臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭啟輝
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第24353號），本院判決如下：
主 文
蕭啟輝犯如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一編號1至5主文欄所載之刑。又犯如附表二所示之轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之NOKIA 牌雙門號行動電話壹支（含其內門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張及門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案行動電話壹支（含其內門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蕭啟輝明知海洛因係經政府公告列於毒品危害防制條例第2 條第2項第1款之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有， 竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於 附表一編號1至5所示之時、地販賣海洛因予洪○○、傅○○ 、吳○○等人共5 次；另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意 ，於附表二所示之時、地轉讓海洛因予洪雅清1 次。嗣經警 實施通訊監察，於民國103年8月6日上午11時20 分許，經警 察持搜索票前往蕭啟輝位於高雄市○○區○○路00巷00號之 住所執行搜索，扣得蕭啟輝所有供附表一編號5 、附表二販 賣、轉讓毒品所用之NOKIA雙門號手機1支（內含0000000000 號行動電話門號SIM卡1張與0000000000號行動電話門號SIM 卡1張），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意，刑事訴訟法第159條之5復定有明文。其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於 準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第34頁），且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時 之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告蕭啟輝於偵查及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第73-78頁、本院卷第54 頁），並經證人即購 毒者洪○○、傅○○、吳○○等人分別於警詢、偵查中（警 卷第19-23頁、第38頁背面，偵卷第14-18頁、第55-58 頁、 第59-62頁）證述綦詳，並有本院103年聲監字第782號、103 年聲監續字第1487號通訊監察書暨電話附表、被告持用0000 000000號行動電話與證人洪○○所使用0000000000號行動電 話、被告持用0000000000號行動電話與證人傅○○所使用00 00000000號行動電話間通話之通訊監察譯文、本院103 年聲 搜字第1259號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、強制採驗尿液許可 書（對吳○○）、正修科技大學尿液檢驗報告（檢驗結果呈 嗎啡陽性反應）、高雄市政府警察局湖內分局偵辦毒品案件 尿液採證檢驗對照表（上開尿液檢驗報告之尿液係自吳○○ 身上所採得）等件在卷可憑（見警卷第9頁、第25-26頁、第 27頁、第49-52頁，偵卷第93-95頁、第96-98頁、第108-109 頁、第116-117 頁）。綜上各項證據資料互參剖析，足認被 告上揭任意性自白販賣暨轉讓第一級毒品海洛因之事實，核 與事實相符，堪信為真實。再者，販賣第一級毒品海洛因， 係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者 無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險， 而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且上揭證人洪○ ○、傅○○、吳○○等人於警詢、偵查中，均已分別證述其 等係分別以如附表一編號1至5所示金額向被告購買海洛因等 語，另被告於本院審理亦坦承就附表一編號1-3 部分分別獲 利新臺幣（下同）500元，就附表一編號4部分獲利1,500 元
，就附表一編號5 部分則賺到一些吃的等語（見本院訴字卷 第30-32頁、第55 頁），足認被告販賣第一級毒品海洛因予 證人洪○○、傅○○、吳○○之各次犯行，均有營利之意圖 甚明。綜上所述，本件事證明確，被告於如附表一編號1-5 所示之時地販賣第一級毒品之犯行，以及於如附表二所示之 時地轉讓第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪部分：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。核被告如附表 一編號1-5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之 販賣第一級毒品罪；如附表二所為，係犯毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有如附表一、 二所示第一級毒品進而販賣、轉讓之犯行，其持有之低度 行為已為販賣、轉讓所分別吸收，均不另論罪。被告上揭 各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另被告於本件 行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日經總統 以華總一義字第00000000000 號令修正公布，惟此次修正 係修正該條第3項、第4項之法定刑度，至該條第1項、第2 項並未變動，本件自無新舊法比較問題，一併敘明。（二）被告前因違反懲治盜匪條例、妨害自由案件，經臺灣高等 法院高雄分院以90年度上訴字第964號判處有期徒刑7年9 月、4月，應執行有期徒刑8年，被告不服提起上訴，經最 高法院判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經本院以90年 度訴字第3129號判決判處有期徒刑2 月確定；再因違反毒 品危害防制條例案件，經本院以91年度雄簡字第833 號判 處有期徒刑3月確定，上開各罪嗣經本院以96 年度聲減字 第2081號，分別就妨害自由、竊盜、違反毒品危害防制條 例案件，減刑為有期徒刑2月、1月、1月15 日，並就違反 懲治盜匪條例、妨害自由、竊盜案件部分，定其應執行刑 為有期徒刑7年11 月，與上開違反毒品危害防制條例案件 有期徒刑1月15 日部分接續執行，於101年2月28日假釋付 保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後，5 年之 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。又 被告於偵查及審判均自白各罪（見偵卷第73-78 頁、本院 卷第54頁），均應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。另被告如附表一編號1至5所示各次販賣第一 級毒品海洛因之犯行，販賣金額自1,000元至12,000 元不 等，販賣之數量或金額難與毒梟或盤商之規模同視，而販
賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，被告因 適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後， 其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，縱依法減輕其刑後宣告法 定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告 所犯販賣第一級毒品罪，共5 罪，均酌減其刑，且依法遞 減其刑。因被告所犯如附表一編號1至5所示各次販賣第一 級毒品之犯行，同時有刑之加重（累犯）及減輕（偵審自 白、情堪憫恕）事由，先加後遞減之；附表二所示轉讓第 一級毒品之犯行，同時有刑之加重（累犯）及減輕（偵審 自白）事由，先加後減。至被告主張其有供出毒品來源部 分，被告確有於偵查中供述毒品來源，然未查獲具體犯罪 事實等情，有臺灣高雄地方法院檢察署104年3月16日函在 卷可稽（本院卷第38頁），是被告自無從依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。三、科刑部分：
爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，自己亦有 毒品之前科，應知毒品對人體之危害，竟多次販賣第一級毒 品海洛因，助長毒品氾濫，應予非難，兼衡被告前有違反懲 治盜匪條例、妨害自由、竊盜、違反毒品危害防制條例等前 科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；犯後均 坦承犯行，並審酌被告販賣第一級毒品之金額自1,000 元至 12,000元不等，以及其生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟 與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利 益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範 之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得 宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪 併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照）。爰審酌被告就所犯各罪 均已自白坦承，相較於其他諸多「已有明確監聽譯文可佐， 及經購毒者明確指證，甚至於毒品交易當場查獲，甚或已扣 得大量毒品，卻仍一再矢口否認販毒」之案件，足見本案被 告犯罪後態度確屬良好，並避免司法資源之不當浪費，因認
被告犯後確有悔意。為此，稽諸前揭說明及刑法第51條立法 意旨，本院認被告所犯各罪，應定執行刑如主文所示。四、沒收部分：
（一）扣案之NOKIA雙門號行動電話1支（含0000000000號行動電 話SIM卡1張及0000000000號行動電話SIM卡1張），係被告 所有且供被告為如附表一編號5、附表二所示販賣或轉讓 第一級毒品時聯繫所用之物，此業據被告於本院審理時供 稱：0000000000號及0000000000號行動電話均是我所有供 交易毒品使用等語明確（本院卷第55頁），並有相關通訊 監察譯文在卷可稽（警卷第26頁），爰依同條例第19條第 1項之規定，在附表一編號5、附表二各罪主文項下宣告沒 收。
（二）未扣案之行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1 張），係被告所有，且係供被告為如附表一編號4 所示販 賣第一級毒品時聯繫所用之物，業據被告於本院審理時供 認明確（本院卷第55頁），並有相關通訊監察譯文在卷可 稽（警卷第9頁背面），爰依同條例第19條第1項之規定， 在附表一編號4 主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
（三）按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製 造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得 之利益（最高法院89年度台上字第1244號、95年度台上字 第1001號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一編號4 所 示之販賣第一級毒品犯行，證人傅○○於偵查中證稱：10 3年5月30日這次是有向蕭啟輝拿12,000元的海洛因，扣掉 我之前借給蕭啟輝的5,000元，我拿了7,000元給蕭啟輝等 語（偵卷第104頁），是被告雖販賣價值12,000 元之海洛 因予傅○○，然其中5,000 元係用以抵償積欠傅○○之債 務，事實上僅取得7,000元之價金，就該5,000元部分，被 告係取得抵銷債務5,000 元之之財產上利益，並未因此而 得有財物，不在該條項規定應沒收之列，自不應宣告沒收 ；又被告各次販毒所得（共計25,000元，扣除5,000元之 債務後，被告實際犯得所得為20,000元）並未扣案，然既 屬被告因販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，在附表一各罪項下分別宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長 法 官 唐照明
法 官 賴寶合
法 官 吳保任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 王智嫻
附表一：
┌──┬───┬──────┬───────────┬───────────┐
│編號│交易 │交易時間 │交易方式 │ 主 文 │
│（原│對象 ├──────┤ │（所犯罪名、所處之刑）│
│起訴│ │交易地點 │ │ │
│書編│ ├──────┤ │ │
│號）│ │毒品種類數量│ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │販賣金額 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤
│1. │洪○○│103年8月2日 │蕭啟輝以不詳門號行動電│蕭啟輝販賣第一級毒品，│
