臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第91號
104年度易字第93號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 施添發
上列被告因竊盜及違反律師法等案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第23518、24760、25292號）、移送併辦（103年度偵字
第27453號）及追加起訴（103年度偵字第28894號），本院合併
審理，判決如下：
主 文
丙○○犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，各處如附表編號1至4「主文」欄所示之刑。拘役部分，應執行拘役柒拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴違反律師法第四十八條第一項非法辦理訴訟事件部分，無罪。
事 實
一、丙○○於103年7月18日下午2時許，在高雄市○○區○○○ 路000號府北郵局大廳內，因不滿辛○○要求其勿在室內吸 煙，竟基於傷害之犯意，徒手毆打辛○○之頭部，將辛○○ 按壓在地，嗣經警到場處理，將丙○○與辛○○均送往高雄 市立大同醫院就診時，丙○○在急診室內，竟仍不願罷手， 接續前傷害犯意，復上前毆打辛○○臉部，致辛○○受有頭 部及頸部挫傷、下唇1x1平方公分擦傷、舌頭1x1平方公分擦 傷、右手腕1.5x0.2公分平方擦傷等傷害。二、丙○○又於103年7月26日下午6時16分許，在高雄市○○區 ○○路00號社區大樓電梯內，因向甲○○詢問本院103年度 雄國小字第1號損害賠償案件結果如何時，甲○○不予理會 ，丙○○竟即基於傷害之犯意，在該處一樓大廳內，多次揮 拳毆打及以腳猛力踢踹甲○○，在甲○○不支倒地後，丙○ ○仍不罷手，隨手拿取該處之公用拖把繼續毆打，並多次持 續踢踹甲○○，致甲○○受有前額鼻子、雙臉、後頸、右手 鈍挫傷、頭部外傷、右手、前胸、腰部鈍挫傷等傷害。三、丙○○另意圖為自己之不法所有，基於竊盜之犯意，分別為 下列犯行：
(一)於103年10月8日凌晨2時許，在高雄市左營區海景街、緯十 二路交岔口圓環及左營區緯十二路上「民民幼兒園」前，徒 手竊取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗 15面（含旗桿，價值約新臺幣【下同】3750元）得手。(二)復於同年月10日上午10時50分許，在高雄市○○區○○○村 00號前，徒手竊取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在 路旁之國旗3面（含旗桿，價值約750元）得手，並將竊得之
國旗放置在其所有之車牌號碼00-0000號自小客車上。嗣因 高雄市國軍眷村文化發展協會總幹事乙○○、社區巡守隊員 己○○經里民通報，當場察覺丙○○正在該處竊取國旗，立 即報警處理，始悉上情。
四、案經辛○○、甲○○訴由高雄市政府警察局鹽埕分局、及乙 ○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，自得為證據。本件證人甲○○、乙○○、己○○於 檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係 偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且上開證人均已於 本院審理進行含詰問程序之合法調查，更無顯有不可信之情 況。被告雖稱：檢察官在偵訊中有誘導證人之情形，顯有不 可信之情況，證人於偵訊中所為之證述應均無證據能力云云 ，惟按刑事訴訟法關於得否誘導詢問之規定，係訂於同法第 166條之1、166條之2、166之7，乃於審判中交互詰問時方有 適用，至檢察官於偵訊中訊問證人時，本不受上開規定之限 制，況本案亦無證據顯示檢察官於偵訊中有何誘導證人證述 之情形，被告前揭主張，尚屬無稽，本件證人於偵訊中之證 述仍有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證 據能力，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該 等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之
