臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第71號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭名吉
選任辯護人 謝以涵律師
張齡方律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院103 年度訴字第191 號中華民國103 年11月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第22512
號、102 年度偵字第22513 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭名吉犯如附表編號3 、5 所示部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
蕭名吉被訴如附表編號3 、5 所示部分，均無罪。其他上訴駁回（即犯如附表編號1 所示之罪及被訴如附表編號2、4 、6 至10所示部分）。
事 實
一、蕭名吉明知甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基 於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所 有之門號0000000000號行動電話作為與購毒者曾文國聯絡之 工具，於附表編號1 所示之時間、地點，以附表編號1 所示 之交易方式，販售甲基安非他命予曾文國1 次。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中已死亡，其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 第1 款分別定有明文。本案被告蕭名吉及其 辯護人爭執保護證人Ａ1 、證人曾文國、朱全成、王宗偉、 謝宗羲於警詢中之陳述，為審判外陳述屬傳聞證據，而無證 據能力等語（本院卷第52頁）。查本件證人朱全成於104 年
2 月11日已歿，此有朱全成個人戶籍資料在卷可按（本院卷 第67頁），又證人王宗偉、謝宗羲經傳未到（本院卷第76頁 ），另Ａ1 已於本院審理時到庭證述（本院卷第76頁）。惟 並無證據證明證人朱全成、王宗偉、謝宗羲、Ａ1 等人於警 詢所為陳述，有何較為可信之特別情況，自均無證據能力。 然上開被告以外之人（即證人朱全成、王宗偉、謝宗羲、Ａ 1 等人）於審判外之言詞陳述，雖均不得直接以之作為認定 犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時 ，容許以陳述人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非 不得作為彈劾之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法 院94年度台上字第6881號判決參照）。另證人曾文國部分， 業經原審審理時，已到庭接受交互詰問，其所證述之內容核 與警詢所述之情節相符，故其警詢所述亦屬審判外之陳述， 而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本件以下引用之屬於傳聞證據部分，均 經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理程序時，均 同意作為證據（本院卷第52-53 頁反面、第78頁），本院審 酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事 實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 之規定，認均有證據能力。
貳、實體上認定
甲、【上訴駁回部分】（即被告犯如附表編號1 所示之罪及被訴 如附表編號2 、4 、6 至10所示之部分）：
一、被告犯如附表編號1 所示之罪部分 ：
（一）訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）蕭名吉固坦承行動電 話門號0000000000號為其具名申辦，並與曾文國曾於附表 編號1 所示之時間、地點見面等情不諱，惟矢口否認有何 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊申辦該 行動電話門號0000000000號後，就交給綽號「空仔（台語 音譯）」不詳姓名男子使用，伊未曾持用該門號，也未販 賣甲基安非他命予他人云云。
（二）惟查：
