臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第161號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 許其明
葉賜德
上列被告等因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103
年度偵字第27375號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（102年簡
字第292號），改依通常審判程序審理，判決如下：
主 文
丁○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3之2、4、5、6、10、11、12所示之物，沒收之。
戊○○無罪。
事 實
一、丁○○係址設高雄市○○區○○街000號「上和大旅社」之 負責人，竟基於意圖使成年女子與他人為性交行為而容留以 營利之犯意，提供上開場所，供成年女服務生為男客從事「 全套」（即性器官接合之性交行為）之性交易，消費方式為 每次20分鐘全套性交易收費新臺幣（下同）1000元，交易所 得由丁○○與服務小姐按三、七之比例拆帳，以此營利。嗣 於民國103年11月10日晚間接近18時許，適有男客鄭仲文、 林德利前往「上和大旅社」消費，由阮○琳、黃○惠分別引 導鄭仲文、林德利進入3樓306號房間、2樓205號房間後，阮 ○琳、黃○惠即各自在上開房間內為鄭仲文、林德利從事全 套性交易之性交行為，惟阮○琳與鄭仲文尚未完成全套性交 易行為，黃○惠與林德利雖已完成全套性交易行為，然鄭仲 文、林德利均尚未給付性交易對價前，為警於同日18時3分 許前往該址執行搜索，並扣得如附表所示之物，查悉上情。二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經本院改依通常程序 審理。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄
對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞 證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟 法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能 力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，或於 言詞辯論終結前未聲明異議，法院認為適當者，亦得為證據 。查被告丁○○、戊○○於本院審理時對於卷內所存證據均 同意有證據能力（見院二卷第21頁），本院斟酌其中屬於傳 聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵， 又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見院二卷第20頁反面、院三卷第52頁），核與證 人阮○琳、黃○惠、鄭○文及林○利於警詢及偵查中之證述 暨另名在場女服務生于○宜於警詢之證述情節（見警卷第5 至18頁、偵卷第32至39頁）均相符一致，復有高雄市政府警 察局督察室維新小組營業場所檢查記錄表1份（見警卷第20 至23頁）、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（見警卷第24至 25頁）、現場照片56幀（見警卷第36至45頁）等在卷可證， 並有扣案如附表編號3之2、編號4至6、編號10至12所示之物 可證，足徵被告丁○○任意性之自白與事實相符，堪予採信 。本案事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由：
(一)按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係 以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交 、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有 三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有 內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介 之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行 為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧 客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部 關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但 祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於 上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名 目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不 生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女 間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最 高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。次按，刑法
