臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上更㈢字第28號
上 訴 人 李景華
被 上訴人 建台水泥股份有限公司
法定代理人 鄭吉田
被 上訴人 東雲股份有限公司
法定代理人 吳鴻顯
共 同
訴訟代理人 朱淑娟律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年1 月
30日臺灣高雄地方法院90年度訴字第1641號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於104 年5 月13日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾捌萬陸仟柒佰柒拾陸元，及建台水泥股份有限公司自民國90年7 月11日起，東雲股份有限公司自民國90年7 月13日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴，並假執行之聲請均駁回。第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國84年7 月9 日簽立預定房屋土地買 賣契約（下稱系爭契約），由上訴人向被上訴人買受坐落高 雄市苓雅區意誠段763 、764 之1 、776 之13、777 之4 等 4 筆地號土地上八五大樓（下稱系爭大樓）地下2 層編號第 149 號攤位（下稱系爭攤位），約定面積11.36 坪，已支付 全部買賣價金新台幣（下同）490 萬元及完成交屋。因被上 訴人於簽約未給予審閱期間，亦未於契約載明專有部分與公 共設施面積之比例，復於簽約後變更設計，於系爭攤位旁增 設安全門，改變人潮動線，影響商機，而失購買效用。又被 上訴人將防火隔間牆（下稱防火牆）增厚部分及主要樑柱（ 下稱主樑柱）面積共1.47平方公尺計入系爭攤位專有部分， 致實際交付之主建物面積短少，又將供全大樓使用而應列入 全體大樓區分所有權人負擔公共設施（下稱大公）之地下2 層排煙室、空調機房、上下樓梯、電梯、廁所、儲藏室、洗 滌室、電氣室（下稱8 大區塊），計入地下2 層區分所有權 人負擔之公共設施（下稱小公），致上訴人負擔之公共設施 比例過高。大樓於88年4 月竣工後，被上訴人之代書辦理登
記面積錯誤，致上訴人受有損害（八大樓電梯間面積被列入 小公面積，使上訴人多負擔公設面積3.3 平方公尺，大公面 積遭灌水1.047 平方公尺、主要樑柱及公設3.7591平方公尺 、系爭攤位多購買防火牆0.415 平方公尺，計8.5211平方公 尺），上訴人並因而溢繳房屋稅、地價稅、管理費、水費、 電費、空調費。被上訴人上開所為，違反消費者保護法（下 稱消保法）第4 條、第5 條、第11條、第11條之1 、第12條 、公平交易法（下稱公平法）第24條、民法第148 條規定， 伊得依民法第247 條之1 、第71條、第72條、消保法第12條 、第16條規定主張契約無效，並依民法第179 條規定，先位 請求被上訴人返還價金490 萬元；或依民法第227 條、第22 6 條、第256 條、第359 條規定解除契約，請求回復原狀返 還上開價金，並追加請求契約無效或解除契約所生依民法第 213 條、第216 條、第259 條、第260 條、第184 條規定之 損害賠償即攤位經營損失及加息230 萬6,883 元、攤位所失 利益及加息233 萬6,104 元、依消保法第51條、公平法第32 條之懲罰性賠償金274 萬3,946 元。如認上開請求均無理由 ，備位請求被上訴人給付：防火安全門之設置違約之賠償20 萬元、八大樓電梯間面積被列入小公之損害42萬7,326 元、 大公灌水之損害13萬5,579 元、主要樑柱面積被計入主建物 面積之損害48萬6,776 元、依契約不應分攤增厚之防火隔間 牆之損害5 萬3,739 元、溢繳費加息9 萬4,256 元等本息。二、被上訴人則以：上訴人自84年7 月9 日簽約迄88年7 月9 日 完成交屋，此長達4 年間從未表明有不瞭解契約條款內容之 意，上訴人持有契約書可隨時查閱條款內容，未曾向被上訴 人主張有不瞭解契約條款之情，迄至90年6 月間起訴時，始 主張未給審閱期間而契約全部無效，自有違誠信。