僅記載「祭祀公業陳變」而 無其他區別，有土地登記謄本在卷可憑（院一卷第19-23 頁、），自不能以126 番地土地之管理人未隨同變更即當 然推論126 番地、198 番地土地分屬大公、小公之財產。 況日治時期，管理人之資格，習慣上尚無何項限制，關於 祭祀公業管理人之權限無明確之習慣存在，管理人有數人 者，因管理之性質上，各該管理人均有全部之權限，固對 外當然應負連帶責任（明治四十年控第333 號，同四十一 年二月二十五日判決），亦有台灣民事習慣調查報告可佐 （見該報告六版三刷第775-777 頁），足認斯時管理人亦 不以一人為限，縱198 番地變更管理人為陳賴而同時126 番地並未變更，亦不能排除有二以上管理人之可能性，是 更不能以管理人之變更情況遽認系爭公業定有大公、小公 之分。
（五）又依126 番地、128 番地之申報書（院三卷第19-21 頁） ，固可認126 番地之申報人為陳附、申報管理人為陳糞； 198 番地申報人為陳掛、申報管理人為陳瀨，然上開2 土 地之申報書上清楚記載使用人均為陳附，果系爭公業區分 為大公、小公，何以均由同一人占有使用，而未有分別？
另參諸前述祭祀公業大公、小公產生之歷史緣由，可知小 公乃原屬大公之派下員另擔任設立人，並擇定其他財產為 小公財產，且該小公之設立人亦可擇定其享祀人（範圍通 常較大公為多人），另參諸首開法律見解之說明，亦僅小 公之設立人及其繼承人始為小公之派下員，亦即大公、與 小公相較，大公之派下員未必均為小公之派下員，然小公 之派下員同時為大公之派下員。本件依兩造所不爭執之族 譜（下稱系爭族譜，二卷82頁、三卷第10頁）觀之，陳瀨 、陳附均為陳糞之子，陳掛則為陳瀨之子，亦即陳附與陳 掛為叔侄關係，本件縱以上開申報書之記載，假定陳瀨為 小公之設立人、管理人，陳掛為申報人，則陳附即無可能 是小公之派下員，何以陳附竟仍使用原告主張為小公土地 之198 番地？甚且連住址均設於198 番地上？依上開申報 書之記載，陳掛與陳附均住居於198 番地上，本無區別使 用之情況，與原告之主張更無吻合之處。
（六）原告雖提出其自行製作之小公派下全員系統表（一卷第18 頁背面），然此已為被告所否認，並辯稱陳其和並非陳變 之後代云云。本件依兩造所不爭執之族譜觀之（二卷82頁 、三卷第10頁），陳其和與陳變間確無表彰直系血親後代 之連接線，實難遽認陳其和與陳場、陳英有何緣自同一先 祖之親屬關係。另依上開法律見解之說明，享祀人後代未 必均為祭祀公業之派下員，而係祭祀公業設立人之後代始 為派下員，縱原告為陳變之後代，然原告就本件實未舉出 客觀文件證明其所主張之小公設立人為何人，復未提出足 證該等事實之相關設立文件、鬮書等，已難認定系爭公業 確有小公存在，則更難進而認定原告為系爭公業小公之派 下員。甚且，依原告所提鬮書、陳變開墾單之記載（一卷 第53、54頁），上開立鬮書人乃陳墻、陳糞、陳端、陳尚 、陳自、陳先，對照本件兩造所不爭執之族譜（二卷82頁 ），上述人等均非陳其和一脈之後代，原告主張伊等為系 爭公業之派下員，實難竟予採信。
（七）原告雖另提出ｘ○○於92年向鼓山區公所申報系爭公業之 資料，惟依其所提出系爭公業沿革（一卷第39頁），記載 大公設立者為陳場、陳英、陳其和，祀產為126 番地，小 公設立者為陳糞、陳立、陳尚、陳賽，祀產為198 番地。 然不僅陳其和於系爭族譜（二卷82頁）上與陳變並無直系 血親之血緣連接線記載，與陳英、陳場亦均無同宗兄弟連 接線記載，與原告主張已有違背，另比對系爭族譜，陳糞 、陳立、陳尚、陳賽均無法看出是屬於陳其和一脈之後代 ，更與原告主張伊等為陳其和後代而為小公設立人之繼承
