臺灣高雄地方法院民事判決 103年度簡上字第253號
上 訴 人 吳品紘（即吳謝英之承受訴訟人）
吳淑蓮（即吳謝英之承受訴訟人）
吳素婉（即吳謝英之承受訴訟人）
兼上三人之
訴訟代理人 吳國章（即吳謝英之承受訴訟人）
被 上訴人 譚淑珍
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年5
月28日本院高雄簡易庭102 年度雄簡字第1893號第一審簡易判決
提起上訴，本院於民國104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止，當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依 職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170 條、第178 條定有明文。本件上訴人吳謝英於民國103 年10月5 日死亡 ，其繼承人為吳品紘、吳淑蓮、吳素婉、吳國章等4 人（下 稱吳國章等4 人），並經本院於104 年3 月16日裁定由其等 承受訴訟，是本件應由吳國章等4人續行訴訟。二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：吳謝英因右側中風偏癱，於97年3 月3 日 入住佑安養護中心。嗣復因感染疥瘡而於100 年12月29日緊 急入住高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診， 並自101 年1 月2 日至同年月18日間由佑安養護中心主任即 訴外人楊正武聘請被上訴人擔任吳謝英24小時看護，被上訴 人與吳謝英間因而成立看護契約，若否，亦由楊正武與被上 訴人間成立利益第三人即吳謝英之契約。然被上訴人在攙扶 及照顧吳謝英過程中，因未善盡照護義務導致吳謝英受有左 肩脫臼之傷害，致吳謝英受有非財產上損害新台幣（下同） 28萬元，為此爰先位依債務不履行法律關係，備位依民法第 184 條、第191 之3 條等侵權行為之規定提起本件訴訟，並 聲明：被上訴人應給付上訴人28萬元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人經合法通知，既未到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、原審審理結果，認上訴人之訴無理由，為上訴人全部敗訴之 判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述，並於 本院補陳：上訴人業已舉證看護契約存在於吳謝英與被上訴 人間，並舉證被上訴人曾於101 年1 月10日替吳謝英洗澡， 吳謝英嗣於翌日拍攝X 光片影像顯示受有左肩脫臼等傷勢， 由此，被上訴人於刑案偵查中否認有照顧不週等不可歸責之 情事，自應由被上訴人負舉證責任等語。並聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人28萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、本院之判斷：
㈠上訴人依債務不履行法律關係請求被上訴人負賠償責任，有 無理由？
1.以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三 人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權， 民法第269 條第1 項定有明文，此即所謂「第三人利益契約 」。又第三人利益契約重在第三人取得直接請求給付之權利 ，倘要約人與債務人未約定使第三人取得該債權者，固僅為 當事人與第三人間之「指示給付關係」，而非該條項所稱之 第三人利益契約。惟審認契約是否有以使第三人取得該債權 為標的，並不以明示為必要，只要依契約之目的及周圍之情 況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審 究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之 本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權 利，更能符合契約之目的以決定之（最高法院97年度台上字 第2694號判決意旨參照）。經查，吳謝英於入住佑安養護中 心期間因發燒於100 年12月29日轉診高醫，嗣因家屬質疑佑 安養護中心有照護不週情形，該中心主任楊正武乃透過平安 看護中心尋找看護前往高醫照料吳謝英，嗣經平安看護中心 仲介被上訴人負責照護吳謝英，並由楊正武支付看護費用等 情，業經證人楊正武於原審證述明確（見原審卷第83頁～第 84頁），核與平安看護中心人員歐芸溱於偵查中所述相符（ 見刑案他卷第33頁背面）。據此，堪認照護吳謝英之看護契 約（下稱系爭看護契約）係存在於楊正武與被上訴人之間。 又斟酌系爭看護契約係約定由被上訴人向吳謝英提供身體照 顧之服務，不僅係為吳謝英之利益訂立，且由吳謝英自己行 使契約權利，顯較由楊正武行使權利更能符合契約之照護目 的，屬民法第269 條第1 項之第三人利益契約，吳謝英並取