又契約第 1 條就房屋部分預定買賣標示及權利範圍已約定如房屋平面 配置圖所示，房屋面積包含主建物、附屬建物及其應分攤之 公共設施面積在內，且約明實際坪數如有短差時之賠償方式 ，並無顯失公平。再者，系爭攤位旁安全門設置位置變更， 乃大樓所在位置由原來之商業與住宅混合用區變更為商業區 ，依當時法令及建築技術規則應重新規劃設計，非任意變更 設置，依契約第20條第1 項約定，上訴人不得請求賠償或異 議。系爭大樓係於78年3 月10日取得建造執照時間，在公寓 大廈管理條例84年6 月28日公布實施前，依92年12月31日修 正前該條例第43條規定，不受條例第7 條「主要樑柱及承重 牆壁不得供作專有部分及約定專用部分」規定之拘束。況房 屋買賣慣例，買賣契約上所載明之建物面積本即包含建物內 之樑柱及牆壁，無將其扣除之例。上訴人於購買攤位時即知
其上有樑柱，且防火牆乃為與其他攤位隔間之需，不能將其 扣除。契約第9 條第2 、3 項已約定公共設施之位置使用方 式及權屬之分配，依整體規劃之需要，由被上訴人統籌處理 ，上訴人絕無異議。系爭大樓登記為共同使用部分之公共空 間及基地法定保留或開放之空地統由被上訴人規劃，係基於 公平及專業之考量，故由被上訴人依專業人員之規劃而為籌 劃管理。地下2 層為美食街商場，上訴人所稱之8 大區塊均 僅供該樓層商場使用，自應列為小公。契約在買受人支付價 金並自出賣人取得攤位之交付後，即已達成其目的，至於地 下2 層美食街之經營管理，另成立獨立之管理委員會，因人 潮未匯集、營運蕭條，經該管理委員會決議暫停營運，非可 歸責於被上訴人，上訴人主張契約無效或得解除契約均屬無 據等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲 請。上訴人提起上訴，追加請求管理稅費105 萬6,337 元及 消保法第51條規定之懲罰性賠償金904 萬3,663 元本息，經 本院以93年度上字第56號判決（下稱第一次判決）認應減少 價金67萬6,296 元，而命被上訴人應給付價金67萬6,296 元 本息，駁回其餘上訴及追加之訴。上訴人提起第三審上訴後 ，嗣歷經三次發回本院。上訴人於本院更審（最高法院第三 次發回）中，其㈠先位聲明請求：⒈被上訴人應給付上訴人 490 萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息（本於因契約無效或解除契約而回復原狀）。⒉ 被上訴人應給付上訴人230 萬6,883 元（攤位經營損失及加 息）。⒊被上訴人應給付上訴人233 萬6,104 元（攤位所失 利益及加息）。⒋被上訴人應給付上訴人274 萬3,946 元。 （懲罰性賠償金）。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人 20萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息（防火安全門之設置之賠償）。⒉被上訴人應給 付上訴人42萬7,326 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息（八大區塊等樓電梯間面積被列 入小公之損害）⒊被上訴人應給付上訴人13萬5,579 元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。（大公灌水之損害）。⒋被上訴人應給付上訴人48萬6,77 6 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息。（主要樑柱面積被計入主建物面積之損害）。⒌ 被上訴人應給付上訴人5 萬3,739 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（依契約不應分攤 增厚之防火隔間牆之損害）。⒍被上訴人應給付上訴人9 萬 4,256 元（溢繳費加息）。被上訴人答辯聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
四、不爭執事項：
㈠上訴人於84年7 月9 日與被上訴人簽訂契約，以490 萬元向 被上訴人買受系爭攤位1 戶，於88年7 月9 日完成交屋手續 。
