臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度建上易字第35號
上 訴 人 精材應用科技有限公司
法定代理人 吳豐裕
訴訟代理人 郭福三律師
參 加 人 晶發有限公司
法定代理人 薛文隆
訴訟代理人 郭福三律師
黃加宜
上 訴 人 宏成營造股份有限公司
法定代理人 邱智雄
訴訟代理人 洪國欽律師
複代理人 李倬銘律師
陳子操律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年8 月
30日臺灣屏東地方法院100 年度建字第30號第一審判決提起上訴
，本院於104 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人宏成營造股份有限公司給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人精材應用科技有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人精材應用科技有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人精材應用科技有限公司負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人精材應用科技有限公司（下稱精材公司）起訴主張： 被上訴人宏成營造股份有限公司（下稱宏成公司）於民國97 年6 月間承攬訴外人國防部軍備局中山科學研究院（以下簡 稱中科院）位於高雄左營海軍營區之「G017、G018、G018A 新建工程」（下稱系爭工程），宏成公司將系爭工程中之「 地坪整體粉光工程」、「牆面刷防霉漆工程」、「防火漆工 程」分包給參加人晶發有限公司，約定以實作數量計價，參 加人再將該工程轉包給精材公司承作（下稱系爭分包工程） 。工程履約期間，參加人於98年7 月13日將G018、G018A 之 耐磨地坪施作完畢後，因業主即中科院發現原設計之「聚胺 脂樹脂」材料不堪重車輾壓，抗扭力（硬度）不足，不符合 其使用需求，要求宏成公司就尚未施作之G017耐磨地坪改用 「環氧樹脂」材料，參加人遂依指示於98年7 月30日將G01 7 之耐磨地坪以環氧樹脂材料施作完畢。詎宏成公司於工程 驗收期間，以聚胺脂樹脂施作之耐磨地坪，抗扭力（硬度）
不足，業主要求改用環氧樹脂材料為由，通知參加人刨除地 坪，並由參加人負擔重新施作環氧樹脂地坪之費用，且不再 給付剩餘工程款，惟業主要求改用環氧樹脂材料，係因聚胺 脂樹脂材料不堪重車輾壓，不符合其使用需求所致，並非施 作有何瑕疵，參加人依約完成工作，宏成公司無從拒絕給付 剩餘工程款。宏成公司積欠參加人工程款合計新台幣395 萬 1,645 元。又參加人與精材公司結算數量後，參加人尚積欠 精材公司工程款117 萬7,429 元，精材公司為參加人之債權 人，參加人怠於行使權利，精材公司為保全債權，依民法第 242 條規定及參加人與宏成公司間之系爭分包工程契約關係 ，代位參加人請求宏成公司給付工程款117 萬7,429 元等語 ，並聲明：㈠宏成公司應給付參加人117 萬7,429 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息，並由精材公司代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
二、宏成公司則以：參加人就「地坪整體粉光工程」、「牆面刷 防霉漆工程」、「防火漆工程」已分別領取工程款33萬8,95 0 元、656 萬77元、181 萬8,670 元，尚餘工程保留款分別 為3 萬5,859 元、74萬2,321 元、19萬2,853 元未領。宏成 公司與參加人間就系爭分包工程雖約定以聚胺脂樹脂材料施 作耐磨地坪，惟訴外人馮建偉偽造編號881122號、000000-0 、000000-0號、960225號、900525號共5 份試驗報告（下稱 系爭試驗報告）供參加人使用，參加人施作系爭分包工程材 料不符合建築師設計規範，且係可歸責於參加人之事由所致 ，參加人並未依契約本旨給付，遭業主要求刨除重新施作， 宏成公司及參加人乃於98年12月4 日召開協調會議，會議中 同意由宏成公司另行雇工施作，另行雇工所生費用894,815 元，自應由參加人負擔。又系爭分包工程不符合契約規範， 宏成公司變更材料減少工程款收入592,071 元，及宏成公司 雇工處理工程保固事宜，另支付16,940元，總計宏成公司受 有1,503,826 元之損害均應由參加人負擔。則宏成公司得就 參加人之工程保留款主張抵銷，經抵銷結果，參加人並無任 何工程款債權可資行使，精材公司自無從代位參加人請求宏 成公司給付工程款等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決宏成公司應給付參加人95萬4,093 元， 及自101 年2 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，並由精材公司代位受領，而駁回精材公司其餘之 訴。兩造均不服，提起上訴，精材公司上訴聲明：㈠原判決 關於駁回精材公司第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請均 廢棄。㈡上開廢棄部分，宏成公司應再給付參加人22萬
