臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 柳嘉華
選任辯護人 田崧甫律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵
字第18377 號），本院判決如下：
主 文
戊○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月；應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、戊○○於民國103 年6 月21日，經由通訊軟體「BEETALK 」 認識代號0000000000女子（89年9 月生，真實姓名年籍均詳 卷，下稱A 女），進而交往為男女朋友。詎戊○○明知A 女 係未滿14歲之女子，年齡稚幼，性自主能力及判斷能力均尚 未成熟，竟仍基於與未滿14歲之女子為性交之犯意，分別為 下列各犯行：
（一）於103 年7 月4 日約22時許，騎車至高雄市某KTV 搭載A 女，前往其位於高雄市○○區○○路00號住處過夜，並於 同日晚間某時許，未違反A 女之意願，以陰莖插入A 女陰 道之方式，與A 女為性交行為1 次。
（二）於103 年7 月6 日23時37分，在A 女祖父周○○（真實姓 名年籍均詳卷，下稱A 祖父）位於高雄市鳥松區住處（住 址詳卷）樓下，由A 女偕同上樓至A 女房內，並於翌（7 ）日凌晨某時許，未違反A 女之意願，以陰莖插入A 女陰 道之方式，與A 女為性交行為1 次。
嗣於103 年7 月7 日18時許，A 祖父經社區管理員告知戊○ ○於前晚由A 女偕同上樓迄今尚未離去，旋報警處理，並通 知A 女之父0000甲000000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱A 父 ），始查悉上情。
二、案經A 父訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資 訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與 權益保障法第69條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載 A 女、A 父、A 祖父之姓名、年籍、A 女就讀之國中及A 祖
父之住處等資料，有揭露足以識別被害人A 女身分資訊之虞 ，爰依上開規定不記載A 女、A 父、A 祖父之姓名、年籍、 A 女就讀之國中及A 祖父之住處等資料，而以代號、上開稱 謂及下述○○國中為之，合先敘明。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本件關於證人即被害人A 女於警詢中之陳述，係屬被 告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，且被告戊○ ○（下稱被告）之辯護人於本院準備程序時已表示不同意有 證據能力（見院一卷第22至30頁），是A 女於警詢之陳述， 依法無證據能力。
三、證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。 本件證人A 女於偵查中之陳述，雖經被告之辯護人認係未經 具結之陳述無證據能力，惟A 女當時以證人身分為陳述，係 因未滿16歲依法不得令其具結，且依卷內所存證據，並未顯 示其陳述有何顯不可信之情況，被告之辯護人亦未指出有何 顯不可信之處，又該陳述與本案相關之待證事實具有關連性 ，依前揭說明，該陳述自應具有證據能力。
四、被告之辯護人爭執被告於警詢時陳述不具任意性而無證據能 力，惟本院並未將之引為論斷被告所涉本案犯行有罪與否之 證據，爰不贅述此部分證據能力有無之判斷，特予說明。五、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證 據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告、辯護人同意作 為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（見院一卷第22至30 、38至42、54至67頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時、地與A 女為性交行為2 次，惟 矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：不知 A 女未滿14歲，A 女在「BEETALK 」說她14歲云云（見偵卷 第18至20頁、院一卷第22至30、38至42、54至67頁）。經查 ：
（一）被告於103 年6 月21日，經由通訊軟體「BEETALK 」認識 A 女，進而交往為男女朋友。被告於103 年7 月4 日約22 時許，騎車至高雄市某KTV 搭載A 女，前往其位於高雄市 ○○區○○路00號住處過夜，並於同日晚間某時許，未違 反A 女之意願，以陰莖插入A 女陰道之方式，與A 女為性 交行為1 次；被告又於103 年7 月6 日23時37分，在A 祖
父位於高雄市鳥松區住處樓下，由A 女偕同上樓至A 女房 內，並於翌（7 ）日凌晨某時許，未違反A 女之意願，以 陰莖插入A 女陰道之方式，與A 女為性交行為1 次。嗣於 10 3年7 月7 日18時許，A 祖父經社區管理員告知被告於 前晚由A 女偕同上樓迄今尚未離去，旋報警處理，並通知 A 父，始查悉上情等事實，業據證人即被害人A 女於偵查 、本院審理中（見偵卷第5 至12頁、院一卷第54至67頁） 、證人即告訴人A 父於警詢時及偵查中、證人即A 祖父於 偵查中（見偵卷第5 至12頁）證述明確，並有現場照片8 張（見警卷第8 至10頁）、A 女及A 父代號與姓名對照表 、性侵害犯罪事件通報表103 、受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書、證物採集單、A 女與被告持用手機申辦資料、雙 向通聯記錄（103 年6 月21日至103 年7 月8 日）、A 祖 父真實姓名對照表、A 祖父陳報書、BEETALK 對話紀錄、 手機簡訊內容、驗傷光碟及通聯資料光碟（見彌封袋）附 卷可稽，被告對此亦坦認在卷（見偵卷第18至20頁、院一 卷第22至30、38至42、54至67頁頁），是此部分之事實， 首堪認定。