情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合 先敘明。
貳、實體上之認定：
一、事實一所示之被告傷害部分：
訊據被告固坦承於事實一所示之時、地，與告訴人辛○○發 生爭執等節，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊是因為告 訴人辛○○命令伊離開郵局，口氣不好，有恐嚇跟公然侮辱 到伊，所以伊就依刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人辛 ○○，伊才跟告訴人辛○○互毆，伊也是被害人云云。經查 ：
(一)被告於103年7月18日下午2時許，在高雄市○○區○○○路 000號府北郵局大廳內，因不滿辛○○要求其勿在室內吸煙 ，被告遂出拳毆打辛○○之頭部，將辛○○按壓在地，嗣經 警到場處理，將被告與辛○○均送往高雄市立大同醫院就診 時，被告在急診室內竟仍不願罷手，復上前毆打辛○○臉部 ，致辛○○受有頭部及頸部挫傷、下唇1x1平方公分擦傷、 舌頭1x1平方公分擦傷、右手腕1.5x0.2平方公分擦傷之傷害 等節，業經告訴人辛○○於本院審理中指述明確（本院104 年度易字第91號卷第95至97頁），並有高雄市立大同醫院 103年7月18日診字第0000000000號診斷證明書乙紙在卷可稽 （高市警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第13頁）。且被 告與告訴人辛○○在府北郵局大廳發生爭執之監視錄影畫面 ，經本院於審理中勘驗結果，呈現：「……（二）14：01： 05～14：01；22丙○○再次走進郵局大門，走到櫃檯前，有 用手指著郵局櫃檯人員說話動作，郵局人員未加理會，丙○ ○走離櫃檯時，告訴人辛○○與丙○○說話，丙○○停下腳 步，後丙○○往前走數步後又再度回頭。（三）14：01：23 ～14：02：14丙○○回頭後直接往辛○○方向走去並揮拳毆 打辛○○頭部，14：01：26辛○○將信件扔向丙○○，並揮 拳往丙○○方向，丙○○以手撥開，兩人互相扭打推擠，14 ：01：36丙○○將辛○○壓在地上，並用手將辛○○往下壓 ，辛○○欲起身，丙○○用手環住辛○○頭部，將其壓在地 上。後辛○○呈現跪姿，丙○○仍持續壓住辛○○。（四） 14：02：15～14：04：00郵局人員出來勸阻並分開雙方，三 人站起來後，郵局人員站在中間，隔開雙方。辛○○仍有要 衝向丙○○的動作，被郵局人員及民眾阻止。後兩人撿拾掉 在地上的東西。郵局人員仍站在兩人中間。（五）14：04： 00～14：06：2514：05：47警察到場，14：05：58丙○○原 走到櫃檯後，又突然往辛○○方向衝過去，被拉開。丙○○ 與辛○○互相有要衝向對方拉扯之動作，被警察站在中間隔
開。」（本院104年易字第91號卷一第93頁反面至94頁）。 是
本件被告於事實一所示之時、地，接續毆打告訴人辛○○之 事實，實已甚明。
(二)被告雖辯稱：告訴人辛○○對伊恐嚇、公然侮辱及妨礙自由 ，伊才依刑事訴訟法第88條以現行犯逮捕告訴人云云。惟按 現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項 固定有明文，然現行犯之定義，以犯罪正在實施中或實施後 即時發覺者為限（同條第2項參照），亦即以受逮捕人有犯 罪行為為前提，自不待言。本件就案發當時被告與告訴人辛 ○○爭執之緣由，被告係稱：告訴人辛○○手上有刺青，像 流氓一樣，口氣很不好，命令伊離開郵局，說「去去去去去 」等語（本院104年度易字第91號卷一第94頁正反面），告 訴人辛○○則證稱：被告當時在郵務士那邊咆哮很久，後來 伊看被告手上點著菸，就跟被告說「你要抽煙，請到外面去 」，被告問伊憑什麼要趕他，伊不想理會，就叫他「去去去 」，結果被告就衝過來等語（本院104年度易字第91號卷一 第96頁），則觀諸被告所稱及告訴人辛○○之證述，告訴人 辛○○不過要求被告若欲抽煙，應至戶外而已，此顯無何恐 嚇、公然侮辱或妨礙自由之犯罪情事，被告辯稱係基於逮捕 現行犯規定方出手毆傷告訴人辛○○，顯屬無據。被告雖又 辯稱：伊也是被害人云云，惟按彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正 當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例參照），本件係 被告先出手毆打告訴人辛○○，此經本院勘驗監視錄影畫面 無訛，業如前述，其顯係基於傷害犯意而為前揭犯行，自無 主張防衛權之餘地。被告前揭所辯不過卸責之詞，殊無可採 。
