臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第87號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹博翔
選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師
被 告 郭韋誠（原名郭韋辰）
溫邦正
上 2人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院103 年度訴字第460 號中華民國103年12月1日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第6379、11
540 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳應元（綽號「安東尼」，業經原審判處罪刑確定）明知大 麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級 毒品，依法不得製造、持有、意圖製造毒品而栽種，亦不得 持有具發芽活性之大麻種子，竟基於製造第二級毒品大麻之 犯意，先於民國102 年4 、5 月間，將前其自真實姓名年籍 不詳、綽號「KARIN 」成年男子處取得之大麻種子，在高雄 市三民區○○路租屋處，以其前居住在巴拉圭時習得之栽種 大麻技術，將大麻種子植入盆栽而成功種植2 株，並於同年 8 月14日將該2 大麻植株搬至向林宜篁（另由檢察官偵辦） 承租位在高雄市○○區○○○路00巷00號5 樓之租屋處，復 在該處自培育之大麻植株取得種子而另栽種大麻植株2 株； 續陳應元於同年11月間某日搬離該處前，交予林宜篁其中1 株大麻植株、並以其所有如附表壹編號六所示剪刀剪下前述 1 株已得收成之大麻植株（下稱A 大麻植株），併同前開2 大麻植株遷居至高雄市○○○街000 號6 樓7 號租屋處，繼 在該處以同法種植另4 顆大麻植株。
二、陳應元於102 年12月間某日，復因故需搬遷至高雄市○○區 ○○○路0 號9 樓居所（下稱○○○路7 號9 樓居所），因 認該處缺乏陽光不適大麻植株生長，乃向知悉其栽種前開6 株大麻植株係為將來製成大麻煙供己施用之甲○○借用車輛 ，甲○○即基於幫助陳應元意圖供製造毒品而栽種大麻之犯 意，於該日向不知情綽號「油條」友人借得車牌號碼000-00 00號汽車（下稱上開汽車），而與陳應元及許智誠（另由檢
察官通緝）將前開6 株大麻植株（起訴書誤載4 株）搬運至 丁○○（綽號「班長」、「胖翔」）位在臺南市○○區○○ 路00○00號2 樓租屋處（下稱麻豆租屋處），以此方式幫助 陳應元栽種大麻植株。同日，丁○○知悉上開植物為大麻植 株，仍與陳應元共同基於意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意 聯絡，依陳應元指示培育大麻植株之方式，將前開6 株大麻 植株放置在麻豆租屋處之陽台以便接受日照並施以澆水而栽 種之。
三、嗣陳應元於103 年1 、2 月間某日，在○○○路7 號9 樓居 所，以前述剪刀剪取A 大麻植栽之葉子與花蕊，再藉由其所 有附表壹編號七所示之抽風機通風設備使其乾燥，並以上開 剪刀將乾燥之大麻剪碎或以手指捏碎而裝入包裝袋內收藏， 而製成如附表壹編號一、二所示可供己施用之大麻成品，並 以如附表壹編號九、十所示之捲煙紙做成煙捲製品置入煙斗 內供己施用（所涉施用第二級毒品部分，另裁定令入勒戒處 所觀察、勒戒）。
四、甲○○於103 年2 月18日，接續前開幫助犯意提供上開車輛 ，由丁○○搭載甲○○、陳應元，以及亦知悉陳應元栽種大 麻植株目的之丙○○（起訴書誤載為丙○○接續上開犯意） ，自高雄前往麻豆租屋處，而將仍存活之4 株大麻植株（另 2 株已枯萎且未扣案）運回高雄。同日晚間丙○○復接續上 開幫助陳應元意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意，應允陳應 元將附表壹編號三所示其中3 株大麻植株寄放在其位在高雄 市○○區○○○路000 號7 樓之2 住處而施以助力（另1 株 則載運至陳應元○○○路7 號9 樓居所）。嗣為警持原審法 院核發之搜索票於103 年2 月20日、21日，扣得如附表壹所 示之物，始悉全情。