1、被告於民國101 年9 月13日申辦行動電話門號0000000000 號，而該行動電話帳單寄送之地址，即為被告戶籍地即高
雄市○○區○○街0 巷00○0 號，嗣該門號已於102 年5 月23日停用乙節，此有台灣大哥大資料查詢1 份附卷可佐 （見原審二卷第30、50頁）。被告雖以前詞置辯。然被告 對該行動電話門號0000000000號使用情形，不足採信之理 由如下：
（1）被告先是供稱：0000000000號是伊申辦後就馬上交給「空 仔」使用，當時是經由伊朋友李政輝的介紹才會拿給「空 仔」云云（見原審卷第49頁反面）。然證人李政輝於原審 審理時，則證稱：伊是有介紹1 位「兄哥（台語音譯）」 給蕭名吉認識，伊都叫他「哥啊」，是這位「兄哥」有想 要手機的卡，剛好蕭名吉有打電話來找伊，伊就介紹讓蕭 名吉去聯絡這位「兄哥」，這大約是101 年1 月農曆過年 前的事等語（見原審二卷第69頁反面-71 頁），然證人李 政輝稱伊所介紹與被告認識者為「兄哥」（或「哥啊」） ，是否即被告所供述「空仔」之人，已非無疑問。況被告 是否確將門號0000000000號交與該人使用，則被告既無法 提供當時該行動電話門號0000000000號之持用人為何人， 故被告上開所辯，自難信以為真。
（2）又被告於何時及如何將門號0000000000號交與他人使用一 事，被告於警詢固供稱：門號0000000000號申請之後，還 沒開卡就交給「空仔」了，『伊沒有使用過』，而伊是在 102 年2 月、3 月份交給「空仔」，向「空仔」換取海洛 因毒品，這是最後1 支提供給「空仔」的門號云云（見警 卷第2-5 頁），其後於原審則改稱：伊申辦門號00000000 00號後，馬上即交給「空仔」，之後大概102 年1 月間， 「空仔」有將該門號的SIM 卡拿給伊去更改門號，伊拿回 來後，『自己有使用約1 個月左右』，之後，就放在高雄 市○○區○○街0 巷00○0 號伊住處，伊當時因為知道已 被通緝，就離開家中云云（見原審二卷第49頁反面），是 被告究係何時將其所申辦之0000000000門號交予所謂綽號 「空仔」之人，及其本人是否曾自行持用該門號00000000 00號等情節，其供述前後亦有不一。復經原審法院函詢在 被告上址寧夏街住處使用行動電話門號通話之基地台位置 ，為「高雄市○○區○○○路00號12樓頂」、「高雄市○ ○區○○路000 號6 樓樓頂」等2 址，經對照門號000000 0000號之通聯紀錄，顯示該門號於101 年11月間至102 年 3 月間，其基地台位置大都顯示在上開2 址等情，此有台 灣大哥大股份有限公司103 年3 月27日台信網（103 ）字 第960 號函、門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可稽（ 見原審二字卷第39頁、警卷第50-60 頁），已足證明該門
號0000000000號行動電話平日應係被告本人所持用無訛。 況被告亦以該門號0000000000號行動電話與曾文國相約在 高雄左營蓮池潭公園附近，交易甲基安非他命等情（後述 ），故被告上開所辯：該門號0000000000號行動電話係伊 申辦後交給「空仔」云云，應屬幽靈抗辯，委無可採。 （3）綜上，被告於附表編號1 所示時間持用其所申請之該門號 0000000000號行動電話之事實，應可確認。 2、被告於如附表編號1 所示之時、地販賣甲基安非他命予曾 文國部分：
⑴、被告於附表編號1 所示之時、地販賣甲基安非他命予曾文 國等情，業經購毒者即證人曾文國已於偵查及原審審理中 證述在卷，並證稱：伊是經朋友「阿猴（台語）」介紹知 道蕭名吉有在賣毒品，而於101 年10月14日上午11時許， 在高雄左營蓮池潭公園附近，向蕭名吉買新臺幣（下同） 500 元甲基安非他命，是一手交錢，一手交貨，是單純向 蕭名吉買毒品，不是合購，也不是請他幫伊調貨等語明確 （見他字卷第121-122 頁，原審二卷第75頁反面-77 頁） ，並有曾文國當時所持用之0000000000號與被告之000000 0000號行動電話雙向通聯紀錄表1 份在卷可佐（見警卷第 55頁），顯見證人曾文國所述向被告蕭名吉購買甲基安非 他命等情，核與事證相符，自堪採信。
⑵、被告於103 年6 月25日原審審理時，曾當庭詢問證人曾文 國而雙方對話如下：
被告問：你說我？我何時拿毒品給你？
曾文國答：對，你拿給我的，不然誰拿給我？
被告問：「哥啊」是你認識的，我們同樣都在那邊，你說 我賣你的？
曾文國答：是你拿給我的。
被告問：我就沒經手，我怎麼拿給你？…
曾文國答：是你當面拿給我的沒錯。
被告問：我何時當面拿給你？是「哥啊」，我何曾拿毒品 給你？
曾文國答：那次就是你拿毒品給我的。
被告問：你說「阿猴」，我們是一起在下面等那「哥啊」 的時候我們才認識的？
