臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 陳子榮
選任辯護人 洪文佐律師（法扶）
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院103 年
度原訴字第20號中華民國104 年2 月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第25114 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳子榮為陳秀英之子，2 人間具有家庭 暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告陳子榮於 民國103 年10月14日15時20分許，在其與陳秀英同住之高雄 市○○區○○街00巷00號房屋前，因酒後情緒不佳，且因細 故與陳秀英發生口角爭執，先持木棍、石頭、磚塊等物破壞 該房屋之門窗、牆壁、椅子等物洩憤（毀損部分未據告訴） 。嗣於同日15時43分許，高雄市政府警察局湖內分局湖內派 出所警員楊翔宇據附近民眾報案到場處理，原在上揭房屋客 廳內之陳秀英乃至廚房通往屋外之大門邊，向楊翔宇陳述陳 子榮之劣行，並放聲要求陳子榮搬離該房屋，陳子榮聞言怒 不可抑，遂衝入廚房，雖可預見以質地堅硬之磚塊重擊人之 頭部，可能傷及內部極為脆弱之腦部組織，而造成死亡之結 果，竟猶基於殺害直系血親尊親屬之不確定故意，拾起地上 之半塊磚塊猛力砸向陳秀英之頭部，陳秀英因廚房空間狹小 ，無法閃躲，雖坐在地上舉起洗衣籃抵擋，仍遭磚塊直接擊 中額頭，致受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血之傷害，幸 在場之楊翔宇及前來支援之警員林國龍旋將陳子榮壓制、逮 捕，當場扣押前開磚頭1 塊，並將陳秀英送醫急救，陳秀英 始幸免於死。因認被告被告陳子榮涉犯刑法刑法第272 條第 2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；告訴乃論之罪， 未經告訴者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第154 條第 2 項、第301 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。次 按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無
從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照 ）。
三、公訴人認上訴人即被告陳子榮（下稱被告）涉有殺直系血親 尊親屬未遂犯行，係以：㈠被告陳子榮警詢、偵訊供述。㈡ 證人陳秀英、楊翔宇、謝國雄偵查證述。㈢陳秀英之台南市 立醫院診斷證明書。㈣救護紀錄明細。㈤刑案現場照片12張 ，被害人偵訊時所攝之傷勢照片4 張。㈥高雄市政府警察局 湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據。 ㈦刑案現場圖等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時地，以扣案半塊磚塊丟擲其母陳秀 英受傷之事實，惟矢口否認有殺害直系尊親屬未遂犯行，辯 稱：「我沒有要殺我母親陳秀英的意思，也沒有要重傷她的 意思，當時我有喝酒，只是要嚇她而已，我母親當時拿洗衣 籃抵擋，我以為洗衣籃可以擋住，結果打到我母親的頭部。 」等語。
五、經查：
(一)被告酒後於上開地點與其母陳秀英發生爭執衝突，被告拾起 地上之半塊磚塊砸向坐在地上之陳秀英頭部，致受有頭部外 傷併顱骨骨折及顱內出血之傷害之事實，業據被告坦承不諱 ，並有有台南市立醫院104 年1 月15日南市醫字第00000000 00號函附病歷資料可按（見原審卷第65至101 頁），是此部 分事實足堪認定。
(二)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致 命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之 參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害 人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足 供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之 絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即 認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於 行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀 察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺 激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度 等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例 、94年度臺上字第6857號、89年度臺上字第6958號判決意旨
參照）。
(三)本院審酌：
㈠被告與被害人陳秀英關係：證人陳秀英於原審證稱：被告 是我兒子，二人共同生活，平日對媽媽很好，以前沒有暴 力行為，這是第一次等語。又證人即被告之姊姊王琬瑄於 原審證稱：被告之前都在外工作，最近回來家裡住，他在 外工作都會定期寄錢給母親，他對母親也很好，母親還是 會唸他，基於關心會唸他，但他都會聽在心裡，他也很孝 順，一有空就回來家裡看母親，比我回去的時間還要多。 過去從來沒有因為喝酒而發生類似這種情形等語明確。足 見被告與其母親關係良好，對母親尚稱孝順，並無任何積 怨或仇恨。
