臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第199號
上 訴 人 何宏洋
訴訟代理人 蔡錫欽律師
複代理人 王芊智律師
被上訴人 江堃山
訴訟代理人 蘇志成律師
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國103 年6 月
9 日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第302 號第一審判決提起上
訴，本院於104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰萬元，及自民國一０一年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如以新台幣參佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國97年6 月18日代理訴外人盧林 秀，與伊簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），出售其 被繼承人盧炳榮所有坐落高雄市茄萣區崎漏段第591 、591 -1、591-2 、591-3 、591-4 、591-5 、591-6 、591-7 、 628-16等地號土地（下稱系爭土地），並約定於盧炳榮之遺 產稅單核發後，由伊支付新台幣（下同）500 萬元作為定金 ，若盧林秀不願出賣，或不履行契約時，應全數退還已收取 之定金。伊已於97年10月7 日依約支付500 萬元定金予被上 訴人。惟系爭土地嗣後於100 年1 月7 日經繼承人抵繳稅款 而辦理所有權移轉登記為國有，經雙方同意解除契約，被上 訴人應返還伊所交付之定金500 萬元。爰依系爭契約之約定 起訴，請求被上訴人給付5,000,000 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔 保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：系爭契約業已解除，伊依契約約定雖應返還 上訴人交付之定金，然上訴人僅交付定金145 萬元。又伊曾 向上訴人購買新竹市○○路0 段000 巷000 弄000 號房屋（ 下稱319 號房屋），以購屋款其中200 萬元代上訴人償還其 對訴外人友寶生物科技有限公司（下稱友寶公司）之借款
200萬元，嗣上訴人未將319號房屋過戶予伊，故對上訴人有 200 萬元代償款債權，爰主張與上訴人本件請求之款項為抵 銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠ 原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人5,000,000 元本息； ㈢願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人則聲明：上訴駁 回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭契約業經解除，被上訴人應返還上訴人所交付之定金。 ㈡上訴人於97年9 月24日自其台北富邦商業銀行信義分行帳戶 提款80萬元，並臨櫃存入現金65萬元，共計匯款145 萬元至 被上訴人陽信商業銀行海光分行帳戶。
㈢系爭土地於100 年1 月7 日以抵繳稅款為原因辦理所有權移 轉登記為國有。
㈣上訴人有透過被上訴人清償其對友寶公司之200 萬元債務。 ㈤本院卷第116-119 頁之債權讓與契約書及補充條款協議書、 本院卷第140 頁之委託切結書，形式上為真正。五、兩造爭執事項為：
㈠上訴人就系爭契約交付予被上訴人之金額若干？ ㈡被上訴人主張代上訴人清償對友寶公司之200 萬元借款債務 ，取得對上訴人代墊款債權200 萬元，並據為抵銷之抗辯， 是否有理由？
六、按民事訴訟法第277 條前段規定，當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。原告對於自己主張之事實已 盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之 主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉 證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例參 照）；原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實 並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實 之非真正，而應為被告不利益 之裁判（最高法院18年上字 第1679號民事判例參照）。