曾文國答：對。
被告問：我是何時拿毒品給你？
曾文國答：就那次你拿毒品給我。
被告問：哪次？你筆錄寫幾次？
曾文國：就是那次在蓮潭會館。
（以上見原審二卷79頁反面-80頁）
觀諸由被告詢問曾文國之過程中，顯見被告於附表編號1 所示之時間，已與曾文國在高雄市左營區蓮池潭公園某處 見面，並由被告當場交付甲基安非他命1 小包予曾文國等 情，應可確認。又被告固辯稱：伊當時是和曾文國一起在 等「哥啊」，是「哥啊」賣毒品給曾文國云云。惟證人曾 文國已於原審明確證稱：是被告當面拿（甲基安非他命） 給伊的，且確定當日只伊有與被告現場碰面，（當時）伊 們沒有在等誰等語（見原審二卷第80-81 頁），且觀上開 通聯紀錄，曾文國迭於101 年10月14日11時27分46秒、11 時45分11秒及11時45分37秒許，以其持用之0000000000號 接連與被告持用之門號0000000000號通話等情，亦有被告 所持用之0000000000號當日之雙向通聯紀錄可按（見原審 二卷第55頁），益見曾文國欲連絡對象即係被告本人無訛 ，故被告上開所辯：伊不認識曾文國，只是當日與曾文國 一起在該處等他人云云，不足採信。又被告於原審復辯稱 ：上開通聯紀錄所顯示之基地台位置為「高雄市○○區○ ○路00號」，與證人曾文國所證述：兩人於101 年10月14 日，在高雄市左營區蓮池塘附近之與伊交易之地點不符云 云。惟依證人曾文國已於原審證述：101 年10月14日上午 11時27分許，有撥電話給被告，同日11時45分許，被告另 撥打2 通電話問伊到了沒有，而在該2 通電話通話後，伊 還要等被告來，等待了約10幾分鐘等語（見原審二卷第78 頁反面-79 頁），核與被告當時所持用之門號0000000000 號之上開通聯紀錄，亦屬相符。況依證人曾文國已證稱： 伊於當日上午11時45分許最後通話後尚等待被告10幾分鐘 等情，核與Google地圖顯示「高雄市○○區○○路00號」 與蓮池潭相對位置之行車時間約10分鐘相符（見原審二卷 第97頁），益徵證人曾文國上開之證述：伊當日在高雄市 左營區蓮池潭公園某處向被告購買500 元甲基安非他命等 情，應屬實在。
⑶、辯護人於原審審理時，固為被告辯稱：證人曾文國於警詢 雖能明確指出係於101 年10月14日有與被告交易，惟於法 院審理時，卻又無法說明為何能對當天會有特別記憶之憑 據，故證人曾文國所言顯不合理云云。然查證人曾文國於 原審法院審理中，已陳明其製作警詢筆錄時，距案發時間 較近，故能夠明確回憶當日毒品交易之情況等語（見原審 二卷第80頁反面），且證人曾文國於102 年6 月26日在屏 東縣政府警察局屏東分局製作筆錄時，業經警方提示通聯 紀錄及包含被告在內之之多張相片，供其逐一指認被告即
為購買甲基安非他命之對象無訛（見警卷第55、62頁）， 故尚難謂證人曾文國上開之證詞有何瑕疵而無法採信之處 。
⑷、又公訴意旨固以被告係於「101 年10月14日23時許」販賣 甲基安非他命予與曾文國云云。然本件證人曾文國向被告 購買毒品甲基安非他命之地點為高雄市左營區蓮池潭公園 附近某處，業如前述，而雙方在電話中聯絡交易之時間為 101 年10月14日上午11時27分46秒-45 分37秒（見警卷55 頁），而證人曾文國與被告通完最後通電話後約10幾分鐘 為本件毒品之交易，此經證人曾文國已於原審證述如前， 足認被告此部分之犯行時間，當係101 年10月14日上午11 時45分後某時許，即雙方通話後10餘分鐘，完成本件毒品 之交易，較與卷證相符，附此敘明。
⑸、又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意 圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實 際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思， 而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判 決要旨可資參照）。邇來政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，更可併科1,000 萬元以下罰金之重責 ，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是 其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格 販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買 賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定 。