五、案經高雄市政府警察局三民二分局移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面 陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證 據（見本院104 年3 月6 日準備程序筆錄，本院卷第66-67 頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審 酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形， 故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○及丙○○部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○及丙○○2 人均坦承不諱（ 被告甲○○部分見偵一卷第65頁、原審卷一第70頁反面、第 143-144 頁、原審卷二第5 、93頁、本院卷第114 頁；被告 丙○○部分，見偵一卷第70-71 頁反面，聲羈卷第17頁、原 審卷一第87-88 頁、原審卷二第28-32 頁、本院卷第114 頁 ），核與證人許智誠偵訊時證述、證人即原審共同被告陳應 元於警詢、偵訊時之供述情節大致相符（許智誠部分見偵一 卷第58- 59頁；陳應元部分見警一卷第3 頁反面- 第4 頁反 面，警二卷第17頁反面-18 頁，偵一卷第75頁、150 頁）， 復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各3 份、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣案物照片存卷資佐（見警一卷第17頁、90-9 1 、125-127 、128-130 頁，原審卷二第79頁），以及附表 壹編號一至七所示之物扣案資憑。又扣案如附表壹編號一至 三所示之大麻及大麻植株，經鑑驗俱含有第二級毒品大麻成 分無訛；附表壹編號四所示大麻種子，俱含有第二級毒品大 麻毒品成分，亦有法務部調查局103 年5 月27日調科壹字第 0000000000號濫用藥物實驗室鑑定書與高雄市立凱旋醫院10 3 年5 月6 日高市凱醫驗字第28378 號濫用藥物成品檢驗鑑 定書各1 紙存卷資憑（見偵一卷第277 、316 頁），足認被 告甲○○及丙○○2 人前揭任意性自白與真實相符。 ㈡至起訴書雖記載原審共同被告陳應元與被告甲○○等人搬運 至麻豆租屋處之大麻植栽為4 株，然依據陳應元於偵訊時供 述：我們從文武二街搬了6 株過去，103 年2 月間去臺南搬 時不見2 株，丁○○跟我說2 株死掉了等語（見偵一卷第15 0 頁），其又於原審審理時供陳：當時載運之大麻植株共為 6 株等語（見原審卷二第16、18頁），是此部分之大麻植植 株原為6 株，檢察官起訴之犯罪事實欄此部分記載為4 株， 應係誤載，附此敘明。
㈢綜上，此部分事證明確，被告甲○○及丙○○2 人之犯行均 堪認定，應依法論科。
二、被告丁○○部分：
被告丁○○於原審審理時，矢口否認有何共同與原審共同被 告陳應元意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，辯稱： 我不知道陳應元寄放之植物為大麻植株，亦不知陳應元有施 用大麻或其他毒品習慣；103 年2 月和陳應元、甲○○開車 上去臺南時，他們在車上都沒有談到要搬大麻的事；且我僅 對該些植物施以澆水、並無施肥云云，原審審理時辯護人則 為被告丁○○辯護稱：大麻植株外觀及照護方式與一般植物 俱同，依被告丁○○為一般學生之智識程度，無從自外觀而 得知所給予水分之植物為大麻植株云云。嗣於本院審理時， 被告丁○○則坦承有上開共同載運大麻植株及為照顧大麻植 株而澆水之行為，惟仍辯稱：當時已接近學校放寒假，放假 前我僅澆過2 次水，放假期間可能是同學有幫忙澆水，大麻 植株才沒有死掉。我的行為應該是意圖供製造毒品之用而栽 種大麻的幫助犯云云，辯護人則為被告丁○○辯護稱：被告 丁○○僅係應陳應元之請託，才對大麻植株施以澆水，並非 積極參與本案犯行，所施以澆水之大麻植株尚未成長至可收 成之階段，對社會所生的危害極有限，應僅成立幫助犯云云 。經查：
㈠原審共同被告陳應元、被告甲○○與許智誠於102 年12月間 某日，搭乘被告甲○○借用之上開汽車，將前開6 株大麻植 株及扣案如附表壹編號五所示肥料1 包搬運至被告丁○○麻 豆租屋處後，由被告丁○○依陳應元指示對大麻植株提供日 照及施以澆水。嗣於103 年2 月18日，由被告丁○○駕駛上 開汽車搭載陳應元、甲○○、丙○○自高雄前往麻豆租屋處 ，載運尚存活之4 株大麻植株返回高雄等節，業據陳應元於 警詢、偵訊及原審審理時（見原審卷二第98、123 頁，警一 卷第4 頁，偵一卷第75頁反面、76頁反面-77 頁、150 頁） 、共同被告甲○○、丙○○分別於偵訊及原審審理時證述甚 詳（甲○○部分見偵一卷第65頁，原審卷二第9-20頁、21-2 7 頁；丙○○部分見偵一卷第70頁反面-71 頁、168 頁，聲 羈卷第17頁，原審卷二第28-34 、123 頁），亦經證人許智 誠於偵訊時證述明確（見偵一卷第58頁反面-59 頁），且為 被告丁○○自承在卷（見原審卷一第103 、123 頁），足見 陳應元得被告丁○○同意後，將前開6 株大麻植株放置在麻 豆租屋處，並由被告丁○○提供日照及施以澆水而栽種培育 等事實（關於起訴被告丁○○亦有施肥行為部分，則不能證 明，理由詳不另為無罪諭知部分），均堪認定。