│（1 │ │凌晨3、4時後│話與洪○○以不詳處之公│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│） │ │某時許 │共電話聯繫，雙方約妥交│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ ├──────┤易事宜後，於左列時、地│毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │高雄市○○路│，蕭啟輝交付左列毒品予│收之，如全部或一部不能│
│ │ │○○飯店0000│洪○○，並收取左列金額│沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │號房 │之現金。 │。 │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │海洛因1包 │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │4,000元 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤
│2. │洪○○│103年8月3日 │蕭啟輝以不詳方式與洪○│蕭啟輝販賣第一級毒品，│
│（2 │ │晚間8時後某 │○聯繫，雙方約妥交易事│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│） │ │時許 │宜後，於左列時、地，蕭│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ ├──────┤啟輝交付左列毒品予洪○│毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │高雄市新興區│○，並收取左列金額之現│收之，如全部或一部不能│
│ │ │○○○路○○│金。 │沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │飯店000號房 │ │。 │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │海洛因1包 │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │4,000元 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤
│3. │洪○○│103年8月5日 │蕭啟輝以不詳處之公共電│蕭啟輝販賣第一級毒品，│
│（3 │ │晚間7時後某 │話撥打洪○○所持用之不│累犯，處有期徒刑柒年拾│
│） │ │時許 │詳門號行動電話聯繫，雙│月。未扣案之販賣第一級│
│ │ ├──────┤方約妥交易事宜後，於左│毒品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │高雄市○○區│列時、地，蕭啟輝交付左│收之，如全部或一部不能│
│ │ │○○○○○旅│列毒品予洪○○，並收取│沒收時，以其財產抵償之│
│ │ │館000號房 │左列金額之現金。 │。 │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │海洛因1包 │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │4,000元 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤
│4. │傅○○│103年5月30日│蕭啟輝以其所有之000000│蕭啟輝販賣第一級毒品，│
│（5 │ │下午4時49分 │0000號行動電話接獲傅○│累犯，處有期徒刑捌年貳│
│） │ │後某時許 │○之0000000000號行動電│月。未扣案之行動電話壹│
│ │ ├──────┤話來電，雙方約妥交易事│支（含其內門號○○○○│
│ │ │高雄市○○區│宜後，於左列時、地，蕭│○○○○○○號SIM卡壹 │
│ │ │○○○巷0號 │啟輝交付左列毒品予傅○│張）沒收，如全部或一部│
│ │ │傅○○住處 │○，然因蕭啟輝先前積欠│不能沒收時，追徵其價額│
│ │ ├──────┤傅○○5,000元之債務， │；未扣案之販賣第一級毒│
│ │ │海洛因1包 │故傅○○僅給付7,000元 │品所得新臺幣柒仟元沒收│
│ │ ├──────┤之現金予蕭啟輝。 │之，如全部或一部不能沒│
│ │ │12,000元 │ │收時，以其財產抵償之。│
├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤
│5. │吳○○│103年7月31日│蕭啟輝以其所有之 │蕭啟輝販賣第一級毒品，│
│（6 │ │晚間7時52分 │0000000000號行動電話接│累犯，處有期徒刑柒年捌│
│） │ │後某時許 │獲吳○○之0000000000號│月。扣案之NOKIA雙門號 │
│ │ ├──────┤行動電話來電，雙方約妥│行動電話壹支（含其內門│
│ │ │高雄市三民區│交易事宜後，於左列時、│號○○○○○○○○○○│
│ │ │建工路與民族│地，蕭啟輝交付左列毒品│號SIM卡壹張）沒收；未 │
│ │ │路口 │予吳○○，並收取左列金│扣案之販賣第一級毒品所│
│ │ ├──────┤額之現金。 │得新臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │海洛因1包 │ │如全部或一部不能沒收時│
│ │ ├──────┤ │，以其財產抵償之。 │
│ │ │1,000元 │ │ │
└──┴───┴──────┴───────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───┬──────┬───────────┬───────────┐
│編號│轉讓 │轉讓時間 │轉讓方式 │ 主 文 │
│（原│對象 ├──────┤ │（所犯罪名、所處之刑）│
│起訴│ │轉讓地點 │ │ │
│書編│ ├──────┤ │ │
│號）│ │毒品種類 │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │轉讓數量 │ │ │
├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤
│1. │洪雅清│103年8月6日 │蕭啟輝以其所有之098346│蕭啟輝轉讓第一級毒品，│
│（4 │ │凌晨0時14分 │4588號行動電話與洪雅清│累犯，處有期徒刑捌月。│
│） │ │後某時許 │之0000000000號行動電話│扣案之NOKIA雙門號行動 │
│ │ ├──────┤聯繫後，於左列時、地，│電話壹支（含其內門號○│
│ │ │高雄市小港區│將左列內容之毒品轉讓予│九八三四六四五八八號 │
│ │ │沿海路與漢民│洪雅清。 │SIM卡壹張）沒收。 │
│ │ │路口 │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │海洛因 │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │
│ │ │價值約4、500│ │ │
│ │ │元，可施用1 │ │ │
│ │ │次之重量 │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。