被告於上開時、地，販賣甲基安非他命予曾文國，業經 認定如前。又被告於101 年-102年間，平日受僱擔任防水 粗工工作，業經被告已於本院供承在卷（本院卷第86頁反 面），足見其平日生活狀況尚非屬優沃，故交易甲基安非 他命之當日，自無可能會無償轉讓予平日不相識之曾文國 。再徵之毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平 白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是被告 已從中賺取本件交易甲基安非他命之價差，牟利之意圖， 應堪認定。
⑹、綜上所述，被告於附表編號1 所示之時、地，以500 元代 價販賣甲基安非他命之事證已臻明確，犯行洵堪認定。（三）按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所稱之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告就附
表編號1 所示之販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其販賣前 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經 臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第496 號判決判處有期徒 刑9 月，嗣減刑為有期徒刑4 月又15日確定，甫於97年3 月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本 件附表編號1 號所示有期徒刑以上之罪，為累犯，惟被告 所犯之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑部分， 依法不得加重其刑，故僅就有期徒刑及罰金部分，依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。
（四）原判決就被告此部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項之規定， 並審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取財富，卻以販 賣毒品謀利，殘害他人身心不淺，對於國家民族之發展有 莫大之妨礙，所為實屬不該，且犯後始終否認販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，難見有何悔意，惟考量本件販 賣毒品之數量、所得之金額非鉅，及犯罪動機、手段、所 得利益等一切情狀，爰就附表編號1 販賣甲基安非他命部 分，量處有期徒刑7 年6 月。復敘明沒收如下： 1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣 以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」 者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額 ，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制 執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知 「或以其財產抵償之」（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡結論可資參照）。是本件未扣案之門號0000 000000號行動電話1 支（含前揭門號SIM 卡1 張），為被告 所申辦，應為被告所有，有台灣大哥大資料查詢1 份附卷可 佐，且為供被告聯繫附表編號1 所示販賣甲基安非他命事宜 所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於如附表編 號1 所示之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 則應追徵其價額。