又主張法律關係存在之當事人， 固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 ，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實 與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係 存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法 院92年度台上字第1971號民事裁判意旨參照）。上訴人主張 業已依系爭契約交付定金計500 萬元予被上訴人，被上訴人 僅自認收受其中定金計145 萬元，否認受領其他金額之交付 ，並稱代上訴人清償200 萬元借款債務，而主張以對上訴人 之200 萬元代墊款債權與上訴人本件請求為抵銷。是按之上
開說明，應先由上訴人就其主張已交付之定金為舉證；被上 訴人則應就所抗辯以自有資金代償上訴人債務之事實為舉證 ，否則，即無從受有利之判斷。經查：
㈠據證人陳承臨（原名陳威林）陳稱：系爭契約書簽署過程， 都是我與兩造在場，我是在場作見證；是被上訴人先跟我說 系爭土地要賣，我才介紹上訴人給被上訴人；上訴人有依據 系爭契約書支付被上訴人500 萬元，我知道500 萬元中有一 筆350 萬元是上訴人向李青勳借款，上訴人簽本票給李青勳 的時候我有在場，但李青勳交付借款給上訴人時我沒有在場 ，因為當天只有簽本票，並沒有交付借款；簽系爭契約書當 場都沒有交錢，被上訴人說之後會匯給被上訴人，我有聽上 訴人及被上訴人說過有付了500 萬元，至於怎麼付的，我不 曉得；有聽他們說付500 萬元，兩個人都有說；簽本票時被 上訴人在場，是他帶我們去的；確定聽到兩造都有說收到系 爭契約之訂金500 萬元（原審卷一第209 至215 頁）。陳承 臨既認識兩造而介紹系爭土地買賣，復明確陳述與兩造一同 去向李青勳借款其中350 萬元，及兩造其後均向其提及已付 定金500 萬元之事實，核難認有偏頗不實之情。 ㈡據證人陳桂連稱：向我借款的流程，是要拿房地產等給我抵 押設定，且借款金額與抵押物價值相當，等抵押權他項權利 證明書下來，我會請所有權人簽本票，我再付錢；上訴人有 用房屋設定抵押跟我借款350萬元，350萬元我是直接交給上 訴人，借款做何用途我不清楚；是被上訴人介紹認識的，時 間約在90幾年的時候，350萬元中，我的部分是300萬元，李 青勳是50萬元，我錢交給上訴人；這一次是李青勳與我合作 借款給上訴人，在借款過程李青勳沒有出面，房子是設定給 李青勳等語（本院卷66至67頁、77頁），足認上訴人確有向 陳桂連及李青勳借款350萬元之事實。而上訴人最初陳報證 人為李青勳，經本院通知未到場，而由陳桂連自行到庭，陳 稱：我是李青勳的阿姨，本件錢的往來都是我處理，上訴人 是向我借錢，因為我錢不夠，就邀李青勳一起借錢給上訴人 ，抵押設定是以李青勳的名義，過程都是我處理，李青勳不 清楚，錢是李青勳交給我，我再拿給上訴人；上訴人則稱： 我不知道陳桂連的名字，房子是設定給李青勳等語（本院卷 66頁、77頁），足見上訴人並未確實認知借款對象是陳桂連 ，則見證人陳承臨誤認為是向抵押權人李青勳借款，尚不影 響其證詞之真實性。再者，陳桂連雖另稱：交付借款當場， 上訴人有簽立本票及借據等語，然與其陳述先設定抵押，且 抵押物價值與借款金額相當、簽發本票之後再付款之流程不 符，亦有違一般設定抵押借款須先提出借據、本票之交易習
慣，是尚不足以其此部分陳述，認證人陳承臨稱：上訴人簽 發本票當場未見交付借款等語為不實。
㈢系爭契約書第2 條關於付款方式，於第1 款約定，盧炳榮之 遺產稅單核發後，上訴人交付被上訴人500 萬元作為定金（ 原審卷一第8 頁）。而盧炳榮之遺產稅繳款書記載應繳納遺 產稅之期間為97年10月11日起至同年12月10日止（同上卷13 頁），自係在該期日前核發。而依契約之約定，上訴人於遺 產稅單核發後即應給付被上訴人500 萬元定金，參以上訴人 所提出兩造之電話錄音譯文，上訴人詢問被上訴人關於系爭 土地之進度，並稱「那500萬元給你4年多了，97年給你到現 在」、「今年是101 年10月了」，被上訴人則回稱「工作就 是這樣做，不然要怎麼做啦」、「我知道，工作就還沒好」 等對話內容（本院卷135 頁），全未質疑所交付之定金金額 ，且於100年1 月7日系爭土地抵繳稅款移轉予國有財產局之 前，長達2 年餘之期間，迄未依契約約定向上訴人催討等情 ，按之經驗法則，堪認上訴人確已依約支付500 萬元予被上 訴人。