㈡被告丁○○於原審審理時雖以前詞置辯，然其主觀上知悉該 批植物為大麻植株，仍應允陳應元寄放並照護培育前開一節 ，業經陳應元於103 年2 月21日警詢時供陳：「班長」（即 被告丁○○）知道我把那些東西放在他那裡、他同意我放的 、「班長」知道是大麻等語；其又於同年月25日警詢時亦供 稱：「（他們《指被告丁○○、許智誠》知道那4 個東西、 那4 株是大麻嗎？）對《點頭》」、「（你為什麼會想要把 它搬下來，是許智誠叫你們可以載下來，還是你覺得可以， 你跟他們講？因為我聽是甲○○跟你講說可以去載小『BABY 』了，說許智誠來說要用我的車）我先跟他們說，時間差不 多快到了，我問他們可以不可以，他們說應該可以。（誰？ 你問誰？）我問『誠誠』、（許智誠喔？）我問，我都有問 ，連『班長』都有問……」等語（見原審勘驗筆錄，原審卷 二第95、第97、第100 頁）；其又於103 年2 月21日偵訊時 以證人身分證稱：「（那『班長』知不知道那個是大麻？） 應該他知道。（你有沒有跟他講？）有」等語（見原審勘驗 筆錄，原審卷二第102-10 3頁）。加以，證人許智誠於103 年2 月21日偵訊時證稱：「安東尼」（即陳應元）有說把大 麻植株拿去「胖翔」（即被告丁○○）那邊，我在2 、3 個 月前也有看到大麻植株在「胖翔」住處窗戶，「胖翔」知道 那是大麻；「安東尼」有跟我、「胖翔」及甲○○與丙○○ 說等語（見偵一卷第59頁）。審之證人許智誠與被告丁○○ 間為朋友關係，此情為被告丁○○所自述甚明（見偵一卷第 183 頁），茍非實情如此，衡情，要無惡意誣陷被告丁○○ 於罪之理，是證人許智誠之證述堪予採認。又若非被告丁○ ○、證人許智誠等人確曾透由陳應元告知所寄放委託照顧之 植物係大麻植株一節，證人許智誠又何以能與陳應元為相同 之陳述內容，此益可徵許智誠、陳應元上開相符之陳述，確 可採信。
㈢又共同被告丙○○於偵訊時以證人身分證稱：因為「安東尼 」（即陳應元）103 年2 月18日要到麻豆租屋處時，有說要 去載大麻，所以我知道這件事、『胖翔』（即被告丁○○） 也知道要去載大麻，因為他住那邊等語（見偵一卷第70頁） ；其又於原審審理時以證人身分證稱：去臺南那個地方是我 第一次去，他們就有講到要載大麻，車上4 個人都知道等語 （見原審卷二第31頁）。審之共同被告丙○○與被告丁○○ 甫認識一情，經丙○○陳述在卷，又2 人彼此間並無利害關 係，復無仇隙，丙○○斷無甘冒偽證重罪之理而設詞攀誣被 告丁○○之必要，且其證詞有關被告丁○○知悉大麻植株一 情，亦與許智誠及陳應元上開陳述內容相符，是其證述堪予
信實。
㈣再被告丁○○確於103 年2 月18日，駕駛上開汽車與陳應元 、甲○○及丙○○一同前往其麻豆租屋處乙情（見原審卷一 第103 頁），業如上述，而共同被告丙○○於原審審理時復 證稱：103 年2 月18日從高雄上車，陳應元坐前座、我和甲 ○○坐後座，我們聊到去臺南的目的，陳應元就說要去「班 長」（即被告丁○○）租屋處載大麻，在車上講話時全車的 人都會聽到，其他人聽到沒有什麼反應等語（見原審卷二第 29、32頁）。稽之小客車內空間非大，且由被告丁○○駕駛 該車，陳應元坐在副駕駛座，而後座之丙○○尚且得清楚聽 聞陳應元在車內表明去臺南載運大麻，則相鄰陳應元甚近之 被告丁○○於原審審理時辯稱：並無聽聞云云（見原審卷一 第102 頁），顯為圖卸責，委無足取。又依據丙○○證稱當 時車上的人無特別反應一情以觀，被告丁○○早已知悉其所 照護之植物為大麻植株乙節益復佐徵，否則，衡情我國就大 麻嚴加管制且事涉重典，乃一般人所均週知，倘被告丁○○ 遲至斯時始聞知所施以澆水之植物為大麻植栽，豈有不旋表 詫異並質問陳應元？反而逕默不作聲？從而，足認被告丁○ ○於受陳應元請求之際，業經陳應元告知植物為大麻植栽一 節，灼然自明。