2.另毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項， 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯 人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題 （最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決可參）。 本件被告雖否認上開犯行，然證人曾文國已證稱：伊向被告 購買毒品時已銀貨兩訖等語，堪信被告已收取曾文國所交付 500 元之販毒價金，應可確認。又該500 元雖未扣案，惟仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於如附表編號1 所示販賣所得之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 ，應以其財產抵償之。核原判決此部分認事用法，尚無不合 ，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決此部 分不當，為無理由，應予駁回。
二、被告被訴如附表編號2 、4 、6 至10所示之部分：（一）公訴意旨略以：被告蕭名吉明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，未經許可，不 得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，以其持用之電話門號0000000000號、0000000000 號作為與購毒者聯絡之工具，而分別為如附表編號2 、4 、6 至10所示之犯行，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第12 8 號判例意旨參照）。另毒品危害防制條例第17條第1 項 規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲 邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且 為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性
，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資 為論罪之依據（最高法院102 年台上字第371 號判決意旨 參照）。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之 別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用 ，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者 而言（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨參照）。（三）公訴意旨認被告蕭名吉涉犯如附表編號2 、4 、6 至10所 示之販賣第一級毒品海洛因罪行，係以證人朱全成、Ａ1 及謝宗羲於警詢及偵查中之證述、及上開證人與被告之手 機雙向通聯紀錄為其論據。
（四）訊據被告則堅決否認有於上開附表編號2 、4 、6 至10所 示之時、地販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊沒有販賣海洛 因，也不認識朱全成、Ａ1 及謝宗羲等語。
（五）經查：
1、被告被訴如附表編號2 、4 所示（販賣海洛因予朱全成） 部分：
（1）證人朱全成於警詢、偵訊固證稱：伊第1 次是於101 年10 月16日15時許，在高雄市三民區民族路和九如路路邊，向 蕭名吉以1000元購買1 包海洛因毒品；第2 次是於101 年 10月23日15時許，在高雄市三民區民族路和九如路路邊（ 往民族路的方向），向蕭名吉以1000元購買1 小包海洛因 毒品，都是以行動電話門號0000000000號撥打蕭名吉的行 動電話門號0000000000號，與蕭名吉連絡再約地點，伊會 先到約定地點等他，他騎機車出來看到伊之後就會走到伊 身邊，跟伊走在一起，趁著伊們走在一起的時候交錢、取 毒品，交易成功後就各自走開云云（警卷第20-22 頁、他 字卷第147 頁），然此為被告所否認。再依前揭說明，除 證人朱全成之陳述外，仍需與證人朱全成陳述具有關連性 之證據，始得以作為證人朱全成所指被告於101 年10月16 日、同年月23日販賣海洛因之補強證據。
（2）另就附表編號2 所示部分，經遍查全卷並無朱全成所持用 之行動電話門號0000000000號於101 年10月16日當日與被 告所持用之行動電話門號0000000000號電話通聯紀錄，是 此部分僅有證人朱全成上開之單一指述，而無其他之補強 證據，而與上開證人朱全成之陳述具有關連性，故尚難僅 以證人朱全成上開之證述，作為認定被告此部分涉有販賣 海洛因之依據。另就附表編號4 所示部分，固有上開通聯 紀錄顯示於101 年10月23日15時10分17秒、15時11分9 秒 及15時17分26秒，由0000000000號（即朱全成）撥打至被 告所持用之門號0000000000號行動電話，然觀諸該3 次電