㈡上訴人所購買系爭攤位旁之安全門，係簽約後被上訴人始為 設置。
㈢上訴人所購系爭攤位中有主樑柱及防火牆，上訴人於簽約時 即已知悉所購系爭攤位中有樑柱及區隔攤位之防火牆。 ㈣系爭大樓、大公、小公範圍之規劃、地下1 層、2 層與地下 3 層至5 層之規劃不同，而其用途，地下1 層是百貨公司使 用、地下2 層是美食街、地下3 層至5 層是停車間。 ㈤系爭大樓之地下二樓美食街，開幕約僅半年，即因無人潮而 全數關閉迄今。
五、就兩造所爭，本院判斷如下：
㈠上訴人主張系爭契約違反消保法第4 條、第5 條、第11條、 第11條之1 、第12條、公平法第24條、民法第148 條規定， 依民法第247 條之1 、第71條、第72條、消保法第12條、第 16條規定契約無效，並依民法第179 條規定請求被上訴人返 還系爭攤位買賣價款，暨追加依民法第213 條、第216 條、 第259 條、第260 條、第184 條規定，請求契約無效所生之 損害賠償及依消保法第51條、公平法第32條規定給付懲罰性 賠償金，有無理由？
⒈關於上訴人指稱被上訴人於簽約未給予審閱期間部分： 按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠 之原則；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者 之解釋，消保法第11條定有明文。又企業經營者與消費者 訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者 審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約 之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容；中央 主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性 ，涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之 審閱期間，92年1 月22日修正前消費者保護法施行細則第 11條亦有明文。上開消費者保護法施行細則第11條於92年 1 月22日修訂納入消費者保護法第11條之1 ，其立法目的 ，無非為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前 ，有充分瞭解定型化契約條款之機會，避免消費者於匆忙 間不及瞭解其依定型化契約所得享受之權利及應負擔之義 務，致訂立顯失公平之定型化契約而受有損害。上訴人於 84年7 月9 日與被上訴人簽立契約，以490 萬元向被上訴
人購買系爭攤位，於88年7 月9 日完成交屋，長達4 年間 上訴人從未表明有任何不瞭解契約條款內容或主張有審閱 期間利益遭剝奪之情，上訴人持有契約書，可隨時查閱條 款，非但有瞭解契約條款之機會，其未曾反應不瞭解契約 條款或該條款有何不公平之情事，顯然上訴人是經過相當 之時間審酌契約條款，且未有何爭議。是上訴人迄至被上 訴人交屋履行後之90年6 月間提起本件訴訟，始稱系爭契 約未給予審閱期間而依消保法第11條、第11條之1 主張全 部契約為無效，乃臨訟所為之詞，其執是主張，有違誠信 ，而無足取。
⒉關於上訴人指稱契約未載明專有部分與公共設施面積之比例 部分：
⑴按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為 加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部 分約定無效，固為民法第247 條之1 第2 款所明定。此規 定雖係88年4 月21日民法債編所增訂，惟依民法債編施行 法第17條規定，於修正施行前訂定之契約，亦適用之。此 規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經 濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地， 為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維 護交易之公平而列舉4 款有關他方當事人利害之約定而為 原則上之規定，明定附合契約之意義及各款約定按其情形 顯失公平時，其約定為無效。