㈤再觀之陳應元係特意將大麻植株自高雄往北載運至另一城市 即被告丁○○麻豆租屋處，並囑咐應提供日曬、每日給予水 分，復交付前揭肥料1 包請其按指示施肥等情，復參以被告 丁○○於受陳應元央請代為照顧大麻植株時，尚且自陳：陳 應元求了他很久、要我幫他照顧、過幾天、幾個禮拜再拿回 去等語一節（見原審卷二第124 頁），衡諸陳應元請託被告 丁○○照顧6 株大麻植株時，2 人認識未久，此情亦經共同 被告甲○○、丁○○陳述明確（見原審卷一第101 頁反面， 原審卷二第26頁），加以被告丁○○、甲○○均陳稱未曾見 陳應元種植其他植物（見原審卷二第125 頁），則協助搬運 者即甲○○見陳應元不辭南北往來距離，特意找尋大麻植株 適合生長環境予以搬遷之際，尚得查知該等植物應非一般植 栽，進而加以探詢所搬何物，已徵一般人於此情狀下均得查 知該些植株顯非一般植物甚明，則受陳應元再三請託悉心照 顧之被告丁○○，焉有未詢問植物為何之可能？況陳應元於 原審審理時復陳稱：甲○○、許智誠、丁○○、丙○○沒有 施用大麻，我有問過他們等語（見原審卷一第28頁），足見 其等日常交談時曾言及大麻之施用一情。是綜合上開客觀事 證，益徵被告丁○○於原審審理時辯稱：從未詢探植物品種 為何，顯非實情，而無可採，其於本院審理時之上開自白則
應與事實相符，而可以採信。
㈥至陳應元於103 年5 月21日偵訊時改稱：我沒有跟被告丁○ ○說那是什麼東西，我跟他說給它水、是一個「plant 」、 植物，沒有講是大麻云云（見原審勘驗筆錄，原審卷二第10 3-104 頁）；又於原審審理時陳稱：「（甲○○、丁○○、 許智誠有無詢問你該4 盆植物是什麼東西？）我就說那是我 照顧的植物，我沒有說那是大麻；在檢察官時第一次我說有 ，檢察官叫我要確定，我才想我自己沒有講，所以我也沒有 確定他們知不知道那是大麻。」云云（見原審卷一第27頁、 原審卷二第16頁），然共同被告甲○○於偵訊、原審審理時 均明確供陳：我從高雄搬過去的時候就有問陳應元，他有跟 我說是大麻；103 年2 月18日從臺南搬回來時我也知道是大 麻等語（見原審卷二第23頁），參以共同被告丙○○亦於偵 訊及原審審理時均陳稱：陳應元曾告知所載運植物為大麻等 語乙情，已如前述，顯與陳應元事後改稱未告知被告丁○○ 等人之情形迥然不侔，顯見其嗣後更異前詞，係為刻意迴護 被告丁○○之詞，並無足採，而不能為被告丁○○有利之認 定。
㈦綜上，被告丁○○於受原審共同被告陳應元之託允以寄放照 護大麻植株之際，主觀上已知悉係大麻而非一般植物，且確 有施以澆水、提供日照等節，均堪認定。故被告丁○○上開 犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪
㈠按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽 培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於 栽種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照） 。又毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品 之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽 、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要 行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、 未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人 主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之 行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既 遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參照）。 ㈡次按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適 合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人 工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機 器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾 燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程
度，自屬製造大麻毒品之行為。故大麻植株縱含有第二級毒 品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製 造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品（最 高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、10 1 年度台上字第1613號判決意旨參照）。