㈡本件案發時之狀況：被告母親陳秀英與男友謝國雄同居上 開住處，被告前來共同生活，並與謝國雄同在雞隻屠宰場 工作。案發時被告酒後，因不滿其母與謝國雄同居衍生一 些家務事爭執，認其母受委屈，要求一起離開該處，回高 雄市桃源區原居住地，其母不願意，被告即亂砸東西，嗣 警察到場，其母叱責被告不是，並表示該處是其男友承租 ，要被告搬出去，而引起被告生氣，衝向前，其母見狀先 拿起塑膠洗衣籃防禦，被告拾起地上之半塊磚塊砸向其母 ，致其母陳秀英頭部受傷等情，業據被告坦承不諱，核與 證人陳秀英及證人即警員楊翔宇證述情節相符。衡情衝突 之起因，係被告認其母與男友同居衍生一些家務事爭執， 認其母受委屈，要求一起離開該處，其母不願意，而引發 衝突，其動機係維護其母之利益，並非足以使被告對其母 心生殺意或使之重傷之特別狀況。
㈢被告當時呼氣酒精濃度達0.75MG/L，有酒精濃度測試表在 卷可按（見警卷18頁）；因其母不願意與被告回高雄市桃 源區原居住地；被告發酒瘋，即亂砸東西，嗣警察到埸， 其母叱責被告不是，並表示該處是其男友承租，要被告搬 出去。被告盛怒，衝向前，其母見狀先拿起塑膠洗衣籃防 禦，被告拾起地上之半塊磚塊砸向其母，致其母陳秀英頭 部受傷等情，此據被害人陳秀英於偵審中證稱：後來被告 陳子榮跑進來，我拿起洗衣籃來擋，不曉得磚塊如何打到 ，就一個重物打到，碰一聲，就昏倒了等語明確（偵查卷 第49頁、原審卷第116 、117 頁）。依扣案半塊磚塊雖有 相當重量，但塑膠洗衣籃有相當面積，具有彈性及韌性， 有卷附照片可按；足以抵擋磚塊，免於受傷或降低受傷程 度。是被告辯稱，當時我有喝酒，只是要嚇她而已，我母 親當時拿洗衣籃抵擋，我以為洗衣籃可以擋住，結果打到
我母親的頭部等語，尚堪採信。是被告在其母拿洗衣籃防 備情況下，主觀認為其母可以洗衣籃擋住磚塊，然其母反 應不及，未能以洗衣籃擋住磚塊，致頭部受傷倒地，被告 未再有其他攻擊行為；並即向在場警員表示「我媽媽受傷 了，趕快叫救護車」等語，亦據證人即警員楊翔宇於原審 證述屬實（參原審卷第111 、112 頁）。是依案發過程及 被告要求警員叫救護車等情，難認被告有欲致其母於死地 或使之受重傷之故意。
㈣又被害人陳秀英之傷勢：被害人致受有頭部外傷併顱骨骨 折及顱內出血之傷害，經送醫急救，體溫37度，心跳88次 ，呼吸每分22次，血壓142/97，生命跡象穩定，該傷勢未 達難治程度，經治療後，術後恢復良好，無肢體障礙等後 遺症，僅留有前額骨凹陷及顏面疤痕，於103 年10月21日 出院，有台南市立醫院104 年1 月15日南市醫字第000000 0000號函附病歷資料可按（見原審卷第65至101 頁），是 被害人傷勢並無死亡危險或達重大難治程度。
(四)綜上所述，被告與被害人陳秀英係母子關係，感情融洽，互 動良好，並共同生活，平日被告對母親尚稱孝順，並無任何 積怨或仇恨；衝突原因，係因其母與謝國雄同居衍生一些家 務事爭執，被告認其母受委屈，要求一起離開該處，回高雄 市桃源區原居住地；其母不願意，而發生衝突，衡情衝突原 因，其動機係為其母之利益，並非有欲置被害人於死或重傷 之原因；又案發當時，被告係處於酒後判斷力與衝動控制能 力均下降情況下，因一時情緒激動做出衝動行為，當非深仇 大恨，有致其母於死或重傷之動機及必要。又被告在其母拿 洗衣籃防備情況下，主觀認為其母可以洗衣籃擋住磚塊，其 母受傷倒地，被告未再有其他攻擊行為；並向在場警員楊翔 宇表示「我媽媽受傷了，趕快叫救護車」等情，參以其母傷 勢並無死亡危險或達重大難治程度。是依被告與其母陳秀英 平日關係、衝突原因、案發過程、手段及案發後，被告要求 警員叫救護車及其母傷勢等情綜合觀察，難認被告有欲致其 母於死地或使之受重傷之故意。應認被告以磚塊丟擲其母陳 秀英受傷之行為，係基於傷害之犯意而為，被告上開所辯， 尚非無據，應認可採。
六、公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人或使人受重傷犯 意。此外，本院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以 證明被告有殺人或重傷意圖。是公訴人認被告係犯刑法第27 2 條第2 項、第1 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，尚有未 洽。原審變更檢察官起訴法條，認係犯刑法第280 條、278 條第3 項、第1 項之重傷直系血親尊親屬未遂罪，亦有未合
。被告應僅有傷害故意，應係犯刑法第280 條、第277 條第 1 項之傷害直系血親尊親屬罪。被告上訴意旨否認有殺人或 重傷犯意，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。七、按告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第303 條第3 款分別定有明文。經查本件被告傷害其母 陳秀英之行為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，雖 被害人陳秀英係被告之直系血親尊親屬，應依刑法第280 條 之規定加重其刑，然其所犯仍為第277 條第1 項之罪，依同 法第287 條之規定，須告訴乃論（最高法院19年上字第1962 號判例參照）。茲據被害人陳秀英案發後未提出告訴，並於 偵查中，表明不要告訴，依照首開說明，自應依刑事訴訟法 第303 條第3 款規定諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 廖素珍