(三)綜上，被告前揭如事實一所示之傷害犯行，已堪認定。又被 告雖聲請傳喚七賢郵局之局長、及案發前與之發生爭執之郵 務士許玉女（本院104年度易字第91號卷一第74、98頁）， 以證明其當日寄送郵件時遭郵務士刁難云云，但本件事證已 明，且被告聲請傳喚之證人顯與本案並無關聯性，而無調查 必要，併此指明。
二、事實二所示之被告傷害部分：
訊據被告固坦承於事實二所示之時、地，與告訴人甲○○發 生爭執等節，惟亦矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊是因為 告訴人甲○○在電梯裡對伊比中指，公然侮辱，所以伊就依 刑法第21條依法令行為、民法第151條自助行為、刑事訴訟 法第88條以現行犯逮捕告訴人甲○○云云。經查：
(一)被告於103年7月26日下午6時16分許，在高雄市○○區○○ 路00號社區大樓電梯內，因向甲○○詢問本院103年度雄國 小字第1號損害賠償案件結果如何時，甲○○不予理會，被 告即在該處一樓大廳內，多次揮拳毆打及以腳猛力踢踹甲○ ○，在甲○○不支倒地後，被告仍不罷手，隨手拿取該處之 公用拖把繼續毆打，並持續踢踹甲○○，致甲○○受有前額 鼻子、雙臉、後頸、右手鈍挫傷、頭部外傷、右手、前胸、 腰部鈍挫傷之傷害等情，業經告訴人甲○○於偵訊及本院審 理中均指述明確（臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第 25292號卷第39頁、103年度偵字第28894號卷第72頁，本院 103年度易字第91號卷第103至104頁），並有高雄市立大同 醫院103年7月28日診字第0000000000號診斷證明書乙紙、告 訴人甲○○之受傷照片9張在卷可稽（高市警鹽分偵字第000 00000000號偵查卷第7、第11至12頁）。且被告在上址大廳 內毆打告訴人甲○○之監視錄影畫面，經本院於審理中勘驗 結果，呈現：「……（二）18：16：39～18：16：52甲○○ （著深色短袖上衣）走過管理室，丙○○（著白色襯衫）跟 在後面，兩人走出鏡頭拍攝畫面。（三）18：17：18～18： 18：4318：17：18一戴安全帽男子（管理員）由畫面左邊走 出後，18：17：30兩人走回管理室外爭執（因畫面被管理室 大門擋住，僅能看到兩人有爭執交談動作）18：18：43管理 員打開管理室大門走進管理室。（四）18：18：44大門打開 後，18：18：51兩人有拉扯動作，甲○○背對管理室鐵欄。 18：18：56丙○○對甲○○揮拳，甲○○有閃躲、用手擋住 丙○○之動作。丙○○又持續用手指著甲○○說話。18：18 ：29時再次揮拳打甲○○，甲○○雙手擋在臉前，後蹲在地 上。管理員欲走出管理室時，可以看到甲○○手擋住臉部蹲 著，丙○○以手指著甲○○說話。18：19：40管理員開門走 出管理室時，丙○○再度上前連續毆打、踹甲○○。18：19 ：54甲○○起身後，丙○○再次上前用手揮甲○○，甲○○ 向前揮打丙○○，丙○○再度向前連續毆打甲○○，甲○○ 跌在地上，丙○○上前以腳連續踹甲○○後用手指著甲○○ 說話。18：19：57甲○○起身後，丙○○再次上前毆打甲○ ○，甲○○以手回打丙○○，丙○○再次毆打及踹甲○○， 甲○○跌在地上後，丙○○上前連續用腳踹甲○○。及拿牆 邊拖把打甲○○。（五）18：20：21站在管理室門口的警衛 走出勸阻，仍可隱約看到丙○○以手指著地上甲○○說話， 18：21：06丙○○上前有腳踹甲○○之動作（甲○○在地上 ，鏡頭無法拍攝到），管理員上前將丙○○往後拉，丙○○ 上前指著甲○○繼續說話。18：22：14時，丙○○再次上前