㈢再按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯意，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本案 被告甲○○2 次提供車輛予原審共同被告陳應元載運大麻植 株；被告丙○○協助陳應元搬運大麻植株、復應允陳應元將 其中大麻植株3 株置放在其居所，核其等之目的俱為助成陳 應元製造毒品而栽種大麻植株，且未有參與栽種前開6 株大 麻植株之行為，而僅係對於栽種大麻植株有所助益之行止， 且依卷內現存證據，亦查無實證足以證明其等二人與陳應元 意圖製造第二級毒品而栽種大麻犯行，存有以自己共同犯罪 之意思聯絡，應係以幫助陳應元栽種大麻之犯意，而為上述 構成要件以外之行為。核被告甲○○及丙○○所為，均係犯 刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第12條第2 項之 幫助意圖供製造第二級毒品，而栽種大麻罪。檢察官起訴意 旨認為被告甲○○與丙○○搬載運送大麻植栽之犯行，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，因本 案其等運送之大麻植株縱含有大麻成分，但既尚未經加工製 造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料， 尚非毒品危害防制條例所規定之第二級毒品大麻，業如上述 ，故檢察官此部分之認定，尚有未合，爰依法變更起訴法條 而為論處。檢察官上訴意旨引用最高法院101 年度台上字第 1771號判決意旨認為：所運送之大麻植株其上既附著大麻花 、葉，自屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品大麻云云 ，顯係誤解該裁判意旨內容，並不足採，亦併此敘明。又被 告甲○○於102 年12月間某日、103 年2 月18日，2 次提供 車輛予原審共同被告陳應元搬運大麻植栽之行為；被告丙○ ○於103 年2 月18日協助陳應元搬運大麻植株，復於同日受 寄大麻植株之行，其等各係基於同一犯意下所為接續行為， 行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各俱應論以 接續犯一罪。
㈣被告丁○○對前開6 株大麻植株施以澆水、提供日照之照顧 行為，依上開說明，屬毒品危害防制條例第12條第2 項所規 定之「栽種」行為，故其所為洵屬栽種大麻之犯罪構成要件 行為，依上開說明，應為正犯。是核被告丁○○所為，係犯 毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽 種大麻罪。被告丁○○及其辯護人以上開情詞認為：被告丁 ○○所犯係構成幫助陳應元栽種大麻，非屬正犯云云，依上 開說明，並不能採。至於檢察官起訴意旨認被告丁○○尚構 成運輸第二級毒品罪，依上開說明，容有誤會。被告丁○○ 與原審共同被告陳應元間就栽種前述6 株大麻犯行間，具有 犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○基於同 一意圖供製造毒品，而栽種大麻之犯意，自102 年12月間某 日起至103 年2 月18日栽種大麻植株行為，各行為間之獨立 性極為薄弱，依一般社會人健全觀念，在時間差距上難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為 包括一行為予以評價，較為合理，應論以一意圖供製造毒品 ，而栽種大麻罪。
㈤被告甲○○與丙○○係屬幫助犯，所犯均應依刑法第30條第 2 項規定，按正犯之刑減輕之。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字 第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例意 旨參照）。而意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之法定刑為 5 年以上有期徒刑之重罪，查被告甲○○及丙○○所犯為該 罪之幫助犯，依法減輕其刑後，法定刑最輕本刑仍為2 年6 月以上有期徒刑，然衡諸被告甲○○及丙○○行為時甫24歲 ，均尚屬年輕識淺，竟為便利友人即原審共同被告陳應元栽 種大麻植株而以提供車輛搬運植株，或提供居所寄放大麻植 株等方式施以助力，衡其等犯罪情節尚非甚重，本院因認本 件對被告甲○○及丙○○科以減刑後之最低度之刑，猶不無 情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般同情，非無顯可憫恕 之處，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。又被告丁○○所 犯本件之罪，最輕本刑為有期徒刑5 年以上之重罪，然本院