3,336 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，並由精材公司位代受領。答辯聲明： 上訴駁回。宏成公司上訴聲明：㈠原判決不利於宏成公司之 訴部分廢棄。㈡上開廢棄部份，精材公司在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠宏成公司承攬統包系爭工程，並就其中「地坪整體粉光工程 」、「牆面刷防霉漆工程」、「防火漆工程」（即系爭分包 工程）與參加人訂立承攬契約，將前開工程分包予參加人， 參加人再將前開工程分包給精材公司。
㈡系爭工程於97年7 月8 日開工，98年8 月1 日竣工，契約規 範耐磨地坪須以聚胺脂樹脂材料施作，工程履約期間，經業 主測試結果，G018、G018A 之耐磨地坪有強度不足及材料損 壞之情事，宏成公司曾於98年11月13日通知參加人將地坪刨 除，業主於98年12月4 日要求宏成公司改用環氧樹脂材料施 作地坪，宏成公司於98年12月9 日通知參加人將雇工重新施 作地坪，衍生費用由參加人負擔，經宏成公司雇工花費89萬 4,815 元重新施作後，工程於98年12月31日驗收合格。 ㈢宏成公司因處理工程保固事宜支付費用1 萬6,940 元，精材 公司請求若有理由，應予扣抵。
㈣參加人已經分別受領「地坪整體粉光工程」、「牆面刷防霉 漆工程」、「防火漆工程」工程款33萬8,950 元、656 萬77 元、181 萬8,670 元，尚餘工程保留款971,033 元。五、本件之爭點：
㈠精材公司及參加人就系爭分包工程，是否依契約本旨給付？ 宏成公司抗辯因重新施作環氧樹脂耐磨地坪支出費用894,81 5 元、變更材料減少工程款收入592,071 元，主張與參加人 之工程款抵銷，有無理由？
㈡精材公司依民法第242 條規定提起本件代位訴訟，有無理由 ？
㈢宏成公司主張時效抗辯，有無理由？
六、精材公司及參加人就系爭分包工程，是否依契約本旨給付？ 宏成公司抗辯因重新施作環氧樹脂耐磨地坪支出費用894,81 5 元、變更材料減少工程款收入592,071 元，主張與參加人 之工程款抵銷，有無理由？
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 、2 項定有明文。
㈡經查：參加人於98年7 月4 日起至同年月13日施作G018、G0
18A 之聚胺脂樹脂材料耐磨地坪，再於98年7 月24日起至同 年月30日施作G017之環氧樹脂耐磨地坪，此為兩造所不爭執 （見原審卷第190 頁）。而參加人施作G017之環氧樹脂材料 耐磨地坪，係因業主之使用單位發現已完成之聚胺脂樹脂耐 磨地坪，於車輛載重行駛轉彎時，輪胎易將樹脂地坪破壞， 於是建請工程設計監造單位重新檢討設計施工之樹脂地坪強 度（硬度）是否符合實際使用需求，此有中科院工程使用需 求變更提議單在卷可稽（見原審卷第198 頁）。又陳永定建 築師於設計系爭分包工程聚胺脂樹脂地坪之抗壓強度規範要 求為大於58N/MM平方，惟參加人提出偽造之系爭試驗報告， 載明所提供之聚氨脂樹脂地坪抗壓強度66N/MM平方乙節，有 施工計畫及系爭試驗報告在卷可佐（見原審卷第166 至168 頁）。嗣因參加人施作之G018、G018A 聚胺脂樹脂材料地坪 ，發生強度不足及材料損壞之情事，宏成公司乃委託台灣檢 驗科技股份有限公司檢驗所施作之G018、G018A 聚胺脂樹脂 材料地坪，經該公司試驗結果，抗壓強度僅45.27MM 平方乙 節，有試驗報告在卷可佐（見原審卷第219 頁），顯見參加 人施作所使用之材料，並未符合建築師所設計抗壓強度58N/ MM平方之規範要求。復參以馮建偉因偽造系爭試驗報告供參 加人使用，經台灣高雄地方法院102 年度審訴字第1132號判 處有期徒刑5 月確定乙節，有判決書在卷可佐（見本院卷第 130 至132 頁），則宏成公司抗辯參加人所施作之G018、G0 18A 聚胺脂樹脂材料地坪，因抗壓強度不足，工作有瑕疵， 並未依契約本旨給付乙節，即屬有據。