踹甲○○，18：22：50又上前很大力的腳踹動作。18：23： 29丙○○邊講電話，又上前有腳踹地上之動作。後可看到甲 ○○從地上移動起身讓機車經過。18：23：42機車經過後， 丙○○又再次上前大力踹甲○○數次後指著甲○○說話，於 18：24：02再次大力踹甲○○。（六）18：24：09～18：25 ：40有路人上前，但丙○○仍持續手指著甲○○說話，18： 24：36路人陸續離開，18：24：43丙○○大力踹甲○○，18 ：24：53丙○○衝向前蹲在地上連續毆打甲○○及起身後用 腳連續踹甲○○，並有退後再向前踹之動作。（七）18：25 ：40～18：26：22丙○○走到管理室大門前，管理員站在門 內跟丙○○說話。18：25：53丙○○再次走向甲○○處站著 與他說話。（八）18：26：23員警抵達現場，甲○○從地上 起身後，丙○○再次衝向前打甲○○，被員警拉開。」（本 院104年易字第91號卷一第100至101頁）。是本件被告於事 實二所示之時、地，接續毆打告訴人甲○○之事實，實已甚 明。
(二)被告雖辯稱：告訴人甲○○對伊比中指，公然侮辱，伊才依 民法第151條自助行為、刑法第21條依法令行為、刑事訴訟 法第88條以現行犯逮捕告訴人云云。惟證人甲○○堅詞否認 有何在電梯裡對被告比中指公然侮辱之情事（本院104年度 易字第91號卷一第103頁反面），被告復未舉出任何證據以 資證明，本難遽採；況被告於案發當時持續毆打告訴人甲○ ○，直至告訴人甲○○已倒地不起，仍不願罷手，又持續以 腳踹及持公共拖把毆打告訴人甲○○，此經本院勘驗案發當 時監視畫面如前，其行徑兇狠，顯然並非基於「逮捕」現行 犯之意思而為單純逮捕之壓制行為，而係意在傷害告訴人甲 ○○甚明，被告稱係基於逮捕現行犯規定為出手毆傷告訴人 甲○○，應得依刑法第21條規定依法令之行為阻卻違法云云 ，當屬無據。且按民法自助行為規定必以於「不及受法院或 有關機關援助，必非於其時為之，則請求不得實行或其實行 顯有困難者為限」，此觀諸該法第151條之明文即知，準此 ，民法第151條之自助行為規定自須具備：①有自助意思； ②須為保全自己之權利；③須其情事急迫而有實施自救行為 之必要；④須限對於債務人之自由予以拘束或財產施以押收 或毀損，不逾越保護權利所必要之程度，始可阻卻違法。本 案被告並未敘明有何法律上權利，暨因情事急迫而須立即實 施自救行為以保全之必要，自與前揭民法所定自助行為之急 迫性要件不符，其所辯並無可採。
(三)綜上，被告前揭如事實二所示之傷害犯行，亦堪認定。三、事實三所示之被告竊盜部分：
訊據被告固坦承有於事實三（一）、（二）所示之時、地， 分別拿取高雄市國軍眷村文化發展協會所有之國旗15面、3 面等事實，惟亦矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有為自 己或他人不法之所有的意圖，伊拿國旗是為了公益，伊拿了 國旗就去插在各個路口，要用國旗鎮壓亡魂，並不是帶回家 或買賣，伊也有跟四海派出所的員警說，請他向自治會轉達 伊要使用借貸這些國旗云云。經查：
(一)被告於103年10月8日凌晨2時許，在高雄市左營區海景街、 緯十二路交岔口圓環及左營區緯十二路上「民民幼兒園」前 ，徒手拿取高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之 國旗15面（含旗桿，價值約3750元）；嗣又於同年月10日上 午10時50分許，在高雄市○○區○○○村00號前，徒手拿取 高雄市國軍眷村文化發展協會所有、插在路旁之國旗3面（ 含旗桿，價值約750元），並將竊得之國旗放置在其所有之 車牌號碼00-0000自小客車上，嗣因高雄市國軍眷村文化發 展協會總幹事乙○○、社區巡守隊員己○○經里民通報，當 場察覺被告正在該處拿取國旗，遂報警處理等節，業經被告 於警詢中供稱：伊103年10月8日凌晨2時許有駕駛自小客車 BO-5042號至四海派出所，當時伊有去海景街與緯十二路圓 環口、及緯十二路上「民民幼兒園」拿國旗，警方查扣的國 旗15面就是伊於103年10月8日在高雄市左營區海景街與緯十 二路圓環口、及緯十二路上「民民幼兒園」拿的，（員警問 ：警方於今日【103年10月10日】11時00分在左營區建業新 村12號前，所查扣之國旗旗幟【含旗桿】3面，是否就是當 時你所竊取之財物？）