話之時間，被告所持用之門號0000000000號行動電話基地 台位置均在「高雄市○○區○○路00號」，此有行動電話 門號0000000000號與0000000000號雙向通聯紀錄1 份在卷 可稽（見警卷第54頁），而與證人朱全成上開所述伊向被 告購毒地點為「高雄市三民區民族路與九如路路邊」，明 顯已有不符，且證人朱全成於上述3 次電話通聯後，同日 即無與被告再次之通話紀錄可佐證被告已移動位置，是證 人朱全成前揭所述向被告購買1000元海洛因之情節，是否 可信，已非無疑義。是既無其他積極證據足證被告有於如 附表編號2 、4 所示之販賣海洛因予朱全成，故被告被訴 此部分販賣海洛因之罪證即有不足。
2、被告被訴如附表編號6 至9 所示（販賣海洛因予Ａ1 ）部分 ：
（1）證人Ａ1 固於警詢及偵訊證稱：伊於101 年10月26日、11 月2 日、11月16日及11月30日驗尿均呈海洛因毒品陽性反 應，而毒品來源都是向蕭名吉購買；其中101 年10月26日 及11月2 日那兩次【即起訴書附表編號6 、7 】，係於《 101 年10月19日約19時至20時》，在『高雄市小港區店中 路伊男朋友住處樓下』，向蕭名吉以500 元購買1 包海洛 因毒品；另101 年11月16日那次【即起訴書附表編號8 】 ，係於《101 年11月9 日約19時至20時》，也是『在高雄 市小港區店中路伊男朋友住處樓下』，向蕭名吉以500 元 購買1 包海洛因毒品，上述這兩次【即起訴書附表編號6- 8 】都是打公共電話跟他連絡，然後他才拿過來給伊；101 年11月30日那次【即起訴書附表編號9 】，則是伊《於101 年11月21日18時許》，以行動電話0938******號（完整門 號詳卷，下同）撥打蕭名吉的0000000000號行動電話，約 在高雄市鼎山街的路邊，以500 元向他購買1 包海洛因毒 品云云（見警卷第17-18 頁、偵一卷第39-40 頁）。由證 人Ａ1 上開所述伊於《101 年10月19日》、《101 年11月 9 日》兩次購買海洛因之地點，均位在伊男友『小港區店 中路住處附近』，另於《101 年11月21日18時許》所購買 海洛因之地點，則位在『高雄市鼎山街的路邊』。惟證人 Ａ1 於本院審理時，則改稱：伊跟伊男朋友都有向蕭名吉 購買海洛因。…都跟蕭名吉約在他家附近的橋邊交貨。（ 問：被告家住在那裡？）高雄市三民橋的橋邊。（問：三 民橋位於高雄市哪一區？）伊不知道，應該是在三民區那 邊。（問：檢察官訊問時，你陳述你有跟被告拿毒品？） 有，是在博愛路。（問：你在檢察官訊問時你陳述跟被告 拿過幾次毒品？）4-5 次，…購買日期現在忘記了。（問
：這4 次拿毒品的地點有在小港區你男朋友的住家樓下嗎 ？）有云云（本院卷第78頁反面-80 頁）。是證人Ａ1 究 係本人向被告購買因，或與其男友共同向被告購買海洛因 ？被告與Ａ1 交易海洛因之地點，究係在被告高雄市三民 區住處或Ａ1 男友高雄市小港區住處或在高雄市鼎山街路 旁向被告購買海洛因，購買之地點已不明確。況證人Ａ1 又證稱：高雄的路伊都不熟。…也不清楚高雄市鼎山街是 位在何處，以前都是伊男朋友跟伊報路，告訴伊怎麼走， 有時伊男朋友是在附近等伊，讓伊自己去拿毒品。（問： 鼎山街有什麼明顯地標？）伊不知道，因為伊不是這裡的 人等語（本院卷第80反面-81 頁）。足見證人Ａ1 對當時 因高雄市地理位置並不熟悉，故於警、偵訊所述與被告在 高雄市小港區、高雄市鼎山街的路邊交易海洛因等情是否 屬實，亦非無疑問。
（2）復參諸如附表編號6 所示部分，依Ａ1 於警詢中所供稱： 伊係於103 年10月19日19時0 分22秒許，以公共電話00-0 000000號撥打被告之門號0000000000號聯絡交易毒品事宜 云云。惟依被告當時基地台之位置為「高雄市○○區○○ ○路000 號12樓頂」，此有被告之門號0000000000號雙向 通聯紀錄1 份在卷可佐（見警卷第50頁反面），而Ａ1 與 被告為當日之通聯紀錄中，並無顯示被告所使用行動電話 基地台曾位在高雄市小港區，而係分別在高雄市鼓山區、 左營區等情，此有上開通聯紀錄可參。再佐以證人Ａ1 當 時撥打00-0000000號公共電話之裝機位置係在「高雄市○ ○區○○○路000 號」，亦有中華電信高雄營運處103 年 3 月24日高三客字第0000000000號函1 份附卷可查（見原 審二卷第37-38 頁），則證人Ａ1 與被告當時所在地距離 Ａ1 所述該次交易毒品海洛因之地點為「高雄市小港區店 中路」位置，已相距甚遠，足見證人Ａ1 指述向被告購買 海洛因之位置，與當時通聯紀錄中之被告基地台位置及Ａ 1 前開公共電話設置地點，已有不符，故被告被訴如附表 編號6 所示販賣海洛因予Ａ1 部分，應屬犯罪不能證明。