臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第12號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林吉榮
蔡孫見金
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第
22942 號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬伍仟元。
事 實
一、丁○○係址設高雄市○○區○○路000 號「○○○養生館」 之負責人，庚○○○則為丁○○所僱用之員工，在該店負責 接待進入店內消費之顧客、安排店內女服務生為顧客服務、 登記顧客消費時間及金額，並兼為店內之清潔工作。詎丁○ ○、庚○○○竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容 留以營利之犯意聯絡，於民國103 年9 月17日16時10分許， 由庚○○○接待進入「○○○養生館」消費之男客乙○○， 並媒介安排該店女服務生甲○○為乙○○服務，甲○○隨後 即引領乙○○至2 樓6 號房間內，向乙○○告知按摩2 小時 之代價為新臺幣（下同）1,000 元，若為「半套」（俗稱「 打手槍」，即女服務生為男客手淫其陰莖直至射精為止）性 交易須多付500 元，乙○○向甲○○表示欲為「半套」性交 易，甲○○即為乙○○手淫其陰莖直至射精，乙○○並已給 付1,500 元予甲○○，丁○○則可自基本消費即按摩費1,00 0 元從中分得3 成款項，藉此方式以營利。嗣於同日17時20 分許，甲○○與乙○○甫為性交易完畢，即為警前往上址執 行臨檢而當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 第2 項定有明文。查本判決有罪部分以下所引用被 告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告丁○○、庚○○ ○及檢察官均同意有證據能力（見訴卷第19頁正、反面）， 且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告2 人及檢 察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依上開 規定，應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告丁○○固不否認係「○○○養生館」之負責人，僱 用被告庚○○○及甲○○在「○○○養生館」店內工作，且 於上開時間在店內由被告庚○○○安排甲○○為乙○○服務 後，而甲○○在店內有與男客乙○○進行俗稱「打手槍」之 「半套」性交易等情，惟矢口否認有何圖利容留、媒介猥褻 犯行，辯稱：伊下令禁止服務生在店內從事性交易，並要求 服務生簽具結切書，本案係甲○○違反店規私下與男客乙○ ○約定「半套」性交易，伊完全不知情等語；被告庚○○○ 就上開犯罪事實則坦承不諱。經查：
㈠、被告丁○○係址設高雄市○○區○○路000 號「○○○養生 館」之負責人，於本案發生時有僱用被告庚○○○及甲○○ 擔任店內員工，並約定甲○○為客人提供按摩服務所得金額 以其得3 成、甲○○得7 成之比例拆帳，被告庚○○○則按 月支薪，而於103 年9 月17日16時10分許，客人乙○○進入 「○○○養生館」1 樓時，被告庚○○○在場接待，並向2 樓叫喊甲○○之代號「98號」後，乙○○即至該店2 樓6 號 房間由甲○○為其服務，甲○○向乙○○告知按摩2 小時之 代價為1,000 元，若為俗稱「打手槍」之「半套」性交易須 多付500 元，乙○○遂向甲○○表示欲為「半套」性交易， 甲○○即為乙○○手淫直至射精，乙○○並已給付1,500 元 予甲○○，嗣於同日17時20分許，甲○○與乙○○甫為性交 易完畢，即為警前往上址執行臨檢而當場查獲等情，業據證 人乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理時分別證述明確 （見警卷第8 至12頁、偵卷第20至23頁、訴卷第55頁反面至 第72頁反面），並有高雄市政府警局楠梓分局103 年9 月17 日行政組臨檢紀錄表、高雄市政府103 年4 月1 日高市府經 商字第00000000000 號函、現場蒐證照片在卷可憑（見警卷 第21、22、35至40頁），復為被告丁○○、庚○○○所不爭 執（見訴卷第18頁反面），是此部分事實，堪予認定。㈡、又被告庚○○○坦承其在店內從事打掃清潔工作，案發當日 因老闆即被告丁○○外出而交待其看顧現場，其有呼叫代號 「98」之甲○○為男客乙○○服務等語在卷（見訴卷第18頁
、第62頁反面），且據證人即共同被告丁○○於偵查中供稱 ：我平常僱請清潔人員即被告庚○○○顧櫃檯，她負責登記 客人消費時間及女服務生的號碼，被告庚○○○須要喊小姐 去服務，金額的部分由被告庚○○○或女服務生登記等語明 確（見偵卷第30、32、33頁），被告庚○○○於本院調查證 據時就被告丁○○上開偵查中之供詞亦未予以爭執，堪認被 告庚○○○受僱在「○○○養生館」內負責接待進入店內消 費之顧客、安排店內女服務生為顧客服務、登記顧客消費時 間及金額，並兼為店內之清潔工作無訛。