伊共拿3面國旗，是要拿去救人等語 （同署103年度偵字第24760號卷第3至5頁），核與證人乙○ ○、己○○於偵訊及本院審理中證述之情節大致相符（同署 103年度偵字第24760號卷第90至92頁，本院104年易字第91 號卷一第98至99、159至161頁），並有高雄市政府警察局左 營分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲 照片25張等在卷可稽（同署103年度偵字第24760號卷第11至 15頁、16頁、18至25頁），上情已堪認定。(二)被告雖以前揭情詞置辯，但查：
1.被告既稱：伊有跟四海所的員警說，請他向自治會轉達伊要 使用借貸這些國旗等語（前揭103年度偵字第24760號卷第3 頁反面），顯見其主觀上知悉所拿取之國旗係他人之物。但 被告並未取得所有人即高雄市國軍眷村文化發展協會之同意 ，即擅自拿取國旗乙節，業經證人乙○○於本院審理中證稱 ：之前並無員警跟伊說有人要借國旗，如果被告是為了他自 己剛才所陳述的（需借用國旗），伊認為被告應該可以找到
伊，伊等就在那個社區的活動中心上班，而不是不告而取等 語明確（本院104年易字第91號卷一第159頁反面、第161頁 ）。參以證人即四海派出所員警洪懷仁於本院審理中證稱： 被告有跟伊說要拔派出所旁邊自治會的國旗回去，伊有跟被 告說那不是你的東西，你不要隨便拿，結果隔天自治會的孟 先生（即乙○○）就來報案說掉了國旗，伊沒有收到被告說 要給自治會的傳話，不記得被告有無拿名片給伊，但伊已經 跟被告說過了，那是不能拿的東西，就算被告要國旗，也要 去找自治會的會長申請，而不是私自拿，伊已經有告誡被告 說那個東西不是他的，請他不要亂拿，被告還是拿等語（本 院易字第91號卷二第11至12頁），更足見被告明知國旗為他 人所有，仍不顧員警之告誡，未經所有人同意而擅取之，則 其所為自屬乘人不知而竊取他人之動產之竊盜行為無疑。 2.且被告於103年10月8日拿取上開國旗後，即將國旗插置在高 雄市區各地，嗣方經員警帶同尋獲等節，亦經被告供承在卷 ，並有前揭高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄暨扣押物品 目錄表附卷可佐（同署103年度偵字第24760號卷第4頁反面 、第12頁），可見被告拿取上開國旗之目的，並非一時短暫 借用且用畢返還原處，而係以上開國旗之所有人自居，將竊 得之國旗置於自己實力支配後，依自己之意願加以處分，其 所為並非學理上所稱之使用竊盜，而已具不法所有之意圖甚 明。至被告所稱：伊拿國旗是為了公益，插在各個路口鎮壓 亡魂云云，乃屬其個人目的，不過為其竊盜動機之問題，自 無礙其竊盜犯行之成立。
(三)又證人乙○○雖證稱：上開高雄市左營區海景街、緯十二路 交岔口圓環及左營區緯十二路上「民民幼兒園」前等處【即 事實三、（一）之案發處所）合計遺失18面國旗等語（本院 104年度易字第91號卷一第161頁）。惟查，本件除被告於事 實三、（二）之案發時間地點另竊取之3面國旗外，警方在 被告供述之地點僅尋回15面國旗，有前揭高雄市政府警察局 左營分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表存卷可查，被告就此部 分亦僅供稱：伊有拿取警方查扣之15面國旗等語（同署103 年度偵字第24760號卷第4頁），從而本件即難遽認上開事實 三（一）所示案發處所另遺失之3面國旗，亦係被告所竊取 ，被告在事實三（一）所示時、地竊取之國旗數量，僅能認 定為15面（含旗桿），併予指明。
(四)綜上，被告前揭如事實三（一）、（二）所示之竊盜犯行， 亦堪認定。又被告雖聲請傳喚中正四路派出所、自強派出所 、建國派出所、五福四路派出所、七賢派出所、三多派出所 、建國派出所之員警，以證明上開員警均另有贈送國旗予伊
來插在愛河云云（本院104年度易字第91號卷一第160頁）， 但被告聲請傳喚之前揭證人顯與本案並無關聯性，而無調查 必要，併此指明。
參、論罪科刑：
一、核被告所為：
