臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 鄭曉雯
上列上訴人因妨害秘密案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度審
訴字第1932號中華民國103 年11月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27090 號、102 年度偵
字第27747 號、103 年度偵字第600 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭曉雯係許俊吉（按許俊吉為「震崴科技多媒體個人徵信社 」之負責人，其業經原審以103 年度審訴字第1932號判處應 執行有期徒刑1 年2 月，並已於本院審理時，撤回上訴而告 確定）之女友，其明知許俊吉經由不詳管道自大陸地區所購 得之手機監控軟體，若安裝至他人手機內，將可透過該監控 軟體利用電磁紀錄方式對於手機持用者之手機通話紀錄、通 話內容、簡訊內容、GPS 衛星定位位址資訊、手機軟體工作 狀況及即時通訊軟體訊息內容等非公開活動、言論、談話加 以側錄，並將側錄結果透過網際網路自動傳輸至手機監控軟 體之後端監控平台（網址：http：//reports .dayeye .org 及http：//20kapp . com）以供讀取內容，若該等手機監控 軟體販售予他人，將便利於他人無故以電磁紀錄方式竊錄手 機持用者之非公開活動、言論、談話，渠等2 人竟共同基於 意圖營利供給工具，而便利他人竊錄非公開之活動、言論、 談話之犯意聯絡，推由許俊吉在自行架設網站（網址www .s pyera-sky .com）、尋夢園留言板（網址：board .ek21.co m/A?846636）等網頁內刊登銷售上開手機監控軟體予不特定 人之訊息，並由鄭曉雯協助處理前揭手機監控軟體之後端監 控平台之管理，並分別為下列犯行：
（一）於民國102 年10月3 日晚間6 時30分前之某日時許，洪佩 君經由網際網路得悉前揭手機監控軟體販售訊息後，旋於 102 年10月3 日晚間6 時30許，在新北市板橋區中山路二 段「合美牙醫」附近與許俊吉相約見面，雙方議妥由許俊 吉以新臺幣（下同）28,000元出售前揭手機監控軟體予洪 佩君，許俊吉於收取洪佩君當場交付之價款28,000元後， 未經洪佩君之配偶許弘仁之同意或授權，即當場將前揭手 機監控軟體安裝至洪佩君所提供由許弘仁持用門號000000 0000號手機內，同時提供後端監控平台網站之不詳帳號暨 密碼予洪佩君，嗣洪佩君經由輸入前揭帳號密碼之方式登
錄手機監控軟體後端監控平台網站（網址：http：//repo rts .dayeye .org），藉此方式讀取前揭手機監控軟體所 竊錄門號0000000000號之手機通話紀錄、通話內容、簡訊 內容、GPS 衛星定位位址資訊、手機軟體工作狀況，及即 時通訊軟體訊息內容等非公開活動、言論、談話之電磁紀 錄內容（洪佩君所涉妨害秘密部分未據告訴）。（二）於102 年11月3 日凌晨1 時前之某日時許，駱雅心經由網 際網路得悉前揭手機監控軟體販售訊息後，旋於102 年11 月3 日凌晨1 時許，在高雄市○○區○○路000 號「統一 超商」便利商店附近與許俊吉相約見面，雙方議妥由許俊 吉以20,000元出售前揭手機監控軟體予駱雅心，許俊吉於 收取駱雅心當場交付之頭期款10,000元後，未經駱雅心之 配偶黃盈貿之同意或授權，即當場將前揭手機監控軟體安 裝至駱雅心所提供由黃盈貿持用門號0000000000號手機內 ，同時提供後端監控平台網站帳號「SKY121」暨密碼「12 3456」予駱雅心，嗣駱雅心經由輸入前揭帳號密碼之方式 登錄手機監控軟體後端監控平台網站（網址：http：//re ports .dayeye .org及http：//20kapp .com ），藉此方 式讀取前揭手機監控軟體所竊錄門號0000000000號之手機 通話紀錄、通話內容、簡訊內容、GPS 衛星定位資訊、手 機軟體工作狀況，及即時通訊軟體訊息內容等非公開活動 、言論、談話之電磁紀錄內容（駱雅心所涉妨害秘密部分 ，業據不起訴處分確定）。
