臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第2225號
原 告 吳金松
訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師
被 告 武培茹
訴訟代理人 吳祖望
被 告 武蕙琪
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年4月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告武培茹應給付原告新台幣叁佰萬元。
確認被告間就被告武培茹所有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號房屋及坐落於高雄市苓雅區正言段○○二六- ○○○○、○○二六- ○○○一、○○二六- ○○○二地號土地，於民國一○一年八月三日以高雄市新興地政事務所苓專字第○一三○八○號收件設定之最高限額抵押權所擔保之新台幣叁佰萬元債權不存在。
被告武蕙琪應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告武培茹負擔四分之三，餘由被告武蕙琪負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄；民事訴訟法第10條定有明文。本件原告起訴請求 塗銷抵押權設定登記，抵押權之標的物坐落在高雄市苓雅區 ，屬本院轄區，依前揭法條規定，應由本院專屬管轄，合先 敘明。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有門牌號碼台北市○○路00號6 樓之3 、 台北市○○路00號6樓之4及其上坐落台北市○○區○○段○ ○段000 地號（權利範圍萬分之230 ，下合稱系爭台北房地 ）係原告之妻即訴外人黃金嬛向訴外人蘇祐晟購買，嗣因買 賣房地糾紛涉訟後，黃金嬛乃將系爭台北房地所有權移轉予 原告，於系爭台北房地涉訟期間，原告因訴外人吳祖望表示 可提供其同母異父之弟即訴外人梁興邦作為借名登記對象， 為終結所有訴訟，乃於民國97年3 月24日將系爭房地移轉予 梁興邦名下，詎梁興邦竟於98年6 月29日將系爭台北房地以 買賣為原因移轉予其母即被告武培茹名下，經原告提起訴訟
後，業經台北地方法院101 年度重訴字第658 號及台灣高等 法院102 年度重上字第418 號民事判決、最高法院104 年度 台上字第123 號民事裁定（下稱另案民事裁判）及台北地方 法院102 年度易字第1127號、台灣高等法院103 年度上易字 第1567號刑事判決認定確有借名登記關係存在，原告為系爭 台北房地之所有權人，被告武培茹明知系爭台北房地原非梁 興邦所有，竟於梁興邦過戶予伊後，就上開門牌6 樓之4 房 地（下稱系爭6 樓之4 房地）分別於98年8 月28日、100 年 11月4 日向台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）、訴外 人陳昱州（陳昱州另案主張）各設定最高限額抵押權新台幣 （下同）480 萬元，另就上開門牌6 樓之3 房地亦於101 年 3 月7 日向訴外人陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權840 萬元，惡意侵害原告所有系爭台北房地之所有權價值，被告 武培茹不僅無法律上原因受有利益，致原告受有損害，更顯 係對原告構成侵權行為，其中台灣銀行所擔保債權尚有300 多萬元，爰依民法第179 條、第184 條規定，擇一請求被告 武培茹給付300 萬元。復以，坐落高雄市○○區○○段00○ 00 00 ○0000地號土地及其上同段1037建號（門牌號碼為高 雄市○○區○○○路00○0 號，下稱系爭高雄房地）為被告 武培茹所有，被告武培茹竟於101 年8 月3 日將該房地設定 本金300 萬元之最高限額抵押權（按：高雄市新興地政事務 所苓專字第013080號收件，下稱系爭抵押權）予被告武蕙琪 ，茲因被告武蕙琪於系爭抵押權設定時人在國外，並未同意 他人辦理，且被告武蕙琪亦自承係被告武培茹之女即訴外人 吳祖芸利用其去韓國旅遊期間，擅自拿取身分證、印章予被 告武培茹自行前往設定等語，足見被告間設定系爭抵押權未 經合意甚明，應屬無效，被告武蕙琪雖辯稱有84,025元之債 權云云，然被告間既無設定抵押權之合意，上開債權自不在 系爭抵押權所擔保之列，茲因被告武培茹對原告負有300 萬 元之不當得利及侵權行為損害賠償之債，則被告間究有無真 實抵押權設定，牽涉被告武培茹他案之清償能力，原告自有 確認利益，而被告武培茹既怠於依民法第767 條中段規定請 求被告武蕙琪塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242 條 規定，代位被告武培茹請求被告武蕙琪塗銷系爭高雄房地之 系爭抵押權設定登記。