(一)核被告丙○○就事實一、二所為，則均係犯刑法第277條第1 項之傷害罪。被告於事實一所示之時、地，接續毆打告訴人 辛○○，就其犯行並供稱：伊在大同醫院的動作也是延續在 府北郵局逮捕告訴人辛○○的意思等語（本院易字第91號卷 一第97頁反面）；其於事實二所示之時、地，亦係接連毆打 告訴人甲○○；足見被告上開如事實一、二所示之犯行，各 係基於單一傷害之犯意而為之，其行為時間密接，侵害單一 法益，亦應各論以接續犯之一罪。
(二)核被告就事實三（一）、（二）所為，則均係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪。
二、被告前揭所犯如事實一、二、三之（一）及（二）所示之各 罪，則犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、被告前因違反律師法案件，經臺灣高等法院高雄分院以民國 99年上訴字第1482號判決各判處有期徒刑3月、3月、3月（ 下稱第1至3罪），其中第2至3罪經減刑為有期徒刑1月15日 、1月15日確定；復因傷害、妨害自由案件，經本院以98年 度訴字第1451號各判處有期徒刑3月、3月，上訴後經臺灣高 等法院高雄分院以99年度上易字第830號駁回上訴確定（下 稱第4至5罪）；再因傷害案件，經本院以99年度易字第1265 號判處有期徒刑3月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以99 年度上易字第946號駁回上訴確定（下稱第6罪），嗣上開第 1至6罪經裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定後，於101 年8月16日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表乙紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、再被告雖以：伊罹有精神疾患，致影響案發時辨識行為違法 或依辨識而為之控制能力，上開案件應均有刑法第19條規定 之適用云云。但查：
(一)按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範 ，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之 控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本 諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態 定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神 障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時
固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否 已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據 以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為 時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。 醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或 心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資 料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任 能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採 證認事職權合法行使之結果。法院綜合行為人行為時各種主 、客觀情形，認事證已明，無再贅行鑑定之必要，而綜合全 部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許（最高法院101年度 台上字第5133號判決意旨參照）。