是該條第2 款所謂「加重他 方當事人之責任」應係指一方預定之契約條款，為他方所 不知或無磋商變更之餘地而言。而所稱「按其情形顯失公 平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法 律規定加以綜合判斷顯有失公平之情形而言。另按定型化 契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效 ；定型化契約中之條款有違反平等互惠原則、條款與其所 排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾、契約之主 要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成 之一者，推定其顯失公平；定型化契約中之定型化契約條 款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該 部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效； 但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效，亦為消 保法第12條、第16條所明定。
⑵經查，兩造在契約第1 條就房屋部分預定買賣標示及權利 範圍約定：「⒈乙方（即被上訴人）將其所有坐落高雄市 苓雅區意誠段763 、764 之1 、776 之13、777 之4 等4 筆地號之本大廈B2樓，編號149 壹戶（下稱本房屋），面
積計約11.36 坪出售予甲方（即上訴人）。⒉本房屋平面 配置圖如附件七（下稱配置圖）所示，其門牌號碼編定， 依戶政機關規定辦理。⒊本房屋面積包含主建物、附屬建 物及其應分攤之公共設施面積在內，確實買賣面積以本大 廈建竣後，地政機關登記面積為準。⒋本項第1 款房屋預 定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內 概不找補；其誤差面積超過百分之一者，就其超過部分， 雙方同意依本房屋及土地之總價款，按房屋面積比例計算 後之單價，無息互為找補。」，第9 條第2 、3 款就公共 管理部分約定：「…公共設施之位置使用方式及權屬之 分配，依整體規劃之需要由乙方統籌處理，甲方絕無異議 ，本大廈登記為共同使用部分之公共空間（如門廳出入 口、機械房、水箱、電梯、安全梯及其他共用部分）及本 基地法定保留或開放之空地統由乙方規劃，並移交本大廈 管理委員會依管理公約管理使用。…」（原審卷第13至19 頁）。而公寓大廈中可獨立使用之專有部分，與須共同使 用之共用部分，對於所有人而言，價值應有不同，即專有 部分愈大，所有人得獨立使用之空間愈大。被上訴人未於 契約中明確記載共同使用（公設）部分之分攤比例，而約 定全然由被上訴人單方決定，上訴人絕無異議，即上訴人 對於其買受系爭攤位之專有部分面積，全無置喙餘地，即 使分配不合理，亦不得異議，對消費者而言顯失公平，揆 諸上開規定，「甲方絕無異議」之約定當屬無效。惟此部 分約定無效，並不影響其他部分約定之效力。易言之，除 去此部分，契約仍可成立。準此，上訴人仍得主張被上訴 人分配不當而請求契約上之權利。
⑶上訴人固主張：契約上開規定未明確記載公共設施分攤比 例，且約定上訴人公共設施之權屬分配，由被上訴人單方 決定，且契約所附配置圖上並無比例尺之示明，復非具有 公信力之機關所施測而得，上訴人亦難據該配置圖等附件 推估可能分攤公共設施比例，上開由被上訴人單方決定之 約定亦違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效云云。惟 兩造係於84年7 月9 日簽約，依當時建管法令，並無規定 建商應於買賣契約載明專有部分與公共設施面積比例，有 高雄市政府101 年1 月9 日高市府工建字第00000000000 號函可憑（本院重上更㈡卷二第351 頁），本院送請中華 民國全國建築師公會（下稱：全國建築師公會）鑑定，亦 認：85年2 月1 日起行政院公平交易委員會（下稱公平會 ）已有相關規定，即房地買賣契約中應載明各共有人所分 配之公共設施面積或比例。基於本案簽約前並無相關規定