審酌其行為時乃在學學生，甫成年未久，不諳事涉重典，為 友人情誼而至蹈本件犯行，然其所參與行為係應陳應元要求 始對大麻植株施以澆水，尚非屬積極參與本件犯行，且其所 施以澆水之大麻植株尚未成長至可收成階段，對於社會秩序 所生危害有限，以其犯罪情節而論，倘逕科以法定刑度最低 本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重之憫，難謂符合罪刑 相當及比例原則，是被告丁○○所犯本件之犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕 之處，亦依刑法第59條規定減輕其刑。被告丙○○、甲○○ 2人同時有2個刑之減輕事由，依法遞減之。
四、原審因認被告3 人上開犯行，均事證明確，而分別依毒品危 害防制條例第12條第2 項，刑法第11條、第28條、第30條第 1 項前段、第2 項、第59條等規定論科，並審酌被告甲○○ 、丙○○及丁○○無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其中 被告甲○○、丙○○基於朋友情誼，幫助原審共同被告陳應 元將大麻植栽搬運至利於生長之環境、或短暫提供寄放大麻 植株；被告丁○○應允陳應元對其寄放之大麻植栽施以澆水 而培育之行均屬可議，然衡以其等幫助或參與陳應元栽種大 麻植株之情節俱非甚重。又考量被告等3 人前均無經法院論 罪科刑之前案記錄，有其等臺灣高等法院被告前案記錄表存 卷可按；另斟以被告甲○○自述高職肄業之智識程度、家庭 經濟情況小康、被告丙○○陳稱高中畢業之智識程度、家境 小康；被告丁○○現就讀大學、家境貧寒（見各被告警詢筆 錄受詢問人欄之記載），暨被告丙○○、甲○○2 人於原審 審理時即坦承本件犯行不諱之犯後態度等一切情狀，而量處 被告丙○○、甲○○2 人各有期徒刑1 年3 月，被告丁○○ 有期徒刑2 年8 月。又查，被告甲○○與丙○○，俱未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽。其等均僅20餘歲，因年輕識淺，短於思 慮，而罹犯刑章，又其等目前均分別於一般私人公司任職， 且均甫於103 年結婚並育有1 名未成年子女，有該二人戶籍 謄本與工作證明存卷可按（分別見原審卷二第44-45 、49 -50 頁），認被告甲○○與丙○○2 人經此次偵、審程序之 教訓後，當知所警惕，且衡酌被告2 人在正常工作與甫組成 家庭、養育幼兒之環境下，當知改過遷善，因認對被告2 人 所宣告之刑，以暫不執行為適當。另審酌被告甲○○與丙○ ○所犯事涉大麻毒品製造之前階段行為施以助力，對於社會 秩序非無相當影響，為使其等深切記取教訓，於緩刑期內能 深知警惕，避免再度犯罪，併依刑法第74第2 項第5 款之規 定，命被告2 人應於緩刑期間各向指定之政府機關、政府機
構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 120 小時之義務勞務。若被告2 人不履行上開負擔，且情節 重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑 宣告。又受緩刑之宣告而有刑法第74條第2 項第5 款所定事 項者，應於緩刑期間付保護管束，為刑法第93條第1 項第2 款所明定，而就被告甲○○與丙○○，併為緩刑期間付保護 管束之諭知。又為下列關於沒收之諭知及說明。認原審此等 部分之認事用法，均無違誤。檢察官以上開情詞認為被告3 人所為應犯毒品危害防制條例第4 條第2 項運輸第二級毒品 罪，而對被告3 人提起上訴，依上開說明，並無理由；另被 告丁○○亦提起上訴，認為其所為應構成幫助犯，且原審量 刑過重，而指摘原審判決不當，依上開說明，亦無理由，而 均應予以駁回。
五、沒收
㈠扣案如附表壹編號三所示之大麻植株4 株，係原審共同被告 陳應元及被告丁○○共同意圖供製造毒品而栽種大麻進而持 有之物，依法不得持有而予持有，核屬違禁物，應依刑法第 38條第1 項第1 款之規定，於被告丁○○所犯罪項下宣告沒 收之。
㈡扣案如附表壹編號五所示之肥料，為陳應元交付被告丁○○ 供其預備栽種大麻植株所用，應依共犯連帶責任原則，亦在 被告丁○○所犯罪項下，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣 告沒收之。