(二)查本件被告罹有躁鬱症、憂鬱症等情感性精神病乙節，固有 高雄市立聯合醫院104年3月20日高市聯醫醫務字第00000000 000號函及函附之被告身心科病歷資料、高雄市立大同醫院 104年4月2日高醫同管字第0000000000號函及函附之身心門 診看診病歷及病情摘要說明、法務部矯正署高雄看守所104 年3月27日高所衛字第00000000000號函及函附之被告在所就 診病歷資料、法務部矯正署高雄監獄104年3月27日高監衛字 第00000000000號函及函附之被告就診紀錄、法務部矯正署 高雄第二監獄104年3月27日高二監衛字第00000000000號函 及函附之被告在監就診病歷資料等附卷可查（本院104年度 易字第91號卷一第119至128、140至147、148至155、166至 167、178至190頁）。但被告於事實一所示之時間，於毆打 告訴人辛○○前，猶可與郵務士就其寄送之信件是否為印刷 品、正確之郵資幾何爭論許久，此經其自承在卷（本院104 年易字第91號卷一第94頁），可見其思緒清晰，與常人並無 不同；在事實二所示之時間，其毆打告訴人甲○○後，又打 電話報警，並稱：伊現在逮捕到現行犯（指告訴人甲○○） ，請你們派員來處理等語，此經證人甲○○於本院審理中證 述在卷（本院104年度易字第91號卷一第103頁反面）；於事 實三（二）所示之時間，因竊取國旗而為警當場逮捕後，當 日在警詢中不惟可就案件發生之始末明確交代，且對於自身 所為復能辯稱：伊係使用借貸云云（同署103年度偵字第 24760號卷第3至5頁），而均尚可藉由法律規定，正當化自 己之犯行；綜上均足見被告於行為當時意識清晰、思路清楚 ，其為上開犯行時，對自己行為之認知，要與一般常人無異 。參以被告於本院準備程序時對於傳訊何證人、證明何事， 於本院審理時，對於所傳訊證人之詰問，均一一親為，益證 被告雖罹患有上開躁鬱症、憂鬱症等情感型精神病，然並未
因而導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有何顯 著降低之情事至明。被告主張其為上開犯行時，均因精神障 礙而導致辨識及控制能力顯著降低，自難採信。(三)綜上，本件被告行為時之辨識及控制能力並無顯著減低之情 事，已堪認定。被告聲請將其送精神鑑定（本院104年度易 字第91號卷二第33頁），本院認此部分待證事實已臻明瞭， 亦無再調查之必要，併此敘明。
五、爰審酌被告僅因細故，即將告訴人辛○○、甲○○毆打成傷 ，造成被害人受有身體及精神上痛苦，其毆傷告訴人甲○○ 之行徑尤其兇狠，於告訴人甲○○倒地不起後仍不願罷手， 復一再施以暴力，而在案發後被告並未積極尋求與被害人成 立和解以彌補損害，絲毫未見悔改之意，且其不顧員警業已 告誡，猶二度擅取他人財物，所為實值非難，惟念其所竊得 之國旗各係價值3750、750元之物，並均已歸還所有人即高 雄市國軍眷村文化發展協會，此部分損害稍有減輕，兼衡被 告自述之智識程度及家庭經濟狀況（見被告各次警詢筆錄） 等一切情況，各量處如附表編號1至4「主文」欄所示之刑， 並就得易科罰金之罪部分諭知易科罰金之折算標準；且就拘 役部分合併定應執行刑、及諭知易科罰金之折算標準。至有 期徒刑部分，因本院分別宣告得易科罰金及不得易科罰金之 刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不予定應執行刑， 嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2項規定，自行選擇 是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 ，聲請定應執行刑，併此敘明。
六、末查被告於事實二持以毆打告訴人甲○○之拖把1支，係公 用拖把，並非被告所有，業經告訴人甲○○陳明在卷（高市 警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第4頁）；上開物品爰不 宣告沒收，併予指明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告於103年1月間，明知自己未取得律師資 格，又無正當理由，意圖營利，在高雄市○○區○○路00號 大樓內張貼「法律諮詢」、「律師法律事務所主任丙○○」 、「0000000000」等內容之海報，散布印有上開內容之名片 ，對外宣稱擔任多位律師之助理，被告因受循上開廣告、名 片所載聯絡方式前來之甲○○之委任，擔任甲○○之訴訟代 理人，向本院訴請高雄市政府工務局養護工程處（下稱養工 處）國家賠償。雖被告對甲○○表示義務幫忙，但要求甲○ ○仍須包紅包給他，進而於收取出庭費800元及撰狀費800元 後，於103年1月6日，為甲○○撰寫民事聲請國家賠償起訴 狀、民事呈報事實狀，遞交予本院，請求判決養工處賠償甲