可稽，與事後公平會之不溯及既往相關決議，公共設施之 權屬分配由被上訴人單方規劃決定之約定尚未違法。有鑑 於一般各消費買者非屬建築專業，對公共設施區分不甚了 解，若各消費者另有不同主張而意見紛歧，如何統合分配 方式、面積或比例，均有實務上困難，故既然向賣方承購 房地，信任而授權由賣方分配，由其單方規劃決定，形成 當時一般預訂房地買賣契約之定型化契約常態等語（鑑定 報告第13、44頁，隨卷外放），本院認為上開意見符合當 時社會之通念及慣行，核可採信。據此，系爭契約中雖未 記載專有部分與公共設施面積分攤比例，惟核諸當時法令 並無相關規範，而公平會係自85年2 月1 日起始規範房地 買賣契約中應載明各共有人所分配之公共設施面積或比例 ，並決議「不溯及既往」，堪認當時為此約定並未違法或 有違慣行。矧公共設施乃屬公寓大廈共同使用之空間、設 備，與專用部分密不可分，惟公共設施如何分配事涉專業 ，規劃合適之公共設施乃設計建築師之職責，一般消費者 非屬建築業者，因已身需求不同，意見往往紛歧不一，造 成整合困難，若任由建商與購屋者一一為協議，致無法為 公共設施之分配，反使契約目的有不能達成之虞，應非買 賣雙方所期望，更影響其他買受人之權益，故建案買賣實 務上常態始授權由建商統合分配，是該約定本身乃具有一 定功能存在，有其必要性，自不能因上開約定，認被上訴 人有違誠信原則及平等互惠原則，而認契約有該約定為顯 失公平或有違反消費者保護法第4 條、第5 條、第11條、 第12條規定而無效之情。又上訴人主張契約第1 條第1 項 第4 款約定「買賣契約面積與登記面積有誤差時，其誤差 1%以內不找補」，顯失公平云云。惟該1%誤差範圍內不找 補，兩造均承擔相同風險，對上訴人非顯然不利，且比例 之約定，仍在誤差之合理範圍內，並無顯失公平情形。上 訴人執此主張，亦非有理。
⑷按事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之 行為，公平法第24條固有明文。上訴人雖提出公平會（89 ）公處字第187 號處分書（原審卷第44至62頁），所認定 被上訴人於買賣契約內未記載公共設施項目及分攤之計算 方式，係屬顯失公平之行為。惟該處分書認定之理由，係 因該委員會於84年11月29日第216 次委員會決議建築業者 應於契約中說明共用部分所含項目，及公共設施分攤之計 算方式等，並限期於85年1 月前導正，且基於不溯及既往 原則，該導正計畫實施前已簽訂之房地買賣契約，不予適 用。然因被上訴人未配合修正，於85年10月21日與該處分
所指之個案中之「黃姓檢舉人」所訂房屋買賣契約內，仍 未記載上開事項，故處被上訴人應停止該標示不明之作為 。然本件契約係於兩造84年7 月9 日簽訂，時間在行政院 公平交易委員會為上開決議之前，兩造於簽立系爭契約時 ，確無明確之規範標準，自不得以情節有異之他案即上開 個案處分書，據而認被上訴人未於契約內記載公共設施分 攤比例，認有欺罔或顯失公平行為之違反上開規定情事。 ⑸又，系爭契約未記載專有部分與公共設施面積分攤比例， 並未違反法令，固如上述。惟系爭攤位主建物面積12.18 平方公尺，共同使用部分，6613建號面積6005.26 平方公 尺，應有部分萬分之40，換算面積24.02 平方公尺（小數 點第2 位以下4 捨5 入），6618建號面積10249.13平方公 尺，應有部分10萬分之16，換算面積1.64平方公尺（小數 點第2 位以下4 捨5 入），共計37.84 平方公尺，即該共 同使用部分占全面積之67.81%。系爭大樓乃地上85層，地 下5 層之超高建築（按：當時為台灣最高之建築），地下 第2 層係供作小吃商場使用，為兩造所不爭執，是該樓層 之造景、進餐區、走道等公共空間所占比例，性質上必較 通常之大廈為高。