人等情有悖，另佐以前開鬮書記載鬮分財產者，乃陳墻、 陳糞、陳端、陳尚、陳自、陳先，更與原告主張設立人包 含陳賽並不吻合，是以原告自行製作之申報系爭公業資料 ，與現存相關記載有所矛盾，亦與原告主張相違，更難認 原告本件主張屬實。
（八）原告復又提出稅捐繳款通知書、高雄市稅捐稽徵處92年8 月26日高市稽管字第函0000000000號函文（一卷第58-61 頁）以證系爭公業有大公、小公之分，惟稅捐稽徵乃國家 公法權之行使，雖非不得作為私權認定之參考，然究非私 法實體權利存在之直接證明，且依上開函文主旨記載「祭 祀公業陳變管理人陳瀨及管理人陳糞二公業戶內. . . 」 ，可知上開函文內容所稱「二公業」，乃以前揭申報書將 系爭公業管理人分別登載為陳糞、陳瀨作為區分依據，亦 即乃源於上開申報書之記載，而此等區分，本不能排除為 稅捐稽徵方便所為，且上開申報書之記載並不能證明系爭 公業有大公、小公之分，已如前述，此部分稅捐稽徵自更 不據為有利原告之認定。
（九）原告雖請求傳訊證人陳明全、陳志豪（三卷第8 頁），惟 原告自承陳明全僅是聽聞他人傳述系爭公業小公成立經過 ，顯然證人並非親身參與或執有何確切之成立文件，不能 排除因年代久遠傳述有訛，其所為聽聞果否屬實，亦有可 疑而難逕認有傳訊必要；另證人陳志豪部分，原告自承陳 志豪只是聽聞陳明全轉述小公成立經過及參與92年度派下 員會議（三卷第8 頁），然該等會議是原告等人自行召集 而為單方之表述，並非客觀證據，自亦不足以佐證小公之 存在，是原告此部分證據調查之請求，均無調查之必要， 併此敘明。
七、綜上，本件原告未能確切證明系爭公業有小公存在，亦未能 證明小公之設立人究為何人，依舉證責任分配原則，原告就 此既不能舉證，被告就其抗辯之事實所舉之證據無論有無疵 累，均難認定原告主張屬實。則本件既難認系爭公業有何「 小公」存在，原告請求確認系爭公業區分大公、小公，即無 理由；其進而就小公部分，訴請確認附表編號乙所示土地為 小公之土地；確認原告對系爭公業小公之派下權存在；確認 被告對小公之派下權不存在；確認Ｘ○○對小公管理權不存 在等，因已無小公存在，其上開確認之訴，亦同無理由，均 應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決 結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第五庭法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 鄭於珮
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│編號│地號 │原告主張 │現登記狀況│
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│甲 │高雄市鼓山區內惟段二小段134、134-1 、 │為系爭公業│所有權人：│
│ │134-2 、134-3、134-4地號土地 │大公土地 │祭祀公業陳│
│ │（重測前為內惟段內惟小段126 地號番地）│ │變 │
├──┼───────────────────┼─────┤ │
│乙 │高雄市鼓山區內惟段二小段141 、141-1 、│為系爭公業│ │
│ │141-2 、141-3 、141-4 、141-6 、141-7 │大公土地 │ │
│ │、165 地號土地（重測前為內惟段內惟小段│ │ │
│ │198 、198-2 地號番地）。 │ │ │
└──┴───────────────────┴─────┴─────┘