臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第35號
上 訴 人 張秀媛
訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師
被 上訴 人 林玄信
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103 年
12月25日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1967號第一審判決提
起上訴，本院於104 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
台灣高雄地方法院100 年司執字第一六八二二七號強制執行事件，於一○三年三月五日所製作之分配表次序6 上訴人第一順位抵押權優先債權利息金額應更正為新台幣肆佰萬元，即本金及利息金額應更正為新台幣貳仟肆佰萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請 ，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：緣訴外人朱祥根於84年間前以其所有坐落 高雄市鼓山區內惟段八小段299 、299-1 、299-2 、299-3 、299-4 地號土地（下稱系爭土地）設定第一順位最高限額 抵押權新臺幣（下同）2,400 萬元（下稱系爭抵押權）為擔 保，向訴外人刁鵬程借款，嗣屆期未清償上開債務，經刁鵬 程聲請高雄地方法院以86年度促字第23983 號核發支付命令 並確定在案；又刁鵬程於100 年3 月15日將系爭抵押權及所 擔保債權讓與上訴人，並於同年月16日辦畢抵押權移轉登記 ，上訴人於100 年12月9 日即持上開支付命令、債權及抵押 權讓與契約書、本票為執行名義，聲請強制執行，經高雄地 方法院以100 年度司執字第168227號（下稱系爭執行事件） 受理在案，執行查封拍賣債務人朱祥根所有之系爭土地，拍 定後並於103 年3 月5 日製作分配表（下稱系爭分配表）。 而依上開支付命令所載，系爭債權於86年6 月1 日即屆清償 期，故連同自86年6 月2 日起至102 年11月21日止按年息5 ％計算所生之法定遲延利息，於未超過系爭最高限額抵押權 所擔保債權金額2,400 萬元範圍內，應為抵押權效力所及， 且上訴人之抵押權及所擔保債權既均受讓自刁鵬程，上開法 定遲延利息亦應隨同移轉予上訴人；縱認逾5 年以上之利息 債權已罹於時效而消滅，則自100 年12月9 日上訴人聲請強 制執行之日往前算起，五年內即自95年12月10日起至100 年
12月9 日止，按抵押債權人借款本金2000元計算之法定遲延 利息，共計500 萬元，並未罹於時效，自得列入，則上訴人 應列入第1 順位抵押權優先分配之本金利息合計至少應為24 ,000,000元，惟系爭分配上次序6 第1 順位抵押權所載優先 債權本金及利息共計僅列22,373,699元，即利息短少1,626, 301 元，顯有錯誤，爰依強制執行法第4 條第1 項前段規定 ，提起本件分配表異議之訴，求為判決，系爭分配表次序6 上訴人第1 順位抵押權優先債權之利息金額，應增列1,626, 301 元，即本金及利息金額應更正為共計24,000,000元。三、被上訴人則以：依系爭土地登記謄本記載，系爭抵押權之遲 延利息欄係登記為「無」，依最高法院43年台上字第990 號 判例意旨，即應解釋為免除遲延利息，且依上訴人所提之債 權及抵押權讓與契約書所載，所讓與之債權僅為借款本金20 00萬元，未提及利息、遲延利息等，足認上訴人所受讓者僅 為借款本金2000萬元，上訴人自不得將利息請求列入分配， 況上訴人請求超過5 年之利息部分，已罹於時效而消滅，被 上訴人自得代位債務人朱祥根行使時效抗辯。再者，上訴人 於系爭執行事件之聲請強制執行狀已載明係請求「自100 年 11月22日」起算之利息，事後自不得再為變更或追加。復依 上訴人提出之債權及抵押權讓與契約書所載讓與借款之本金 為2,000 萬元，與上開支付命令所載之本金為2,400 萬元， 兩者或係不同債權，自不可能依上開支付命令2,400 萬元之 起息日計算本件利息等語，資為抗辯。
四、原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服上訴，其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序6 第一順位抵押權債權 利息部分，應更正增列自95年12月9 日起至100 年11月21日 止，年利按百分之5 計算之利息1,626,301 元；分配結果彙 總表一般債權部份債權人姓名上訴人張秀媛「利息及違約金 」欄金額應更正為4,000,000 元，「債權本利和」欄金額應 更正為24,000,000元，「不足額」欄金額應更正為9,205,84 4 元，「利息」欄金額應更正為4,000,000 元。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張：債務人朱祥根前以系爭土地設定系爭抵押權為 擔保，向訴外人刁鵬程借款，嗣屆期未清償該抵押債務，經 刁鵬程聲請高雄地方法院核發86年促字第23983 號支付命令 並確定在案，又刁鵬程於100 年3 月15日將系爭抵押權及所 擔保債權讓與上訴人，並辦妥抵押權移轉登記，上訴人於10 0 年12月9 日即持上開債權及抵押權讓與契約書等為執行名 義，聲請系爭執行程序，拍賣債務人朱祥根所有系爭土地，