就此，全國建築師公會鑑定意見認：經 檢討各項公設，均屬必需，或許可再緊縮與縮減公共用餐 區面積，增設攤位以分擔公共設施，以降低其公設比例， 惟此效果恐亦有限，公共設施比例將仍居高不下，且原規 劃設計李祖原建築師為國內高樓設計名建築師，其規劃設 計品質應值得信賴，尚無虛設公共設施面積之虞；若該公 共設施比例為規劃設置商場所不可免，亦為被上訴人所知 ，即應於買賣契約逕於載明，使承買者自行評估價值性與 購買意願，以避免衍生爭議，故偌大公共設施比例卻未明 白告知，在資訊不對等情形下，本案高公共設施比例就法 而言雖無不符，惟仍有欠缺公平之虞；一般商場公共設施 比例約50% ，本案超額公共設施比例，若仍必照主建物銷 售單價計費，將失之公平，應考慮調降單價以彌補比例偏 高之缺失；超出50% 比例之公共設施面積，僅收取營建成 本與其營建利息，以為回饋，較原契約減少22萬8034元〔 計算式：①建物單位售價＝房屋價款294 萬元÷承購面積 37.84 ㎡＝7 萬7696（小數點以下4 捨5 入，下同）。② 建物單位營建成本單價（每坪）＝12萬5000元（參酌高雄 市地價查估用建築改良物標準單價）。③4 年營建利息率 8%×4/2 ＝16% （參考合庫84年7 月基本放款利率為7.9% ）。④建物單位營建成本加利息＝12萬5000×（1 ＋16 % ）＝14萬5000元/ 每坪＝4 萬3863元/ ㎡。⑤系爭攤位超
過公設50% 部分面積＝37.84 ㎡×（67.81%－50% ）＝6. 74㎡。⑥減少金額（超過公設50% 部分）＝應減單價（7 萬7696－4 萬3863）×6.74＝22萬8034〕等語（見鑑定報 告第38至39頁）。準此，契約未記載專有部分與公共設施 面積分攤比例，雖未違反當時法令，且公共設施之規劃設 計及比例尚屬適當，上訴人亦認地下2 層攤位過多，造成 商業競爭，故增設攤位有所不妥，應無顯失公平之處，惟 公共設施比例高達67.81%，確屬過高而超出一般人想像， 被上訴人未在契約中載明，在資訊不對等情形下，當有欠 缺平衡之處。依一般商場之公共設施比例約50% 標準，本 件就超出50% 比例之公共設施面積，酌情以營建成本與其 營建利息計算價值減損為適當，較契約之約定減少22萬80 34元，應屬有據，洵堪採取。至於上訴人雖又主張其土地 部分公設比例亦有超額，應計算土地部分之損害云云。惟 觀諸上訴人之土地所有權狀（本院上字卷一第66、67頁） ，其土地係屬共有（應有部分10萬分之12），並無公共設 施，自無公共設施比例可言，其執以主張並不可採。又系 爭攤位建物部分價金為294 萬元，價值減損22萬8034元， 上訴人受損並未達顯失公平程度，僅減損物之價值而已， 要無契約之主要權利或義務有何受條款之限制，致契約目 的難以達成情事，不能認為契約有顯失公平或違反誠信原 則而無效之情。
㈡關於上訴人指稱被上訴人簽約後變更設計，在系爭攤位旁 增設安全門，改變人潮動線，影響商機部分：
⒈上訴人主張系爭攤位於簽約後，被上訴人未經伊同意， 在其旁設置寬約122 公分之安全門（見原審卷第39頁之 實測圖及第89頁之複丈成果圖），平日關閉時，對人潮 往來之流暢及攤位之醒目程度，有相當之影響，而為購 買者簽約時考量之因素之一，足以影響系爭攤位之價值 及效用，被上訴人所為，乃違反契約第20條、消費者保 護法第16條及誠信原則、平等互惠原則，系爭契約應無 效等情。
查系爭攤位旁之安全門係第3 次變更設計時，一併變更 防火區劃而規劃設計，該第3 次變更設計於84年6 月27 日送件，於85年11月4 日核准變更，有高雄市政府工務 局101 年6 月6 日函檢附變更設計申請書可憑（本院重 上更㈡卷三第661 頁），可見係於兩造於84年7 月9 日 簽約前，即已規劃設計，並非被上訴人簽約後始變更設 計而增設，故上訴人主張被上訴人於變更設計未經其同 意，違反契約第20條規定云云，為不足取。