○○20萬元，復於103年3月25日，陪同甲○○至本院民事簡 易庭應訊，擔任103年度雄國小字第1號損害賠償案件之訴訟 代理人，而辦理訴訟事件，嗣於103年7月26日18時16分許， 被告在高雄市○○區○○路00號社區大樓電梯內，向甲○○ 索討代辦上開訴訟事件之後酬，遭甲○○拒絕，竟尾隨甲○ ○至該處1樓大廳，毆打甲○○成傷（即前揭有罪部分之事 實二）。因認被告此部分另涉律師法第48條第1項之非法辦 理訴訟事件罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86 號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑證據，無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判 決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉有前揭違反律師法犯行，無非係以證人甲 ○○之證述、本院103年度國小字第1號國家賠償案件卷、被 告住處照片等為依據。訊據被告則堅詞否認有何違反律師法 犯行，辯稱：伊是義務為甲○○打官司，出庭所收的800元 是委任的必要費用，伊還要從大寮載伊母親來開庭，另外 800元則是付給打字行的錢，伊並無營利意圖等語。經查：一、被告與甲○○同係高雄市○○區○○路00號大樓內住戶，甲 ○○於101年8月19日帶同飼養之犬隻至高雄市音樂館前許願 池遊憩時，因許願池水底燈具漏電，導致其飼養之犬隻遭電 擊而死亡，甲○○與高雄市工務局協議求償未果後，因見被 告在前揭大樓內張貼「勝訴確定人」、「法務主任丙○○」 等內容之名片，遂委請被告代為處理；被告遂於103年1月6 日前某日，接受甲○○之委任，並於103年1月6日為甲○○ 撰寫民事聲請國家賠償起訴狀遞交本院，又於同年2月14日 向本院提出民事委任狀，同年2月15日提出民事呈報事實狀 ，而為甲○○擔任本院高雄簡易庭103年度雄國小字第1號損 害賠償案件之原告訴訟代理人，續於同年2月25日，陪同甲 ○○至本院高雄簡易庭應訊，再於同年3月10、12、17日提 出民事陳述意見狀等書狀等節，業經被告於警詢中坦認：伊 在高雄地方法院103年度國賠小字第1號擔任甲○○之訴訟代 理人，伊幫她打官司，有幫她書寫民事準備狀提出意見狀等
語無訛（高市警鹽分偵字第00000000000號偵查卷第2頁反面 至第3頁），核與證人甲○○於偵訊及本院審理中證述之情 節相符（同署103年度偵字第25292號卷第39頁、103年度偵 字第28894號卷第72頁，本院103年度易字第91號卷一第101 頁反面至106頁反面），並有高雄市政府工務局養護工程處 103年12月8日高市工養處四字第00000000000號函及函附之 「甲○○聲請國家賠償事件」相關資料、被告租屋處牆壁照 片3紙、甲○○103年1月6日民事聲請國家賠償起訴狀、103 年2月14日民事委任狀、103年2月15日民事呈報事實狀、本 院103年度雄國小字第1號103年2月25日報到單及言詞辯論筆 錄、103年2月25日陳報解除訴訟代理人狀、103年3月7日、 10日、14日之陳述意見狀等在卷可稽（同署103年度偵字第 28894號卷第36至67頁、103年度他字第9265號卷第48至49頁 ，本院高雄簡易庭103年度雄國小字第1號卷第2至9、13、14 至15、17至27、28、32至44、45至57、58至64、80至85頁） ，上情固堪認定。
二、惟按律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪，係以未取得 律師資格，亦非依法令執行業務，而「意圖營利」辦理訴訟 事件為要件，經查：
(一)本件被告接受甲○○委任時，固有要求甲○○需交付紅包，