拍定後於103 年3 月5 日製作系爭分配表，查上訴人受讓之 系爭抵押債權借款本金2,000 萬元，及自86年6 月2 日算起 之法定遲延利息，合計至少有2,400 萬元為最高限額抵押權 之優先分配範圍，惟系爭分配表上次序6 第1 順位抵押權所 載優先債權本金及利息共計僅列22,373,699元，即利息短少 1,626,301 元，顯有錯誤，爰依強制執行法第41條第1 項前 段規定提起本件分配表異議之訴云云，被上訴人則抗辯以前 詞。是本件爭點為：上訴人依強制執行法第41條第1 項前段 規定，提起本件分配表異議之訴，有無理由？
六、上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起本件分配 表異議之訴，有無理由？
㈠經查，系爭土地為訴外人即債務人朱祥根所有，於84年間設 定第一順位最高限額抵押權2,400 萬元（即系爭抵押權）為 擔保，向訴外人刁鵬程借款，嗣刁鵬程於100 年3 月16日將 系爭抵押權移轉登記予上訴人之事實，有高雄市政府地政局 塩埕地政事務所103 年10月24日高市地塩登字第0000000000 0 號函附系爭土地登記謄本、異動索引、登記申請書在卷（ 原審卷39-149頁）為證，且為被上訴人所不爭執，是上訴人 確為系爭抵押權之抵押權人，應可認定。
㈡又查，刁鵬程與上訴人於100 年3 月15日，經債務人朱祥根 之同意，共同書立債權及抵押讓與契約書，由刁鵬程將其對 朱祥根之系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與上訴人，上訴 人並據以辦理上開系爭抵押權移轉登記之事實，有上訴人提 出之債權及抵押權讓與契約書在卷（原審卷6 頁）可稽，且 為被上訴人所不爭執，亦屬可信。
㈢而查朱祥根於設定系爭抵押權為擔保，向刁鵬程借款後，屆 期未清償，經刁鵬程於86年6 月24日執朱祥根與刁鵬程於86 年3 月1 日書立內載：朱祥根以系爭土地5 筆向刁鵬程抵押 設定2,400 萬元，雙方協議自簽本協議書起三個月以內，朱 祥根將清償債務2,400 萬元，否則屆時刁鵬程將依法呈送法 拍賣等語之協議書，聲請法院對朱祥根核發支付命令，經高 雄地方法院於86年6 月26日核發命朱祥根應向刁鵬程給付2, 400 萬元，及自86年6 月2 日起，至清償日止，按年息百分 之五計算之利息之支付命令，並確定在案，亦有上開支付命 令卷宗影本在卷（置卷外）及支付命令（附於系爭執行事件 卷宗）可稽。足認刁鵬程對朱祥根確有系爭抵押債權本金2, 400 萬元及自86年6 月2 日起算之法定遲延利息。又上訴人 於100 年12月9 日持上開支付命令及確定證明書、債權及抵 押權讓與契約書、朱祥根於85年3 月5 日簽發面額2,000 萬 元之本票、系爭土地登記謄本，對朱祥根聲請強制執行，經
高雄地方法院以系爭執行事件受理在案，嗣系爭土地拍定後 ，於103 年3 月5 日製作系爭分配表，有高雄地方法院86年 促字第23983 號及系爭執行事件卷宗影本在卷（置卷外）可 稽，亦可信為真實。
㈣依上訴人提出之上開債權及抵押權讓與契約書第1 條記載： 「甲方（指刁鵬程）願將下開債權及附屬抵押權讓與乙方（ 指上訴人）。債權之標示：借款本金2,000 萬元正。抵 押權及抵押權標示：㈠抵押物：土地．．．共5 筆土地（即 系爭土地）。㈡抵押權：第一順位抵押權，擔保債權總金額 最高限額2,400 萬元（高雄市鹽埕地政事務所，收件年期： 民國84年，字號：鹽專二字第027460號）」等語。雖該讓與 之債權標示記載為「借款本金2,000 萬元」。然按，讓與債 權時，該債權之擔保及其他從屬之權利隨同移轉於受讓人； 未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人，民法第295 條定有明文。且讓與人刁鵬程在系爭執行事件調查時於101 年7 月18日到場證稱：讓與張秀媛之標的為86年促字第2398 號支付命令所示債務人朱祥根借款債權本金2,400 萬元及其 利息、違約金、墊付費用及該債權下一切權利、名義、利益 與該債權之擔保暨其他從屬權利，讓與張秀媛等語，債務人 朱祥根亦到庭證稱：契約書是約定我積欠刁鵬程系爭抵押權 及抵押權所擔保之債權，全部由刁鵬程讓與上訴人張秀媛； 刁鵬程所讓與之抵押債權包括本金及其他利息從權利；刁鵬 程並無就系爭抵押權的本金及其他從權利對我有另外求償等 語（本審卷60頁），足認刁鵬程已將系爭抵押權所擔保之債 權借款本金2,000 萬元及利息等一切從權利均讓與上訴人自 明。雖刁鵬程在上開執行事件調查時首稱：「我對於債務人 朱祥根債權本金為2,000 萬元及自100 年11月22日起至清償 日止，按週年利率百分之六計算之利息及執行費，於100 年 3 月15日讓與本件債權人張秀媛」等語，然上開讓與契約係 於100 年3 月15日訂立，斯時，100 年11月22日利息尚未發 生，何能預定讓與之利息起算日，且查上訴人聲請系爭執行 事件，其聲請狀內容即請求債務人應給付2,400 萬元及自10 0 年11月22日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利 息及執行費用，則刁鵬程上開陳述，應僅係附合聲請內容之 訊問而已，並非否認100 年11月22日前之利息有隨同讓與， 此參之刁鵬程隨後即為已將利息等一切從權利讓與之陳述自 明，從而要難以此作為不利於上訴人之認定，亦不能因上開 支付命令所載之本金為2,400 萬元，即謂上訴人受讓之借款 債權本金2,000 萬元非屬系爭抵押所擔保之債權。從而，被 上訴人抗辯稱上訴人受讓之本金債權非屬系爭抵押擔保債權