（三）於102 年11月8 日某時許，邱薇靜經由網際網路得悉前揭 手機監控軟體販售訊息後，旋經由LINE通訊軟體聯繫許俊 吉，雙方議妥由許俊吉以30,000元出售前揭手機監控軟體 予邱薇靜後，許俊吉未經邱薇靜之男友張嘉會之同意或授 權，於102 年11月10日某時許，透過電話、LINE簡訊等方 式，指示協助邱薇靜將前揭手機監控軟體安裝至由張嘉會 持用門號0000000000號手機內，同時提供後端監控平台網 站帳號「SKY118」暨密碼「123123」予邱薇靜，嗣邱薇靜 經由輸入前揭帳號密碼之方式登錄手機監控軟體後端監控 平台網站（網址：http：//reports .dayeye .org），藉 此方式讀取前揭手機監控軟體所竊錄門號0000000000號之 手機通話紀錄、通話內容、簡訊內容、GPS 衛星定位資訊 、手機軟體工作狀況及即時通訊軟體訊息內容等非公開活 動、言論、談話之電磁紀錄內容，邱薇靜並於同年11月12 日，經由無摺存款方式將價款30,000元匯入鄭曉雯所開立 之中華郵政枋寮水底寮郵局帳戶內（邱薇靜所涉妨害秘密 部分未據告訴）。嗣內政部警政署刑事警察局偵查第九大
隊執行網路巡邏時，發現許俊吉前揭所刊登販售手機監控 軟體訊息，而於102 年11月12日、同年11月26日先後持法 院所核發搜索票前往許俊吉、鄭曉雯位在高雄市○○區○ ○路000 號4 樓居所及許俊吉所駕駛車號0000-00 號自小 客車、桃園縣中壢市○○路000 巷00號7 樓居所等處執行 搜索，當場分別查獲如附表一編號1 至14及附表二編號2 至3 所示許俊吉所有供實行前揭便利他人竊錄行為所使用 之物品；另經鄭曉雯於102 年12月12日主動提出如附表二 編號5 至6 所示許俊吉所有供實行前揭便利他人竊錄行為 所使用之物品供警查扣後，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告 均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，惟於本院準備程 序及審理中均明示同意有證據能力（見本院卷第37-40 頁、 第51頁反面）；而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，審酌該等證 據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案犯罪事 實均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，認 均具有證據能力。
貳、實體上認定
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）鄭曉雯對上開犯罪事實 ，已於本院審理時坦承不諱（本院卷51頁反面），核與同案 被告許俊吉於警詢、偵訊及原審供述之情節（見警一卷第3 至19頁、第100 至109 頁、偵一卷第14至16頁、第49至60頁 、第94至95頁、第104 至105 頁，聲羈一卷第10至13頁）， 及證人駱雅心、洪佩君、邱薇靜、被害人黃盈貿等人於警詢 、偵訊證述情節（見警一卷第257 至259 頁、第282 至288 頁、第303 至308 頁，警三卷第32至37頁，偵一卷第109 至 110 頁、第29至30頁、第110 至111 頁，偵二卷第52至54頁
，偵三卷第25至28頁、第36至41頁、第49至51頁）相符，並 有被告許俊吉之電子郵件內容、LINE帳號頁面、遠端監控程 式聯繫網頁頁面、訪客留言版網頁頁面、手機監控程式後台 網站網頁列印資料、LINE聊天室聯絡人清冊頁面暨聊天紀錄 、被告鄭曉雯之中華郵政枋寮水底寮郵局無摺存款存入金額 明細1 張、震崴科技多媒體名片、網路資訊安全維護有限公 司名片、被害人黃盈貿之手機監控程式後台網站系統資訊、 被告許俊吉所持用zten8010手機鑑識報告、被告許俊吉與鄭 曉雯等2 人音檔對話重點彙整表、中華民國102 年11月8 日 及中華民國102 年11月20日偵查報告暨附件、Yahoo Mail（ sky-sky-911@ yahoo .com .tw ）使用者登入資料、登入時 間明細、中華電信通聯記錄查詢系統、臺灣大哥大股份有限 