又被告間就系爭高雄房地所設定系爭 抵押權之行為，縱非通謀虛偽意思表示，亦為無償或有償行 為，並有害於原告之債權，爰依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求撤銷之。為此，爰依前揭法律規定，提起本件 訴訟。並先位聲明：㈠被告武培茹應給付原告300 萬元。㈡ 確認被告間就被告武培茹所有系爭高雄房地所設定之系爭抵
押權所擔保之300 萬元債權不存在，㈢被告武蕙琪應將該抵 押權設定登記予以塗銷；備位聲明：㈠被告武培茹應給付原 告300 萬元，㈡被告間就被告武培茹所有系爭高雄房地之系 爭抵押權設定行為應予撤銷，㈢被告武蕙琪應將該抵押權設 定登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告武蕙琪則以：本件要求由被告武蕙琪戶籍地之法院管轄 。系爭抵押權之設定，雖係吳祖芸利用伊前往韓國旅遊期間 ，至伊娘家找到身分證、印章，未經伊同意且知悉之情況下 ，偕同被告武培茹辦理設定，惟因被告武培茹自90年起至今 ，確向伊陸續借款數千至數萬元不等，迄今仍積欠84,025元 未償還，伊與被告武培茹間之債權確實存在，故乃未塗銷系 爭抵押權設定，伊絕無與被告武培茹通謀虛偽設定系爭抵押 權，原告要求伊塗銷系爭抵押權設定登記，於理不合。又伊 並未損害原告任何財物及利益，不同意支付本案所產生之任 何費用，原告造成伊需出庭本案之往返交通費，要由原告全 額支付等語置辯。並聲明：請求依法判決，訴訟費用堅持一 毛不付。（見本院卷一第199 頁）
㈡、被告武培茹則以：原告與梁興邦間就系爭台北房地之買賣為 真正非借名登記，梁興邦將系爭台北房地出售被告武培茹， 被告武培茹以所有權人身分設定抵押權，並無不當得利或侵 權行為，且被告武培茹確因積欠被告武蕙琪借款，因而設定 系爭抵押權，被告間就系爭高雄房地所設定系爭抵押權為真 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告不爭執事項：
㈠、系爭高雄房地為被告武培茹所有，被告武培茹於101 年8 月 3 日設定系爭抵押權予被告武蕙琪。
㈡、辦理系爭高雄房地之系爭抵押權設定登記時，被告武蕙琪未 在國內。
㈢、被告武培茹以系爭6 樓之4 房地向台灣銀行貸款，目前尚欠 本金3,195,462 元、利息134,056 元、違約金27,169元、執 行費用及墊款費用32,494元，合計3,389,181 元。㈣、系爭台北房地原告請求武培茹塗銷於98年8 月25日以買賣為 原因所為之所有權移轉登記，且基於終止借名登記契約後之 借名登記物返還請求權，訴請梁興邦將系爭台北房地之所有 權移轉登記予原告，業經另案民事裁判確定。
四、本件爭點：
㈠、本院就本案有無管轄權？
㈡、原告得否請求被告武培茹給付300 萬元？㈢、系爭抵押權是否經被告同意辦理？系爭抵押權所擔保之債權
是否存在？原告代位被告武培茹請求被告武蕙琪塗銷系爭抵 押權設定登記，是否有理由？
㈣、如否，系爭抵押權設定係有償或無償行為？如為前者，是否 損害原告之權利？如為後者，被告二人於設定時是否明知損 害原告之權利？
㈤、承上，原告備位聲明請求撤銷被告二人就系爭高雄房地之設 定系爭抵押權行為，並請求被告武蕙琪塗銷該抵押權設定登 記，是否有理由？
五、本院之判斷：