，且未受讓利息，無從請求分配該債權併其利息云云，並非 可取。
㈤按，遲延利息係由法律之規定而發生，毋待於當事人之約定 ，此視民法第233 條之規定自明，苟非以特約免除依法定利 率計付遲延利息，債權人即得依法請求給付法定之遲延利息 。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第 861 條第1 項前段定有明文。是抵押權所擔保債權之範圍， 應包括遲延利息在內，且不以登記為必要，最高法院73年台 抗字第239 號著有判例。經查，系爭土地登記謄本就系爭抵 押權之遲延利息欄固登記為「無」，然此究與當事人間以特 約免除遲延利息有別，被上訴人據此，並依最高法院43年台 上字第990 號判例意旨，抗辯稱上訴人不得請求將遲延利息 列入分配云云，亦無可採。
㈥又按，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權 人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲 明參與分配；執行法院知有前項債權人者，應通知之，知有 債權人而不知其住居所，或知有前項債權而不知孰為債權人 者，應依其他適當方法通知或公告之，經通知或公告仍不聲 明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配 ，強制執行法第34條第2 、3 項定有明文。則執行法院應依 職權就執行標的物有擔保物權人之債權，依其優先次序予以 分配，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，即得依強制執行法第39條第1 項規定， 向執行法院對分配表聲明異議，如異議未終結，提起分配表 異議之訴時，受訴法院即應為實體之審查。經查，上訴人為 系爭土地第1 順位抵押權人，於聲請系爭執行事件之強制執 行時，已提出支付命令及其確定證明書、債權及抵押權讓與 契約書、本票等執行名義，執行法院依上開規定，自應依其 優先次序分配其受擔保之債權，雖其於聲請系爭執行事件聲 請強制執行狀，利息部分係載明請求「自100 年11月22日」 起算之利息，揆諸上開說明，亦不影響上訴人對於系爭分配 表所載之債權及分配金額異議權能，是以被上訴人抗辯稱上 訴人之聲請強制執行狀已載明係請求「自100 年11月22日」 ，起算之利息，事後自不得再為變更或追加云云，亦無可取 。
㈦綜上，上訴人因受讓而登記為系爭土地之抵押權人，且受讓 抵押債權借款本金2,000 萬元，及自86年6月2日起算之法定 遲延利息，則上訴人主張系爭土地拍定後，於第1 順位最高 限額抵押2,400 萬元範圍內，其至少得請求分配抵押債權借
款本金2,000萬元，及自100年12月9 日其聲請系爭執行事件 強制執行之日往前算起，五年內即自95年12月10日起至100 年12月9 日止，按本金2,000 萬元計算之法定遲延利息共計 500 萬元，則本金與利息共有2,400 萬元之第1 順位優先分 配權，系爭分配表上次序6 第1 順位抵押權所載優先債權本 金及利息共計僅列22,373,699元，即利息短少1,626,301 元 云云，自屬有據。
七、從而上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定提起分配表 異議之訴，訴請判決系爭分配表次序6 上訴人第1 順位抵押 權優先債權利息金額應更正為400 萬元，即本金及利息金額 應更正為共計2,400 萬元，為有理由，應予准許，原審法院 為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決不當 求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。至分配結 果彙總表係依系爭分配表分配之結果所彙整之總表，系爭分 配表分配金額既經判決更正，執行法院為分配時，其分配結 果彙總表自亦應隨之更正，是本院自無依上訴人之聲明就分 配結果彙總表亦逐一命更正之必要，併此敍明。八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結困不 生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1 項前段、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 蔡明宛
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書 記 官 黃富美
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。