公司TaiwanMobile Co . ,Ltd基本資料查詢、臺灣大哥大股 份有限公司2013年10月24日法大字000000000 號書函、遠傳 電信股份有限公司刑偵九三字第0000000000號回覆資訊、親 屬關係查詢結果、[ 人] 明細資料、通聯調閱查詢單明細、 被告許俊吉手機0000000000LINE聊天室聯絡人、車號0000-0 0 號車輛詳細資料報表及GPS 行車記錄查詢（見警一卷第22 至69頁、第83頁、第87頁、第95頁、第99頁、第110 至164 頁、第177 頁、第190 頁、第192 至226 頁、第236 至255 頁、第260 至265 頁、第273 至281 頁、第289 至302 頁、 第310 至376 頁；警二卷第22至51頁、第71頁、第75頁、第 83頁、第97至168 頁、第150 至151 頁、第203 至286 頁； 警三卷第14頁、第23至31頁、第40至91頁、第95至110 頁； 偵一卷第61至90頁、第129 至134 頁；偵二卷第27頁、第29 頁、第30至46頁；偵三卷第29至35頁、第43至46頁、第55至 57頁；偵他卷第1 至31頁、第42頁、第44至76頁、第79頁、 第82頁）在卷可按，及如附表一、二所示扣案物品可佐，是 被告鄭曉雯之自白核與事實相符，自得作為本件犯罪之依據 。從而，被告鄭曉雯犯圖利供給工具便利他人竊錄之事證已 甚明確，犯行洵堪認定。
二、論罪
㈠、按刑法第315 條之2 第1 項原規定：「意圖營利供給場所、 工具或設備，便利他人為『前條』之行為者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。」，嗣於94年1 月7 日修正，並於95年7 月1 日施行之條文則為：「意圖營 利供給場所、工具或設備，便利他人為『前條第一項』之行 為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰 金。」，修正後規定雖將原規定之「前條」改為「前條第1 項」，然刑法第315 條之1 條文規定亦僅有1 項，本無加列
「第1 項」之必要，則該「第1 項」是否為「第1 款」之誤 ，意即立法者是否有意將本條處罰對象限縮於圖利供給場所 、工具或設備而便利他人窺視、竊聽他人非公開活動、言論 、談話或身體隱私部位？容有疑義。考諸本條修正理由未就 此部分有所說明，並遍查斯次修法之立法紀錄亦無上述限縮 適用範圍之意見發表或討論，是本於文意及立法解釋之結果 ，應認上開文字應係單純贅載，先予敘明。
㈡、被告鄭曉雯推由許俊吉安裝至被害人手機內之監控軟體，係 先透過電磁紀錄方式對於手機持用者之通話紀錄、通話內容 、簡訊內容、GPS 衛星定位資訊、手機軟體工作狀況及即時 通訊軟體訊息內容等非公開活動、言論、談話加以側錄後， 再將側錄結果透過網際網路自動傳輸至手機監控軟體後端監 控平台，以供軟體購買者洪佩君、駱雅心、邱薇靜等人利用 帳號密碼登入前揭後端監控平台網站網頁讀取電磁紀錄內容 等情，已如前述，而被告鄭曉雯所使用前揭手機監控軟體既 係以電磁紀錄方式先行側錄被害人使用手機之非公開活動、 言論或談話內容，再透過讀取前揭電磁紀錄方式重現被害人 使用手機之非公開活動、言論或談話內容而具再現可能性， 自應認該等行為該當於圖利供給工具便利他人為「竊錄」行 為無疑。公訴意旨認此部份行為係屬圖利供給工具便利他人 為「窺視、竊聽」行為云云，尚有誤會。
㈢、核被告鄭曉雯上開所為，均係犯刑法第315 條之2 第1 項之 圖利供給工具便利他人竊錄罪。又被告鄭曉雯與許俊吉間就 上開犯罪事實㈠、㈡、㈢所示3 次犯行，均有犯意聯絡與 行為分擔，應論以共同正犯。另被告所犯上開3 罪，其犯意 名別，行為互異，應分論併罰。又所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為， 解釋為集合犯，而論以一罪，是以對於集合犯，必須從嚴解 釋，以符合立法者之意向（最高法院99年度臺上字第5647號 判決意旨參照），觀諸刑法第315 條之2 第1 項所定圖利工 具竊錄罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 難認其本質上屬集合犯，故本件被告鄭曉雯上訴意旨認其上 開3次行為，應成立集合犯，論以1 罪云云，則有未洽。㈣、被告鄭曉雯上訴意旨又以：本件向伊購買監控軟體之人分別 為駱雅心、洪佩君、邱薇靜等3 人，其中僅駱雅心有告知伊 確切安裝監控軟體之人為黃盈貿，因而得知何人為被害人， 伊事後並積極與之達成和解，至於洪佩君、邱薇靜2 人，均 因不願讓其配偶或男友知情，而未透露渠等安裝監控軟體之