㈠、原告請求被告武培茹給付300 萬元有無理由： 按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任」，民法第184 條第1 項定有明文。本件原告主張被告武 培茹擅自將系爭6 樓之4 房地於98年8 月28日向台灣銀行設 定最高限額抵押權480 萬元，尚未清償本金300 多萬元，其 因上開抵押權之設定，致系爭6 樓之4 房地價值減少，被告 武培茹應負侵權行為連帶損害賠償責任等情，被告武培茹則 以前詞置辯。經查：梁興邦將系爭6 樓之4 房地所有權移轉 登記予被告武培茹，為無權處分，原告不承認上開處分，不 生效力；且被告武培茹非善意第三人，不受土地法第43條規 定之保護，是原告依民法第113 條規定，請求被告武培茹塗 銷系爭6 樓之4 房地於98年8 月25日以買賣為原因所為之所 有權移轉登記，且基於終止借名登記契約後之借名登記物返 還請求權，訴請梁興邦將系爭台北房地之所有權移轉登記予 原告，為有理由等情，業經另案民事裁判確定，有該裁判書 附卷可稽（見本院卷一第25至39頁、本院卷二第296 至298 頁）；而被告武培茹以系爭6 樓之4 房地向台灣銀行貸款， 目前尚欠本金3,195,462 元、利息134,056 元、違約金27,1 69元、執行費用及墊款費用32,494元，合計3,389,181 元， 亦有土地登記謄本、台灣銀行103 年12月4 日民事陳報狀及 放款借據在卷可參（見本院卷一第16至22頁、184 、185 頁 ）。被告武培茹因非善意第三人而未取得系爭6 樓之4 房地 所有權，已經另案民事裁判確定，其未取得系爭6 樓之4 房 地所有權及原告之同意，竟持系爭6 樓之4 房地向台灣銀行 辦理抵押借款，取得貸款後，又未能依約清償本息，該筆抵 押債權之本金、利息、違約金與未違約時之狀態相比較，均 明顯增加，日後無論系爭6 樓之4 房地遭債權人查封拍賣， 或原告為保全系爭6 樓之4 房地而自行籌款清償該抵押債權 ，均造成原告之財產權受有損害，至為明確。從而，原告依 侵權行為之法律關係，請求被告武培茹應給付300 萬元損害 賠償責任，於法有據。
㈡、系爭抵押權是否經被告同意辦理？系爭抵押權所擔保之債權 是否存在？
原告主張系爭抵押權被告間無設定抵押權之合意，縱被告武 蕙琪對被告武培茹有84,025元之債權，上開債權自不在系爭 抵押權所擔保之列等語，被告則以前詞置辯。經查，被告武 蕙琪自承系爭抵押權設定101 年8 月3 日登記時其人在國外 ，並未同意他人辦理等語（見本院卷一第113 、200 頁）， 核與卷附被告武蕙琪入出國日期紀錄相符（見本院卷一第17 5 頁），被告武蕙琪上開所陳，應為可採，而被告武培茹辯 稱被告武蕙琪同意辦理系爭抵押權，被告間就系爭高雄房地 所設定系爭抵押權為真等語，不足採信。系爭抵押權之設定 既未經被告間合意，該抵押權關係應不存在，系爭抵押權既 不存在，自無系爭抵押權擔保之債權可言，故原告請求確認 被告間就系爭抵押權所擔保之300 萬元債權不存在，即屬有 據。又系爭抵押權雖未經被告間合意而不存在，惟於系爭抵 押權登記塗銷以前，該抵押權登記，足以妨害被告武培茹對 於系爭高雄房地所有權之行使，被告武培茹原得本於民法第 767 條中段之規定，訴請被告武蕙琪塗銷系爭抵押權登記， 惟被告武培茹怠於行使此項權利，原告為其債權人，因保全 債權，自得依民法第242 條之規定，以債權人之地位，代位 被告武培茹行使此項塗銷登記請求權。
六、綜上所述，原告依民法184 條、242 條及767 條中段規定請 求㈠被告武培茹應給付300 萬元；㈡確認被告間就被告武培 茹所有系爭高雄房地所設定之系爭抵押權所擔保之300 萬元 債權不存在；㈢被告武蕙琪應將該抵押權設定登記予以塗銷 ，均有理由，應予准許。另本院認原告主張之侵權行為為有 理由，對於不當得利請求之部分，無庸論述，又原告先位之 訴既有理由，則其備位請求即毌庸審酌。至另被告武蕙琪雖 辯稱其毋庸負擔訴訟費用，惟其係敗訴當事人，且非逕行認 諾及未證明原告毋庸起訴，依民事訴訟法第78條、85條第1 項後段規定應負擔如主文第4 項所示之裁判費，均附此敘明 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院 審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，併此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，，依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
民事第六庭法 官 吳芝瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 陳鈺甯