㈢另扣案如附表壹編號三之一所示之花盆，雖未據搜索扣押目 錄表載明，然觀之扣案物照片（見警一卷第17頁），本案扣 得之4 株大麻植株係各栽種於花盆內，足認花盆4 個亦為本 件扣案物，該等扣案花盆既為陳應元所有供其種植大麻植株 犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規 定及共犯責任連帶原則，於被告丁○○所犯罪項下宣告沒收 之。
六、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告丁○○與許智誠、原審共同被告陳應元 及共同被告甲○○間，於102 年12月間某日基於運輸第二級 毒品之犯意聯絡，共同將大麻植株自高雄搬運至臺南，而認 被告丁○○此部分行為另涉犯涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項運輸第二級毒品罪嫌云云；另就被告丁○○上開與陳 應元共同意圖供製造毒品而栽種大麻部分，公訴意旨認為被 告丁○○尚有對於前開6 株大麻植株為施肥之栽種行為云云 。
㈡按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「 製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之 成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大 麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品 而言，是大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分 ，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒 品大麻之原料，尚難認係第二級毒品。此由同條例第12條第 2 項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」之規定觀之即 明。訊據被告丁○○辯稱：並無與許智誠、陳應元及甲○○ ，自高雄駕車將大麻植株搬運至麻豆租屋處等語。查陳應元 於原審審理時供稱：第一次從高雄把大麻載去臺南時，去的 人是我、甲○○與許智誠2 人等語（見原審卷二第123 頁） ，核與證人即共同被告甲○○於原審審理時證稱：要搬過去 被告丁○○那邊時，被告丁○○在臺南住處，我們說要過去 找他等語（見原審卷二第24頁），大致相符。據此可認為被 告丁○○並無公訴意旨所指之此部分搬運大麻植株之行為， 而卷內亦無其他無積極證據可以證明被告丁○○有此部分之 犯行。又被告丁○○如確有此部分之犯罪事實，則應與被告 丁○○上開犯行間為實質上一罪關係，爰就此部分不另為無 罪之諭知，併此敘明。
㈢至起訴書所載被告丁○○尚另有對前開6 株大麻予以施肥之 參與行為部分，經查，被告丁○○堅詞否認有何施肥之舉， 而經原審勘驗該包扣案肥料，該肥料品名為「花寶3 號」， 其內附有小湯匙1 支，使用方式為7 至10日用1 次，且已開 封使用一節，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷二第106 頁），參以陳應元供陳：該包肥料早於交付被告丁○○之前 ，即於搬遷至○○街住處時已每週使用1 次等語（見原審卷 二第19頁），是本院無從以該扣案肥料之現狀遽認被告丁○ ○有檢察官所指此部分施肥之栽種行為，又卷內復無積極證 據得資證明被告丁○○此部分犯行，又被告丁○○如確有此 部分之犯罪事實，則應與其上開犯行間有實質上一罪之關係 ，爰就此部分不另為無罪之諭知，亦併此敘明。七、原審共同被告陳應元業經原審判處罪刑，因上訴不合法而已 確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 方百正
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 陳雅芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第12條第2項》
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
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│附表壹 │ │
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│編號│物品名稱 │數量 │採證編號與扣│備註 │