⒉全國建築師公會鑑定意見認：系爭地下2 樓經檢討需區 劃為4 個防火區，於80年間辦理建造執照第2 次變更設 計時，乃以大辦公室空間方式辦理，尚無商場連續小店 鋪之規劃；至85年11月4 日經核准建造執照第3 次變更 設計，方以連續小辦公室規劃，一併變更防火區劃區。 又防火區需設置「防火門窗等防火設備」，平時開啟以 利通行，遇火災時以探測器感應而能自動關閉，以達防 火區劃之效果，即一般所稱之具防火時效之防火鐵捲門 ，當防火鐵捲門放下時，為能維持緊急避難路徑以達各 特別安全梯間，需另設推拉式安全門，以供逃生，即本 案系爭攤位旁安全門，此為安全門設置之緣由。系爭之 防火鐵捲門與安全門自第3 次變更設計開始設置，以至 於竣工時其設置位置未再變更過。就時間點而言，該第 3 次變更設計掛號日期是在簽訂系爭契約之前，亦即系 爭攤位旁（第11柱軸線），自以小辦公室規劃設計開始 ，乃至最終竣工均已有該防火鐵捲門與安全門之規劃設 置，而此等依法檢討防火區劃區所作之變更設計，其理 由尚屬正當。至於銷售及廣告平面將此防火鐵捲門與安 全門標示在另一隔鄰柱位上（第10柱軸線），致使上訴 人認為新增此安全門為原銷售時所無與不知情等，此可 能係為銷售及廣告圖面轉繪上之錯置（筆誤）。本安全 門之設置將使商場室內通路，在該處約縮減1.2 公尺， 有影響人潮往來動線與流暢性，進而影響由南往北方向 遊客瀏覽該攤位之廣度及醒目性，而降低其商業效用與 價值。雖然原有防火鐵捲門等符合規定，但有上述瑕疵 ，改善工程可採用目前百貨商場之全開式防火鐵捲門附 掛（彈射型）安全門，即平時不僅防火鐵捲門開啟，連 同安全門亦開啟與柱平行，避免平時關閉與柱垂直，所 產生動線與視覺阻礙，改善所需工程費約21萬元，可作 為瑕疵差額補貼與請求減少價金之評估依據。亦得以隔 壁編號150 號攤位（單面攤位）作比較，150 號攤位購 買價額每坪39萬1773元（400 萬÷10.21 坪＝39萬1773 ），上訴人之攤位購買價額每坪43萬1338元（490 萬÷ 11.36 坪＝43萬1338），而上訴人原雙面攤位（即三角 窗位置），因安全門影響，雖未能具有完全兩面開放之 攤位效用，惟僅影響動線與視覺，仍屬兩面開放之攤位 ，應優於隔壁150 號之單面攤位，是以兩者平均價即每 坪41萬1556元為合理，系爭攤位應折減金額為22萬4724 元〔計算式：（43萬1338－41萬1556）×11.36 ＝22萬 4724〕等語（鑑定報告第17至19、44至45頁）。
查系爭攤位旁之安全門係依據建築技術規則第79條防火 區劃之規定而設計，並非無故損及上訴人之權益。因原 設計圖之防火區劃係將安全門規劃在第10柱軸線（第1 、2 次變更設計後在第12柱軸線；本院上字卷一第214 、215 頁，223 至229 頁），被上訴人嗣又為第3 次變 更設計，將安全門變更至第11柱軸線即系爭攤位旁，被 上訴人作業疏失，於契約附圖及售屋廣告圖（原審卷第 8 、9 頁），將安全門位置標示在另一隔鄰柱位上（第 10柱軸線），可見其乃疏而援用原設計圖之故，不能認 係故意欺騙上訴人之舉，且上訴人僅眾多攤位買受人之 一，該供眾多買受人參看之銷售及廣告平面圖示，衡諸 經驗，當係被上訴人疏忽改正所致，並非個案故意誤引 上訴人之舉，雖致上訴人誤認系爭攤位兩面開放之動線 均屬流通，惟此瑕疵改善所需工程費約21萬元，或減損 價值22萬4724元，上訴人對於改善工程尚有爭執，且牽 涉共同使用部分，應以減損價值22萬4724元為適當，然 此屬不完全給付或物之瑕疵範疇（此部分如後所述）， 並未致契約目的難以達成之程度，上訴人據此主張系爭 契約有違誠信原則及顯失公平而無效，要不足取。上訴 人雖主張：被上訴人於簽約前明知第3 次變更設計已送 件，卻未於契約附圖及售屋廣告圖之系爭攤位旁標示安 全門，顯係故意詐騙行為，買賣契約應為無效云云。惟 系爭攤位旁之安全門係第3 次變更設計時，一併變更防 火區劃而規劃設計，該第3 次變更設計於簽約前之84年 6 月27日送件，於簽約後之85年11月4 日始核准變更， 則簽約時是否核准尚未可知。且原設計圖之防火區劃係 將安全門規劃於第10柱軸線（第1 、2 次變更設計後在 第12柱軸線）有原設計圖、變更設計圖可參，是兩造簽 約時，因被上訴人之疏忽，標示安全門之位置在第10柱 軸線，而未告訴上訴人該安全門已有變更至第11軸線之 上訴人攤位旁，然觀諸該標示在第10柱軸線，可知乃被 上訴人疏仍沿用原設計圖所致，已如前述，尚難認被上 訴人有故意詐騙之舉。第3 次變更設計核准後，防火區 劃變更，安全門改至系爭攤位旁，被上訴人未告知上訴 人，固有可歸責原因，惟此可透過工程改善或減少價金 方式求得平衡，該第3 次變更設計改變防火門位置，於 84年6 月27日送件，10日後兩造簽訂系爭買賣契約，徵 諸社會上就預售房屋之買賣實務經驗，從變更送件、訂 約日期之接近觀察，難認被上訴人未為告知變更，係屬 故意隱匿之舉。亦不能以事後該地下二樓整區之美食街