人之真實姓名，故伊無從知悉洪、邱2 人聯絡方式，當然無 法與其等聯絡和解事宜，原審逕認被告未與全體被害人和解 ，而未予以緩刑宣告，即有未當云云。惟按未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者受二年以下有期徒刑、拘役或罰 金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以 下之緩刑。刑法第74條第1 項第1 款固有明文。惟查本件被 告鄭曉雯與同案被告許俊吉於雙方為男女朋友期間，已涉有 上開3 次圖利供給工具便利他人竊錄行為，業如前述，尚難 認其所為屬偶一為之行為，而無再犯之虞，故被告鄭曉雯認 其所為符合刑法緩刑要件云云，尚有誤會。
參、原審認被告鄭曉雯罪證明確，因而適用刑法第28條、第315 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款 、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審 酌被告鄭曉雯與許俊吉共同為牟取利益，竟分別提供手機監 控軟體作為工具以便利購買者洪佩君、駱雅心、邱薇靜等人 經由竊錄方式侵害被害人許弘仁、黃盈貿、張嘉會等人之持 用手機之相關非公開活動、言論及談話自由隱私，實非足取 ，惟念及被告鄭曉雯於法院審理時，已坦承犯行，態度尚可 ，案發後亦已與其中之被害人黃盈貿成立和解，暨兼衡被告 鄭曉雯之智識程度為二專畢業、現每月收入不多，及其相較 於許俊吉在本案中之地位，被告鄭曉雯則屬受許俊吉指揮者 之角色等一切情狀，爰就被告鄭曉雯所犯圖利供給工具便利 他人竊錄罪之3 罪，分別各量處有期徒刑3 月，並均諭知如 易科罰金，均以新台幣1000元為折算1 日之標準，並定其應 執行有期徒刑7 月，及諭知如易科罰金，以新台幣1000元為 折算1 日之標準。復敘明被告鄭曉雯雖未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，固合於刑法第74條第1 項第1 款得宣 告緩刑之要件，惟被告鄭曉雯與同案被告許俊吉前揭所為嚴 重侵害多名被害人隱私，且藉此等行為牟取利益，難認其於 案發時係因一時失慮致罹典章，案發後復僅與部分被害人成 立和解，尚難認被告鄭曉雯經此偵審程序，得知所警惕而無 再犯之虞，故認不宜宣告緩刑。另敘明扣案如附表一編號1 至14（未含附表一編號7 行動電話門號0000000000晶片卡1 張）及附表二編號2 至3 、5 至6 所示物品，均係同案共同 被告許俊吉所有，且均係供被告鄭曉雯與許俊吉2 人所實施 犯罪事實㈠、㈡、㈢所示圖利供給工具便利他人竊錄犯行 所用之物，業據被告鄭曉雯已於原審審理時供承在卷，爰依 刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共同原則，應於被 告鄭曉雯所涉圖利供給工具便利他人竊錄罪刑項下宣告沒收 。另附表一編號7 行動電話所內附行動電話門號0000000000
晶片卡1 張，係屬第三人即被告許俊吉之舅舅吳登山向遠傳 電信股份有限公司申設，非屬被告許俊吉或鄭曉雯所有一節 ，有卷附通聯調閱作業查詢通聯紀錄乙紙可參，另附表二編 號1 、4 所示物品雖係被告鄭曉雯所有，惟遍觀全案卷證資 料，亦無證據可資佐證該等物品與被告鄭曉雯或同案被告許 俊吉實施本案犯行有何直接關聯，且上開物品亦均非屬違禁 物，自無從併予宣告沒收。其認事用法，核無不合，各罪之 量刑及定其應執行刑亦屬允當。被告鄭曉雯上訴意旨認應評 價為集合犯僅成立1 罪，及未予緩刑宣告而指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第315條之2（圖利為妨害秘密罪）意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1項之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────────┬──┬──────┬──────┐