㈢、被告丁○○雖辯稱「○○○養生館」係單純提供按摩服務之 合法業者，其僱用女服務員甲○○時有明確告知在店內禁止 與男客從事性交易，並要求甲○○簽具切結書，而證人甲○ ○於警詢、偵查中固亦陳稱老闆即被告丁○○規定店內不能 做半套和全套的性服務，我是偷做的等語在卷（見警卷第11 頁、偵卷第22頁）。然查，證人甲○○於本院審理具結作證 時即改稱：「（檢察官問：所以你不想要再回去那邊《指「 ○○○養生館」》工作了？）不要了，在那邊上班有很多人 吵到我，我不敢去那邊上班了。（檢察官問：「吵到你」是 什麼意思？）我講實話，我這樣騙你快死掉你知道嗎？（證 人哽咽哭泣）我的老闆有吻我，你知道嗎？你《指被告丁○ ○》教我們的，你《指被告丁○○》熟的客就要幫忙客人做 半套，…（檢察官問：你說老闆叫你去那邊工作就是要叫你 去那邊幫客人做半套？）不是，有熟客就要，沒熟客不要做 ，…（檢察官問：你是說幫客人做半套，老闆說被抓到的話 ，叫你自己付錢？）對，等法官出來以後就叫我自己付錢。 （檢察官問：你的意思是老闆跟你說因為你做了半套，等判 決出來，你就要付錢？）對。（檢察官問：你是說被告丁○ ○跟你這樣講？）對，我講的是真的，不會騙你們的。（檢 察官問：你說被告丁○○叫你這樣做，然後被抓到之後，你 還要自己付錢？）對。《被告丁○○插話稱：不要亂講話》 我講真的，我騙你，我被車撞死掉，我講的是真的，我嫁來 就一個人了，好可憐，沒有老公，一個人養小孩、養家人。 （檢察官問：你剛才說老闆叫你這樣做半套的，你後來被警 察抓到之後，老闆還叫你要自己付錢？）對，等我們單子出 來，花20萬元叫我們自己付了，通通事情到我的身上。（檢 察官問：你是否表示其實老闆原來要你們做半套，結果被查 獲以後判決出來，又要你們負責罰錢？這是否符合你的意思 ？）對，叫我們熟客可以做，沒熟客不要做。《被告丁○○ 插話稱：亂講話》都是你《指被告丁○○》告訴我的，真的 ，你《指被告丁○○》自己告訴我這個事情，我聽得清楚，
我跑法院一直跑，我沒有回家看媽媽、爸爸生病你《指被告 丁○○》知道嗎! …（檢察官問：因為你剛才講的那些原因 ，所以被告丁○○叫你回去上班，你就不要回去了？）對， 我不要進去那邊，很麻煩，很多事情都給我，我不敢去那邊 上班。（檢察官問：你說被告丁○○都要把事情推給你？） 對。」等語在卷（見訴卷第69頁至70頁），且經在庭之被告 丁○○反對詰問時，證人甲○○仍堅決證稱：「（被告丁○ ○問：你來我們公司工作是否有簽切結書？而且我們沒有鼓 勵你做半套？）老闆說熟客可以做半套，沒有熟客不可以做 ，我們有簽切結書。」等語明確（見訴卷第70頁）。參酌證 人甲○○證稱案發後被告丁○○仍要求其繼續在「○○○養 生館」工作之情，與被告丁○○榮於偵查中供稱：本案發生 後我沒有解僱甲○○，我一直打電話給她，叫她回來，她都 不回來語相符（見偵卷第31頁），顯見證人甲○○上開證述 並非憑空杜撰，已難認係恣意誣陷被告丁○○之詞。且衡情 而論，如甲○○確實違反店規私下與男客從事性交易，顯然 無視雇主即被告丁○○之業務指揮，導致被告丁○○因此遭 檢、警偵辦，理當嚴重影響「○○○養生館」之營業，被告 丁○○較無可能亦無必要一再要求甲○○繼續於「○○○養 生館」任職，被告丁○○上開舉動既與一般合法業者為求永 續經營，對於違反店規之員工予以懲處、解僱之常態相悖， 則證人甲○○於本院證稱被告丁○○確有指示女服生在「○ ○○養生館」可為熟客提供半套性交易服務等語，即可佐證 被告丁○○何以案發後有上開不合常情之作為，證人甲○○ 於本院上開具結證詞，自然具有高度可性信。
㈣、又關於被告丁○○所提出內容為：「立切結書人甲○○現服 務於○○○養生館，從事按摩之工作保證在店內不從事色情 交易妨害風化之行為如有違反願受法律之制裁外，並願賠償 貴店之一切名譽損失。此致○○○養生館」、「立切結書人 ：甲○○（簽名及捺指印）」之切結書，經本院檢視上開切 結書之「甲○○」簽名（見警卷第23頁，同偵卷第44頁）， 對照證人甲○○因本案接受檢察官、警員訊（詢）問後於筆 錄上本人所為簽名（見警卷第10至12頁、偵卷第23、24頁） 以及證人甲○○於本院具結後在證人結文上所為簽名（見訴 卷第79頁），兩者以肉眼判斷明顯不同，已難認被告丁○○ 提出之上開「切結書」係由甲○○本人親簽；參以證人甲○ ○於本院亦證稱：「（檢察官問：你剛剛說有簽切結書，你 是否知道你簽了什麼東西？）我不清楚，我們有做錯怎麼樣 是我們負責嗎？（檢察官問：你說真正的內容你也不是很清 楚，只是老闆說如果有錯的話要你們自己負責，是否這個意