（二）按刑法第227 條第1 項至第4 項之對於未滿14歲之男女， 或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以 行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人 為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之 人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之 「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲， 或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可 能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為 之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第35 57號判決參照）。查被告先於偵查中辯稱：「（問：你知 道被害人幾歲？出生年月日？）我知道她14歲，我不知道 她出生年月日，我只知道被害人念立志，當時我並不知道 她念什麼，依照她的年紀應該是念國中」云云；嗣於本院 審理時又改稱：「我知道A 女生日，不知出生年」云云（ 見院一卷第63、64頁），被告所辯先後矛盾，是否可採， 已有可疑。又證人A 女於103 年8 月11日偵查中證稱：「 （問：與被告關係為何？）男女朋友。（問：被告是否知 道你幾歲？）知道。（問：你與被告講你的年紀嗎？）我 跟被告講過我幾歲，也講過我幾年次。那時認識之後，他 問我幾歲，我跟他講我89年次，虛歲14，他也問我讀哪裡 ，我跟他講我讀○○中學國一」等語（見偵卷第5 至12頁 ）；於103 年5 月5 日本院審理時復證稱：「他先問我（
幾歲），我跟他說14」、「他先問我生日，再問我我年紀 」、「他問我幾年次」、「（問：妳如何回答被告？）89 」、（見院一卷第59至61頁）等語明確，可知證人歷經偵 查及審理，證述均屬均一致，且觀之被告提出A 女於103 年7 月8 日警詢當日傳送予被告之簡訊內容：「謝謝你… 真的很擔心你會有什麼事…我不想在失去我愛的人…」等 語（見偵卷第42頁），可知證人A 女於製作警詢筆錄當日 ，仍與被告情話綿綿，顯無惡意誣指被告之動機可言。且 衡之被告與A 女既已交往成為男女朋友關係，彼此瞭解對 方之出生年月日，應屬合情合理之事，況既已知詢問對方 之出生月日，卻刻意跳過出生年不詢問，反非尋常之舉， 是證人A 女之證述，顯較被告所辯可採。又被告雖一再辯 稱：A 女說她14歲云云，並提出「BEE TALK」對話紀錄為 證，然一般民間所稱之歲數通常係指虛歲，被告自難委為 不知。且A 女另證稱：被告曾至伊就讀之學校接伊，伊穿 著校服，校服左胸前有繡「國一」及學號等字樣等語無訛 （見院一卷第61、65頁），此亦有本院當庭拍攝照片（見 彌封卷，因拍攝時A 女已就讀國中二年級，所以照片中校 服左胸前係繡「國二」及學號等字樣）為證，由是可證被 告明知A 女斯時乃就讀國一，而我國滿6 歲就讀小學一年 級，可推知就讀國一之學生年齡大多落在12、13歲間，以 被告之年齡及智識，應可輕易推知此一事實。是被告主觀 上應可預見就讀國中一年級之A 女為實際年紀未滿14歲之 女子，其竟仍基於A 女縱未滿14歲亦不違其本意，而執意 對未滿14歲之A 女為性交行為，自具對未滿14歲之A 女為 性交行為之故意甚明，是被告之辯護人為被告辯護稱：A 女告知為14歲，被告僅成立對14歲以上未滿16歲之女子為 性交罪云云，亦無可採。
（三）綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）查A 女為89年9 月出生乙情，業如上所述，被告於103 年 7 月4 日及同年月6 日分別與A 女發生性交行為時，A 女 均尚未滿14歲，是核被告2 次所為，均係犯刑法第227 條 第1 項對於未滿14歲之女子為性交罪。又兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項規定對兒童及少年犯罪者， 加重其刑至2 分之1 ，但各該罪就被害人係兒童及少年已 定有特別處罰規定者，從其規定。是本案被告所犯刑法第 227 條第1 項罪刑既係就被害人年齡為未滿14歲之少年所 為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保
障法第112 條第1 項規定加重其刑，併此敘明。（二）本院審酌被告明知被害人A 女尚屬年幼，處於身心與人格 發展中之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀 態，竟未能克制自身情慾，以其陰莖插入A 女陰道，以此 方式與性自主能力及判斷能力均尚未臻成熟之A 女為性交 行為2 次，所為實屬不該。被告犯後坦承與A 女性交2 次 ，然否認知悉A 女未滿14歲，尚難認有悔意，犯後態度難 認良好，惟念及被告並無任何犯罪經法院科刑之前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚 可，又本案被告係因認與A 女交往為男女朋友關係，致一 時失慮，鑄成大錯，且被告當庭表達願意和解之意，惟告 訴人A 父無和解意願，致未達成和解一情，有本院審判筆 錄在卷可佐（見院一卷第54至67頁），兼衡被告自稱家庭 經濟狀況勉持、學歷高職畢業等一切情狀，爰量處如主文 所示之刑，並諭知應執行刑，以示懲儆。
（三）至辯護人雖主張：若認被告有罪，請考量被告行為時年僅 21歲，被告之母於103 年6 月間發現有鼻咽癌，目前已是 末期，需仰賴被告照顧云云，請以刑法第59條情堪憫恕予 以減刑等語（見院一卷第66頁反面）。惟按刑之量定，為 求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁 量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行 為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等 原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。 又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院 考量被告對於未滿14歲之A 女為上開性交行為，雖係因雙 方為男女朋友關係而為，然關於此節，於科刑時已予審酌 ，業如上述，況被告對其犯行迄今未能全部坦認，可認被 告非有悔意，是被告犯罪之情狀，客觀上無何情堪憫恕之 處，尚無適用刑法第59條之餘地，亦無刑法第74條第1 項 得宣告緩刑之情形，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 王惠芬
法 官 陳紀璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 林勁丞
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。