，因無人潮，於經營約半年後，即關閉整個美食區之經 營，據而推認若被上訴人當初若有告知安全門位置已有 變更，其將無簽訂契約意願，蓋此地下二層美食街整區 關閉之原因，與變更該防火門之因素並無關連。上訴人 以被上訴人之契約附圖及售屋廣告均為故意詐騙，而非 錯置，買賣契約應為無效或得撤銷且已據其撤銷云云， 殊非可採。
㈢關於上訴人指稱被上訴人將防火牆增厚部分及主樑柱面積共 1.47平方公尺計入系爭攤位專有部分，致實際交付之主建物 面積短少部分：
⒈查系爭防火牆所占面積0.26平方公尺，業經原審法院會同 高雄市政府地政處新興地政事務所人員到場勘測，並製有 勘驗筆錄、複丈成果圖可考（原審卷第89頁）。該防火牆 面積0.26平方公尺係標示共同壁之一半，亦經高雄市政府 地政局新興地政事務所101 年5 月31日函覆明確（本院重 上更㈡卷三第681 頁）。系爭防火牆於第1 、2 次變更設 計圖上均未設置，迄第3 次變更設計規劃編號11之安全門 時，始經設置，有上訴人提出之設計圖及3 次變更設計圖 可參（本院上字卷一第223 至第229 頁），足認系爭防火 牆並非建築物之基礎結構及其安全或維持所需，非建築結 構之承重牆壁，而僅為隔間或防火之用，屬其與相鄰之攤 位共用。按諸公寓大廈管理條例第56條第3 項第2 款之規 定，其所有權範圍，以牆壁之中心為界，被上訴人將系爭 防火牆一半計入上訴人之專有部分，而不計入共用部分， 並無不合。且系爭攤位之主建物登記面積為12.18 平方公 尺，核與上訴人自行提出90年8 月現場實測圖所示（原審 卷第39頁），系爭攤位長435 （公分）、寬280 （公分） ，據此計算面積即為12.18 平方公尺（4.35×2.8 ＝12.1 8 ），兩者相符。觀之該現場實測圖，防火牆係以共同壁 之一半計入系爭攤位面積，防火牆之一半標示長150 公分 、寬15公分，面積為0.225 平方公尺（1.5 ×0.15＝0.22 5 ），與上開複丈成果圖測量結果相近，可見僅將防火牆 一半登記於系爭攤位之主建物面積內。至被上訴人是否將 防火牆增厚一節，經全國建築師公會鑑定認：就防火牆厚 度，依第3 次變更設計之圖示比例為20公分厚度，此有李 祖原聯合建築師事務所函文資料可稽，且在特別安全梯間 剪力結構牆柱之軸線上，其所設計厚度有其專業考量，應 屬適當。另其變更設計係以整體作為商場使用規劃，就此 而論，該規劃設計及變更為正當合理，至於是否增厚，因 原契約或其附圖並無相關特別明細規定或註明厚度，而無
從比較，惟該防火牆厚度之設計自規劃設置之後，亦未再 變更其厚度，現況按該變更設計圖施工後，因粉刷裝修其 厚度自應再增加等語（鑑定報告第23頁）。是以，系爭防 火牆厚度自第3 次變更設計規劃後即未增加，且契約或附 圖並未記載防火牆厚度，自無從比較有無增厚。上訴人主 張防火牆原僅為隔間牆，應為16公分，被上訴人改為防火 牆，增厚牆面，致其專有部分空間變小云云，並無所據。 ⒉公寓大廈管理條例第7 條第3 款規定公寓大廈基礎、主要 樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，屬共用部分，不 得供做專有部分，亦不得為約定專用部分。92年12月31日 修正前同條例第43條第2 項雖規定，該條例施行前已取得 建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為「約定專 用部分」之限制。惟依公寓大廈管理條例第3 條規定，「 專有部分」、「共用部分」、「約定專用部分」、「約定 共用部分」意義各有不同，上開第43條第2 項僅規定不受 第7 條各款不得為「約定專用部分」之限制，並不得擴張 解釋亦不受「共用部分」限制而得供做「專有部分」。系 爭大樓雖於78年3 月10日取得建造執照（原審卷第550 頁 ），惟依高雄市政府工務局93年9 月8 日函所示：系爭大 樓建造執照共有6 次變更設計，第3 次變更設計至第5 次
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