思？）是。…（檢察官問：請求提示偵卷第44頁切結書，上 面簽的名字是否你自己簽的？）這不是我簽的，哪有寫這麼 好。（檢察官問：不是你簽的，因為你沒有寫得那麼好？） 對，這個寫得那麼漂亮，不是我簽的。（檢察官問：你剛剛 說你有簽切結書，到底簽了什麼東西你也不知道？）對。」 等語在卷（見訴卷第70頁反面至第71頁），亦可證知上開切 結書確非由甲○○本人簽名無訛。觀諸證人甲○○表示被告 丁○○提出之上開切結書並非由其親自簽名，且陳稱老闆即 被告丁○○係要求店內女服務生簽具「做錯要自己負責」之 書面，惟因不諳中文，對於自己所簽書面之實際內容並不清 楚等情，已明確否認其有向被告丁○○承諾絕不在「○○○ 養生館」店內與男客從事性交易之事實，益證丁○○辯稱有 明令禁止女服務員在「○○○養生館」內從事性交易，顯不 實在，則被告丁○○所提上開非由甲○○親自簽名之切結書 ，應僅係作為將來警方查獲「○○○養生館」店內從事性交 易時企圖逃避罪刑之卸責工具，自不足採為被告丁○○有利 之認定。
㈤、另依卷附現場蒐證照片顯示（見警卷第38至40頁），「○○ ○養生館」2 樓包廂係採用拉門，各包廂以木板隔間，隔間 之上下並未密封而留有空間，包廂拉門關上時仍可透過隔間 之上下開放空間查覺包廂內情形，被告丁○○身為「○○○ 養生館」之負責人亦坦認確實知悉上開包廂設置情形（見偵 卷第31、32頁），依經驗法則判斷，如身處此等隔間之隔壁 包廂或包廂外走道之人，均能聽聞包廂內所傳出之聲音或窺 見其動態，被告丁○○身為「○○○養生館」之負責人，為 管理營業情況，自可能經常或不定期在2 樓包廂區域走動以 視查包廂內女服務生為客人服務之狀況，且店內其他人員亦 可能隨時自由進出該店2 樓包廂區域，故若被告丁○○確有 禁止女服務生進行性交易，則甲○○當無可能不顧遭被告丁 ○○或店內其他人員發現而遭處罰、解僱之危險，擅於「○ ○○養生館」之包廂內與男客乙○○進行猥褻行為，堪認被 告丁○○顯然知悉且容許甲○○在店內與男客從事猥褻行為 之性交易甚明。再者，參酌「○○○養生館」2 樓6 號包廂 內擺設可顯示該店一樓大門進出狀況之監視電視，有現場蒐 證照片在卷可憑（見警卷第38至40頁），且經證人即查獲警 員吳燕成於本院具結證述明確（見訴卷第54、55頁），復據 被告丁○○自承在卷（見訴卷第74頁），「○○○養生館」 一樓平時既由被告庚○○○在場看顧，如該店確係合法經營 之純按摩業者，於2 樓包廂實無設置監視電視供女服務生隨 時注意一樓大門進出情形之必要，由此足見被告丁○○設置
該監視電視之目的，顯係於「○○○養生館」突遭警方執行 掃蕩情色臨檢時便於包廂內女服務生得以及時因應，愈徵被 告丁○○容許其僱用之女服務生於「○○○養生館」2 樓包 廂內為男客提供性交易服務，要屬無疑。
㈥、至於起訴書雖謂丁○○可自乙○○給付之1,500 元中從中分 得3 成款項之利益，惟據證人甲○○於本院具結證述其在「 ○○○養生館」為客人按摩2 個小時收費1,000 元可分得其 中7 成，另3 成則歸老闆即被告丁○○所有，被告丁○○並 未就店內女服生從事「半套」性交易之代價抽成，而係由女 服務生自己領得等語明確（見訴卷第63頁正、反面、第72頁 ），足證被告丁○○就該1,500 元中之「半套」性交易代價 500 元未予抽成，是起訴書此部分記載，容有誤會。而審酌 「○○○養生館」內所僱用之「按摩人員」7 人均為女性服 務人員，業據丁○○供承不諱（見審訴卷第21頁），此節與 一般標榜按摩技巧之純按摩店家多兼有招募男性按摩人員提 供服務之情迥異，佐以證人甲○○自承並未參加按摩技術士 證照考試，只有星期六、日自行請朋友教導，未曾接受專業 按摩技術士課程訓練等語（見警卷第11頁反面、訴卷第64頁 反面），顯見被告丁○○經營「○○○養生館」並非重在以 「按摩技巧」招攬業務，而係由店內女服務生提供熟客「性 交易服務」而吸引男客入店消費，被告丁○○即可自基本消 費即所稱按摩費用抽取3 成之利益，是以，即使被告丁○○ 並未就女服務生甲○○額外向男客收取店內性交易之對價抽 成，亦無礙於被告丁○○確有藉由容留甲○○在店內與男客 乙○○從事猥褻性交易之手法經營「○○○養生館」藉以獲 利之認定；另被告庚○○○受僱於被告丁○○，並於案發當 時在店內接待男客乙○○，安排甲○○為其服務，對於被告 丁○○就此手法營利，亦知之甚明。
㈦、綜上所述，被告丁○○確有僱用成年女子甲○○在「○○○ 養生館」內為不特定男客從事「半套」性交易之猥褻行為而 藉以營利，於案發時推由被告庚○○○擔任現場管理者，安 排甲○○為男客乙○○提供「半套」性交易服務，被告2 人 彼此間有犯意聯絡及行為分擔之情無疑。被告丁○○前開所 辯，顯係臨訟卸責之詞，要非可採；被告庚○○○具任意性 之自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證已臻明 確，被告丁○○、庚○○○上開犯行，洵堪認定，均應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第231 條第2 項規定「以犯意圖使男女與他人為性交 、猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業」，