得對被上訴人直接請求給付之權利，應可認定。是吳謝英依 據契約關係，自得對被上訴人行使債務不履行之損害賠償請 求權。
2.再者，吳謝英於100 年12月29日入高醫急診室後，自101 年 1 月2 日至同年月17日由被上訴人負責看護。又因吳謝英雙 手有浮腫情形，高醫醫療人員乃於101 年1 月11日對其右手 施以X 光檢查，檢查結果正常。惟事後吳謝英左手仍無法使 力，經家屬向高醫反應並調取吳謝英101 年1 月11日住院期 間接受之胸部X 光檢查，檢查結果發現其斯時即有左肩脫臼 之情形等情，此業經證人即吳謝英孫女吳婉寧於刑案偵查中 證述在卷，並有高醫101 年3 月7 日診斷證明書附卷可憑（ 見刑案他卷第26頁背面～第27頁、第6 頁）。參以證人吳婉 寧於原審審理中證稱：吳謝英於101 年1 月6 日入高醫病房 時左手還可以動，後來伊發現吳謝英雙手都有腫起來，就有 要求醫院照X 光。後來發現吳謝英無法拿東西、手都垂下來 ，才發現她的左手無法自行移動等語（見原審卷第122 頁） ，由此，吳謝英左肩脫臼之傷害係在被上訴人看護期間發生 一情，固可認定。
3.惟查，中風長期臥床之患者，有可能出現肢體肌肉明顯嚴重 的衰退，任何輕微的外力，都有造成脫臼的可能。吳謝英為 長期臥床病人，於101 年2 月1 日至高醫神經科門診就診時 ，亦為四肢明顯嚴重無力，其左肩之脫臼，應與長期臥床致 肩關節旋轉肌力減退有關，在此條件下可自發性產生，或任 何照顧流程亦可能發生脫臼，有高醫103 年1 月15日高醫附 行字第0000000000號函附卷可憑（見原審卷第88頁～第89頁 ）。又有關（函詢）是否係指在吳謝英的中風右手不能自行 活動且無外力之情形下發生左手自發性脫臼，有此可能，亦 有高醫103 年4 月24日高醫附行字第0000000000號函在卷可 考（見原審卷第134 頁）。綜上足見，吳謝英因中風長期臥 床，導致肩關節旋轉肌力減退，原可能在無任何外力侵犯之 情形下，左肩出現自發性脫臼，是尚難僅據其左肩脫臼係發 生於被上訴人照護期間，逕謂該脫臼之結果係被上訴人之照 護行為所致。退步言，縱認兩者有相當因果關係，鑑於吳謝 英之肢體肌肉已明顯嚴重衰退，舉凡被上訴人例行性翻身、 移位或任何施以輕微外力之照護行為，均無從避免脫臼結果 之發生，參以上訴人僅空言泛稱被上訴人曾於101 年1 月10 日（即吳謝英X 光檢查之前一日）替吳謝英洗澡，並未具體 指明被上訴人於照護過程中有何注意義務之違反，自亦難僅 據吳謝英左肩脫臼之結果，遽謂被上訴人有何過失。再者， 上訴人未盡可歸責事由之表明、主張責任，本院依調查證據
之結果，亦難認定吳謝英左肩脫臼結果係被上訴人故意、過 失之照護行為所致，於此情形下，自難反課予被上訴人應積 極舉證其具不可歸責事由之責任，是上訴意旨主張被上訴人 於刑案偵查中否認有照顧不週等不可歸責之情事，即應由其 負舉證責任云云，要非可採。
4.綜上，上訴人依債務不履行法律關係請求被上訴人負損害賠 償責任，要屬無據，應予駁回。
㈡上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人負賠償責任，有無 理由？
1.按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立（ 最高法院100 年度台上字第328 號判例意旨參照）。本件吳 謝英左肩脫臼之結果，既可能自發性產生，即難遽認係被上 訴人之照護行為所致，又縱具相當因果關係，惟亦難認被上 訴人有何故意過失之可歸責事由，均已如前述，揆之上揭裁 判意旨，其依侵權行為法律關係請求被上訴人負損害賠償責 任，即屬無據，不應准許。
2.上訴人固另依民法第191 之3 條「經營一定事業或從事工作 或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有 生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」規定 ，請求被上訴人負損害賠償責任云云。惟看護行為並非從事 製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或 活動而獲取利益為主要目的，此外，亦與民法第191 之3 條 立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦 斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山 或燃放焰火等性質有間，準此，本件並無民法第191 之3 條 適用，上訴人前開請求，亦無理由，應予駁回。五、綜上所述，上訴人先位依債務不履行、備位依侵權行為法律 關係，請求被上訴人給付28萬元，為無理由，應予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第七庭 審判長 法 官 謝雨真
法 官 林幸頎
法 官 王 琁
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官 張玉茹