被上訴人空言抗辯未受交付，核無足採。 ㈣被上訴人主張代上訴人償還其對友寶公司之借款，對上訴人 取得200 萬元之債權等語，經提出99年10月5 日代償收據一 紙。該代償收據記載：上訴人出售319 號房屋予被上訴人， 事前向友寶公司調借200 萬元，茲同意被上訴人於房屋出售 款中扣還200 萬元予友寶公司，現已協助代償完畢等語，由 張慶瑞代理友寶公司出具，出具對象為上訴人及被上訴人（ 原審卷一第32-1頁）。而證人張慶瑞陳稱：因為上訴人與陳 承臨2 人轉投資甘阿明的友寶生物科技公司，有去轉投資印 尼鐵礦砂的生意，已經有付了一部分的錢，甘阿明希望上訴 人再付將近200 萬元所承諾的轉投資款，上訴人說現在沒有 現款，說可能會有一個不動產將來要委託被上訴人處理，是 不是請被上訴人先調一部分的現款過來，說用上訴人欠甘阿 明的理由，就要我幫他們打這通電話，我在上訴人面前打電 話給被上訴人，被上訴人很快答應，說先幫上訴人償還給你 們，當時陳承臨、兩造都曉得這個事；被上訴人隔天送了 200 萬元現款的時候，上訴人不在，他們約在我們原來辦公 室前面的陽信銀行，當時收款人是甘阿明，被上訴人確實是 從陽信銀行提了現款200 萬元，然後交給甘阿明，因為甘阿 明手有點中風，所以他就請我幫忙簽名，然後他當時就叫會 計林婉婷存到友寶公司的帳號裡面，是獲得上訴人同意才寫 這份代償的文，代償收據是友寶公司打字的，陳承臨跟上訴 人不願意他們轉投資印尼一事讓被上訴人曉得，就按照他們 講的意思打字等語（原審卷二33至37頁），足見該200 萬元
確係被上訴人先行以自己資金提出，代上訴人交付予友寶公 司。而上訴人並不爭執並無出售319 號房屋予被上訴人之事 實，則其自未對被上訴人取得房屋價金請求權，而有償還該 200萬元代墊款予被上訴人之義務。至於上訴人另提出99 年 10月4 日之委託切結書一紙，記載上訴人委託被上訴人出售 319號房屋等語（本院卷140頁），雖與被上訴人主張係以應 支付之319 號房屋價金先行給付友寶公司等語未合，然上訴 人於張慶瑞以電話向被上訴人調借200 萬元當時，既已提及 要以319 號房屋交被上訴人處理，則無論被上訴人係核定以 該房屋提供擔保向第三人借款，而自該借款受償200 萬元， 或自行買受該房屋而應負擔買賣價金債務，在此之前，自已 對上訴人取得200 萬元代墊款債權。又兩造間金錢往來關係 複雜，未經結算，兩造均表示其餘金錢往來關係不在本件主 張（本院卷112 頁），本院自無從予以審究。而依證人劉鴻 德之證詞，固足認上訴人有透過被上訴人向其借款，然不能 證明該借款係用以支付系爭200 萬元款項，或上訴人曾表示 以之償還被上訴人支付之200 萬元代墊款，上訴人復未能舉 證證明已為清償之事實，核難認上訴人對被上訴人之系爭 200萬元代墊款債務已經清償。從而，被上訴人主張以該200 萬元代墊款債權與本件上訴人之請求為抵銷，即屬有據。至 於兩造其餘債權債務關係，未經結算，亦未經於本件提出為 主張，仍有待雙方再為結算，不影響被上訴人所為抵銷。七、綜上，上訴人本於系爭契約解除後之法律關係，請求被上訴 人返還定金500 萬元，為有理由；惟被上訴人以代墊款債權 200 萬元為抵銷抗辯，亦屬有據。則抵銷之後，被上訴人應 給付上訴人300 萬元。從而，上訴人請求被上訴人給付300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101 年12月26日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息範圍內，為有 理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 兩造就上訴人勝訴部分，分別陳明願供擔保聲請為准、免宣 告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。上訴人 敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開不應准許 部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴人指摘原判 決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
民事第二庭
審判長法官 謝肅珍
法 官 黃國川
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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