第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於 形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性 交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構 成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非 所問，亦不以引誘、容留或媒介之行為人取得財物或利益， 始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果 可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最 高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。又刑法第231 條第1項條文中所謂之「容留」係指收容留置而言，如提供 與他人為性交或猥褻行為之場所（最高法院91年度台上字第 4349、4374、4431號判決意旨參照）。查被告丁○○意圖使 阮○琳、黃○惠與他人為性交行為，而提供上址場所與阮○ 琳、黃○惠與鄭○文、林○利進行全套性交易，並藉此與阮 ○琳、黃○惠拆帳營利，雖於本件未扣得被告丁○○應收取 之利潤，然揆諸上開最高法院判決意旨，仍無礙被告丁○○ 犯行成立認定。再按，刑法上之接續犯，係指以單一行為， 經數個階段，持續侵害同一法益而言。如數行為於同時同地 或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之 一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告丁○ ○所犯上開刑法第231條第1項之圖利容留猥褻犯行，係於同 一營業日內緊接時間，並在同一店內所為，在時間之差距上 難以分開，顯係基於同一之營利犯意，而於密切接近之時間 及地點，基於單一犯意而為之，且侵害同一之社會法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分 開，應屬接續犯，而為包括之一罪。是核被告丁○○所為， 係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而 容留以營利罪。
(二)爰審酌被告丁○○不思以正當方法謀取生活上所需，竟假藉 經營旅社之名，行色情營業之實，容留成年女子與他人為性 交行為以牟取利益，其行為破壞社會善良風氣，所為自不足 取，惟念其本件尚未抽取性交易費用即為警查獲，且其為警 查獲後即坦承犯行，復考量其無妨害風化之刑事前案紀錄， 此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查， 兼衡其於警詢時自稱智識程度為國中畢業、生活狀況小康等 一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算
標準。
(三)扣案如附表編號3之2、編號4至6、編號10至12所示之日報表 1張、本（10）日營業日報表1張、一樓往二樓木門鑰匙1支 、未拆封保險套2盒、未拆封保險套1盒、臨檢燈遙控器1個 、監視器主機1臺，均係被告丁○○所有，業據被告丁○○ 陳述在卷（見院三卷第51頁），且顯係供本案犯罪所用或犯 罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收 之；另扣案如附表編號8所示之黑色工作包（內有現金1000 元、未拆封保險套3個）、附表編號9所示之未拆封保險套1 包，被告丁○○均否認為其所有（見院三卷第51、55頁）， 且無證據證明確屬被告丁○○所有，爰均不予宣告沒收；又 扣案如附表編號7所示房屋租賃契約書1本，雖為被告丁○○ 所有，然僅具證據性質，尚非被告丁○○供本案犯罪所用或 預備之物，或因犯罪所生或所得之物；至扣案如附表編號1 、2、3之1所示之現金共18,500元，係被告丁○○所有，業 經其供明在卷（見院三卷第55頁），惟被告丁○○否認已收 取本件性交易對價，而證人林德利於警詢時證稱：還沒收取 1000元，因為當時言明性交易後才收，伊剛做完還沒走出房 門就被警方當場臨檢查獲等語（見警卷第11頁）；證人鄭仲 文則於警詢時證稱：當日女服務生為伊戴上保險套開始為伊 口交大約30秒，女服務生阮○琳突然起身，而伊看見天花板 上一盞燈閃爍了幾下，直覺上應該是警方臨檢，所以起身穿 上衣服等語（見警卷第6頁），本院亦查無其他證據足證在 上開查扣之現金與本件男客鄭○文、林○利之消費有關或與 本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收，檢察官就此部分聲請宣 告沒收，容有誤會，附此敘明。
參、被告戊○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○受僱於上址「上和大旅社」，為 負責在旅社內清理房間用品之員工，竟與被告丁○○共同基 於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡， 於103年11月10日18時3分為警查獲前某時，共同容留服務小 姐阮○琳、黃○惠與不特定男客在上址房間內，進行全套之 性交服務，並收取每20分鐘1000元之服務費，再與小姐以三 、七比例分帳而從中牟利。嗣於同日18時3分許，經警持搜 索票前往上址執行搜索，當場在「上和大旅社」之306號、 205號房間內查獲服務小姐阮○琳、黃○惠與男客鄭仲文及 林德利從事全套性交易，並扣得如附表所示之物，始悉上情 。因認被告戊○○上開所為同係涉犯刑法第231條第1項前段 之圖利容留性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第 4986號判例參照。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例參照 。
三、訊據被告戊○○堅詞否認有何圖利容留性交犯行，辯稱：伊 只是受僱在「上和大旅社」洗毛巾、拖地板、倒垃圾而已， 伊知道該旅社有在做全套性交易服務，但伊沒有負責接待男 客，查獲當時伊係坐在後面看電視，遙控器是警員要伊拍照 的等語（見院一卷第21頁反面、院三卷第52至53頁）。經查 ：
(一)被告戊○○係受僱於被告丁○○，並於「上和大旅社」負責 洗毛巾、拖地板、倒垃圾之工作，並未負責接待男客，另扣 案之臨檢燈遙控器係由被告丁○○隨身攜帶之事實，為被告 丁○○供述在卷（見警卷第1至2頁、偵卷第20至21頁），核 與證人阮○琳、黃○惠之警詢、偵訊中證述（見警卷第8至9 頁、第12至16頁、偵卷第32至35頁）、證人于○宜之警詢證 述（見警卷第17至18頁）均相符一致，是此部分事實，首堪 認定。
(二)查高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查記錄表記 載關於現場搜索(臨檢)情形：「...（1樓）第1批專案員警 喬裝客人進入時，大廳內由營登負責人丁○○開啟該店大門 暗鎖，隨後由女服務生于○宜帶領欲至3樓包廂；第2批專案 員警進入搜索時，亦由丁○○開啟該店大門暗鎖，員警進入 後，發現工作人員戊○○坐於1樓後方休息室內，於葉民座 位旁查扣臨檢燈遙控器1個。...」等語（見警卷第20頁）， 又證人即高雄市政府警察局督察室維新小組警員乙○○於本 院審理時證稱：警員進入搜索並控制被告丁○○、戊○○之 後，讓他們兩人坐在沙發，被告戊○○被帶到櫃檯前面的沙 發時，發現扣案之臨檢燈遙控器，該遙控器是在被告戊○○ 大腿旁邊出現；在發現臨檢燈遙控器之前，被告丁○○與戊 ○○沒有交換東西或講話，該旅社櫃臺找不到臨檢燈的開關