所稱引誘，指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交、猥褻 之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交、猥褻之意； 而媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與 他人為性交、猥褻；至容留則指提供為性交、猥褻之場所而 言。申言之，媒介性交、猥褻係居間介紹原有與他人性交、 猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，此 與「引誘」性交、猥褻係誘惑本無與他人性交、猥褻意思者 ，尚屬有別，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行 為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相 當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻 之行為，與媒介罪之成立不生影響（最高法院91年度台上字 第3531號、97年度台上字第5294號判決意旨參照）。本件被 告丁○○指示女服務生甲○○在「○○○養生館」可為熟客 行進「半套」性交易，甲○○本即有與男客為猥褻行為之意 思，且案發時由被告庚○○○受僱安排甲○○為男客乙○○ 服務，甲○○即在店內為乙○○在提供「半套」之性服務， 故被告丁○○確有授權被告庚○○○媒介男客乙○○與女服 務生甲○○為「半套」之猥褻性交易，並提供「○○○養生 館」之場所容留渠等為猥褻行為，藉此營利。
㈡、故核被告丁○○、庚○○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項之意圖營利容留女子與他人為猥褻罪。又按容留、媒介在 本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括 構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第 2186號、80年度台上字第4164號判決意旨可資參照），是被 告丁○○、庚○○○意圖營利媒介進而容留女服務甲○○與 男客乙○○為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度 行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、庚○○○間就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、爰審酌被告丁○○、庚○○○明知執法單位極力掃蕩色情行 業，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營按摩店名義，而遂行 妨害風化之實，藉由從事媒介、容留猥褻之行為居中牟利， 有害善良風俗，所為誠屬可議，而被告丁○○未能坦然認錯 ，犯後態度難認良好，被告庚○○○於本院則已坦承犯行， 知所悔悟，兼衡被告2 人均未有妨害風化之前科，此有被告 2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，另考量被告 丁○○係擔任該店負責人，被告庚○○○則擔任現場接待人 員之角色分工，及被告丁○○自陳專科畢業、從事服務業、 家境小康，被告庚○○○則自陳任清潔工、不識字、家境貧 寒等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所 示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣、末查，被告庚○○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院念及 其等僅因一時貪圖小利，致罹刑章，諒經此偵、審程序與罪 刑之宣告後，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認被告庚○ ○○上開宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知如主文所示 之緩刑期間，以啟自新。又斟酌被告庚○○○上開犯罪情狀 ，且為建立其日後確實尊重法治之觀念，本院認於緩刑宣告 外，有賦予一定負擔之必要，以使其牢記本次教訓，期能謹 言慎行，預防其再犯以徹底改過，乃依據被告庚○○○參與 犯罪之情節、角色及犯後態度，諭知被告庚○○○應向公庫 支付如主文所示之金額，以期符合本件緩刑之目的，並觀後 效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 蔡英雌
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
書記官 呂美玲
◎、附錄本件論罪科刑法條：
附錄本件論罪科刑法條：
《刑法第231 條第1 項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
《刑法施行法第1 條之1 》
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。