（3）如附表編號7 所示部分，公訴意旨固係以載明被告販賣海 洛因予Ａ1 之時間為「101 年11月2 日前1 週某日之某時 」云云。惟證人A1已於警訊供稱：101 年10月26日及11月 2 日那兩次【即起訴書附表編號6 、7 】，均係同於《10 1 年10月19日約19時至20時》，在『高雄市小港區店中路 伊男朋友住處樓下』向被告購買，業如前⑴所述，惟被告 被訴即起訴書附表編號7 部分，除前述附表編號6 所示有 被告與證人Ａ1 之通聯紀錄外，遍查全卷並無Ａ1 所述被
告於「101 年11月2 日前一週某日之某時」販賣上開海洛 因予Ａ1 之通聯紀錄，故自不得僅依Ａ1 上開單一指認曾 向被告購買海洛因之證述，即作為認定被告於如附表編號 7 所示之時、地涉有販賣海洛因之依據，故被告被訴如附 表編號7 販賣海洛因予Ａ1 之部分，應屬犯罪不能證明。（4）如附表編號8 所示部分，被告當時之行動電話基地台位置 位在「高雄市○○區○○路00鄰000 號」，而於上揭通聯 後之同日通聯紀錄，被告之行動電話基地台位置仍位在高 雄市左營區、苓雅區，亦無證據顯示被告已移動至「高雄 市小港區店中路」之情節，且證人A1當時撥打00-0000000 號公共電話之裝機位置係「高雄市○○區○○○路000 號 」，此有上開Ａ1 與被告之通聯紀錄及中華電信高雄營運 處函文1 份在卷可佐（見警卷第51頁反面、原審二卷第37 -38 頁），足徵證人Ａ1 指述該次向被告購買毒品之時間 、地點，已與上開通聯紀錄行動電話之基地台位置、前開 公共電話設置地點，均不相符，是自不得僅依Ａ1 上開單 一指認曾向被告購買海洛因之證述，即作為認定被告於如 附表編號8 所示之時、地涉有販賣海洛因之依據，故被告 被訴如附表編號8 販賣海洛因予Ａ1 之部分，亦屬犯罪不 能證明。
（5）如附表編號9 所示部分，依Ａ1 警詢中就通聯紀錄已表示 係於101 年11月21日18時10分53秒許，以伊0938******號 行動電話撥打被告持用之0000000000號云云。惟Ａ1 當時 行動電話之基地台位置顯示為「高雄市○○區○○街00巷 00號14樓室內」，且當日證人Ａ1 以該門號與被告僅通話 1 次，此有上開Ａ1 與被告之通聯紀錄在卷可佐（見警卷 第53頁），然依證人Ａ1 上開所述當次向被告購買毒品之 時間、地點係位在「高雄市鼎山街的路邊」云云，亦顯與 上述電話之通聯紀錄不符。故此部分自亦不得僅依Ａ1 上 開單一指認曾向被告購買海洛因之證述，即作為認定被告 於如附表編號9 所示之時、地涉有販賣海洛因之依據，故 被告被訴如附表編號9 販賣海洛因予Ａ1 之部分，亦屬犯 罪不能證明。
3、被告被訴如附表編號10所示（販賣海洛因予謝宗羲）部分：（1）證人謝宗羲於警詢、偵查中固證稱：伊於102 年3 月19日 13時許，是以路邊公共電話撥打蕭名吉的行動電話門號00 00000000號，是在「高雄市左營區蓮池潭路邊的涼亭」， 向蕭名吉以500 元購買1 包海洛因毒品云云（警卷第35-3 7 頁、他字卷第99-100頁），然此為被告所堅詞否認，並 辯稱：伊沒有使用行動電話門號0000000000號，也沒有販
賣過海洛因予謝宗羲等語。經查0000000000號行動電話為 預付卡型門號，係由張簡秀玉於101 年11月20日申請乙節 ，有7-ELEVEN之103 年3 月21日傳真函文、統一超商預付 卡門號申請書各1 份在卷可憑（見原審二卷第34、166 、 167 頁），而該門號之使用情形，亦經證人張簡秀玉已於 原審證稱：伊不認識字，該0000000000號門號可能係女兒 簡美麗帶伊去申請，申辦後交由簡美麗使用，後來簡美麗 跟伊說有1 個門號的「附卡」不見了，但是簡美麗說沒有 關係，因為是易付卡，所以打完就沒有了等語（原審二卷 第145-146 頁）。另參諸證人Ａ1 於警訊已稱：除了手機 號碼0000000000號，伊還撥打0000000000號這支行動電話 與蕭名吉聯絡，是由蕭名吉接聽，只是純粹聊天，不會講 到毒品交易等語（見警卷第17頁），足見行動門號000000 0000號附卡非被告所申辦，然曾輾轉經由被告持用，合先 敘明。
（2）復參諸如附表編號10所示部分，依證人謝宗羲之證述及卷 內通聯紀錄顯示，謝宗羲於102 年3 月19日12時54分11秒 許，係以00-0000000號公共電話撥打被告持用之行動電話 門號0000000000號，當時被告之基地台位置為「高雄市○ ○區○○○路000 號」、「高雄市○○區○○路000 號17