㈢參加人施作之G018、G018A 聚胺脂樹脂材料地坪，發生強度 不足及材料損壞之情事，工作有瑕疵，宏成公司通知參加人 於98年11月18日前將該地坪刨除乙節，有98年11月13日2009 -HC-AR-055號函可佐（見原審卷第85頁）。嗣業主於98年12 月4 日要求宏成公司改用環氧樹脂材料施作地坪，宏成公司 於98年12月9 日通知參加人將雇工重新施作地坪，衍生費用 由參加人負擔，經宏成公司雇工花費894,815 元重新施作乙 節，為兩造所不爭執，則宏成公司抗辯前開另行雇工所生費 用894,815 元，應由參加人負擔乙節，即屬有據。又系爭分 包工程因不符合契約規範，宏成公司變更以環氧樹脂材料施 作，而減少工程款收入592,071 元（2,725,095 元－2,133, 024 元＝592,071 元）乙節，有結算明細在卷可佐（見原審 卷第92頁）。再宏成公司雇工處理系爭分包工程保固事宜， 另支付16,940元乙節，為精材公司所不爭執，是宏成公司抗 辯因參加人工作物有瑕疵，合計受有1,503,826 元（894,81 5 元＋592,071 元＋16,940元＝1,503,826 元）之損害，並
以該金額為抵銷之抗辯，應屬有理。
七、精材公司依民法第242 條規定提起本件代位訴訟，有無理由 ？
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次按代 位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間 ，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言 。債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自 己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言。債權人基於民法第242 條規定，行使債務人之權 利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以 對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。最高法院49年台上字 第1274號判例、49年台上字第175 號判例、40年台上字第30 4 號判例可資參照。
㈡精材公司主張系爭分包工程，宏成公司分別積欠參加人工程 款合計395 萬1,645 元云云，固提出晶發公司自行製作之未 付工程款總表等件為證（見原審卷第157 至162 頁），惟為 宏成公司所否認。查參加人於系爭分包工程竣工後，曾與宏 成公司確認結算數量，此有宏成公司提出之請款計價單（見 原審卷第127 至129 頁），其上蓋有晶發公司大小章，並經 參加人公司會計黃子芳簽名同意結算數量，依前開計價單記 載，參加人就系爭分包工程已分別領取工程款33萬8,950 元 、656 萬77元、181 萬8,670 元，尚餘工程保留款分別為3 萬5,859 元、74萬2,321 元、19萬2,853 元，共97萬1,033 元未領，精材公司亦不否認該文書之真正，精材公司復未能 舉證說明前開計價單有何錯誤之處，足見宏成公司尚未給付 參加人之款項應為工程保留款97萬1,033 元，精材公司逾此 金額之主張，尚屬無憑。
㈢綜上，參加人因工作物有瑕疵，致宏成公司受有1,503,826 元之損害，前開損害金額大於參加人得請求之工程款。經宏 成公司行使抵銷權之結果，參加人已無債權可對宏成公司行 使，是精材公司主張參加人怠於行使權利，代位參加人行使 權利，請求宏成公司給付參加人117 萬7,429 元本息，並由 精材公司代位受領云云，洵屬無據。
八、綜上所述，精材公司依民法第242 條規定及參加人與宏成公 司間之系爭分包工程契約關係，代位參加人請求宏成公司給 付工程款117 萬7,429 元本息，並由精材公司代位受領，為 無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回 。原審為宏成公司敗訴判決部分，並為假執行之宣告，自有 未洽，宏成公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，
為有理由，應廢棄此部分判決，改判決駁回精材公司之請求 及假執行之聲請。至於原審判決駁回精材公司請求部分，核 無違誤，精材公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、據上論結，本件宏成公司之上訴為有理由，精材公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 劉定安
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書 記 官 齊椿華
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