，除了臨檢燈的遙控器之外，沒有其他開關，因為第一批員 警喬裝成顧客到二樓時，臨檢燈沒有亮，第二批員警要控制 櫃臺時，被告丁○○已被控制住，沒有時間按任何東西，但 二樓的燈還是亮起，所以懷疑是被告戊○○按的等語（見院 三卷第39至43頁），則警員並未確實發現被告戊○○攜帶臨 檢燈遙控器並按壓該遙控器示警。又查，證人即同案被告丁 ○○於偵訊時具結後證稱：伊僱用被告戊○○在上和旅行社 幫忙拖地、洗毛巾，薪水一個月1萬8000元，被告戊○○沒 有拿臨撿燈的遙控器，被告戊○○在後面，警察叫被告戊○ ○來前面坐，遙控器在桌上，被告戊○○把遙控器拿下來， 那個遙控器是伊的等語（見偵卷第21頁），被告丁○○於10 4年3月9日本院準備程序時供稱：遙控器是警員要被告戊○ ○手放在上面拍照，但是其實是伊拿過去的等語（見院二卷 第21頁），復於同年4月29日審理時供稱：「第一波人上去 時，我不知道是警察喬裝客人的，第二波的人衝過來時，我 就知道了，我便將放在我身上的遙控器按下，遙控器只有一 個，警察沒有搜我身上，後來警察叫我到沙發上去坐，我就 把遙控器拿出來，我按遙控器的時候警察沒有看到。」等語 （見院三卷第43頁），參以證人乙○○於審理時亦證述：因 為第一時間不是伊到一樓的後面，所以伊沒有看到被告戊○ ○在後面做何事，伊進去時，被告戊○○已經在前面沙發， 在警員控制現場後，慢慢開始蒐證時，回頭才發現被告戊○ ○大腿旁邊有遙控器，一開始蒐證時，被告丁○○、戊○○ 坐在沙發時，身邊沒有遙控器，開始詳細蒐證時，遙控器才 冒出來，伊沒有問被告戊○○遙控器哪裡來的，被告戊○○ 也沒有說等語（見院三卷第39至43頁），可見警員發現並查 扣臨檢燈遙控器時，被告丁○○、戊○○已經都坐在前面沙 發上，且臨檢燈遙控器係在沙發上扣得，並非從被告戊○○ 身上扣得，是無確實證據證明被告戊○○有攜帶臨檢燈遙控 器並按壓示警之事實。
(三)按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之意 思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦 屬之。但所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事， 他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制 止，尚不能遽認有默示之合致，最高法院100年度台上字第 48號判決意旨可參。又刑法第231條第1項所稱「容留」，係 指提供為性交或猥褻行為之場所，容許男女停留其間，使其 得以與他人為性交或猥褻行為而言。查「上和大旅社」係由
被告丁○○經營並擔任負責人，被告戊○○僅係受僱於被告 丁○○負責該旅社之清潔工作乙節，已如前述(一)，而卷內 並無足夠之證據足資認定被告戊○○有攜帶臨檢燈遙控器並 按壓示警之行為，亦如前述(二)，是本院難以認定被告戊○ ○有何與被告丁○○共同圖利以容留男女為性交行為之犯行 。至被告戊○○亦知悉被告丁○○經營之「上和大旅社」從 事容留男女為性交行為乙情，揆諸前揭說明，對於他人之犯 罪行為，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合 致，故被告戊○○對於被告丁○○確有容留旅社內之服務小 姐與不特定男客從事性交易乙節縱知之甚詳，亦不能單純以 其明知此情即認其與被告丁○○為圖利容留性交罪之共犯， 是公訴人就此部分所為之舉證，尚難說服本院形成被告戊○ ○確有共同圖利容留性交之心證。此外，復查無其他積極證 據足資認定被告戊○○確有公訴人所指共同參與圖利容留性 交之犯行，此部分既不能證明被告戊○○犯罪，依法自應就 被告戊○○部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 吳佳穎
法 官 何一宏
法 官 黃顗雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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│附表： │
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│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 扣 案 地 點 │
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│ 1 │現金1萬元 │櫃檯抽屜內 │
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│ 2 │現金5100元 │櫃檯桌上 │
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│3之1│現金3400元 │後方休息室抽屜內 │
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│3之2│日報表1張 │後方休息室抽屜內 │
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│ 4 │本（10）日營業日報表1 │櫃檯桌上 │
│ │張 │ │
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│ 5 │一樓往二樓木門鑰匙1支 │櫃檯抽屜內 │
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│ 6 │未拆封保險套2盒 │櫃檯抽屜內 │
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│ 7 │房屋租賃契約書1本 │櫃檯抽屜內 │
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│ 8 │黑色工作包 │於阮○琳持有處查扣 │
│ │（內有現金1000元、未拆│ │
│ │封保險套3個） │ │
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│ 9 │未拆封保險套1包 │於于○宜持有處查扣 │
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│10 │未拆封保險套1盒 │7號置物櫃內 │
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│11 │臨檢燈遙控器1個 │1樓沙發上 │
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│12 │監視器主機1臺 │休息室內 │
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