│編號│查扣物品 │數量│查扣地點 │備考 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──────┼──────┤
│ 1 │手機監控軟體說明書及價目表│3本 │被告許俊吉所│編號7查扣物 │
│ │ │ │使用之車號 │品內附有行動│
├──┼─────────────┼──┤7773-E3 號自│電話門號0955│
│ 2 │監控軟體平台帳密黑色筆記本│1本 │小客車上 │546630號晶片│
├──┼─────────────┼──┤ │卡1 張，非被│
│ 3 │名片夾含「小壞」名片 │1個 │ │告所有，不予│
├──┼─────────────┼──┤ │沒收。 │
│ 4 │上海銀行匯出匯款申請書 │3張 │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 5 │便條紙（記有帳密，紅、白色│2張 │ │ │
│ │各1張） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 6 │ZTE牌行動電話 │1支 │ │ │
│ │（IMEI：000000000000000） │、 │ │ │
│ │，內附有門號0000000000號 │2張 │ │ │
│ │SIM 卡、門號0000000000號 │ │ │ │
│ │SIM卡 │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 7 │SAMSUNG牌行動電話 │1支 │ │ │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 8 │Defend Mobile Phone安裝說 │1本 │ │ │
│ │明書 │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──────┤ │
│ 9 │三星SAMSUNG行動電話 │1支 │高雄市林園區│ │
│ │GT-I9100 │ │半廍路195號4│ │
│ │（IMEI：000000000000000） │ │樓 │ │
├──┼─────────────┼──┼──────┤ │
│ 10 │桌上型電腦IBM牌（含螢幕、 │1組 │桃園縣中壢市│ │
│ │鍵盤、滑鼠） │ │忠孝路336巷 │ │
├──┼─────────────┼──┤11號7樓 │ │
│ 11 │上海銀行匯出匯款單申請書 │4張 │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 12 │手機監控軟體說明書及價目表│1本 │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 13 │手機監控軟體執行成功照片 │11張│ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 14 │Defend Mobile Phone安裝說 │1本 │ │ │
│ │明書 │ │ │ │
└──┴─────────────┴──┴──────┴──────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬──┬──────┬──────┐
│編號│查扣物品 │數量│查扣地點 │備考 │
├──┼─────────────┼──┼──────┼──────┤
│ 1 │Model[Q110] │1支 │高雄市林園區│編號1 、4 所│
│ │（IMEI：000000000000000） │ │半廍路195 號│示之物與本案│
├──┼─────────────┼──┤4 樓 │無直接關連，│
│ 2 │遠傳3GSIM卡 │1張 │ │不予沒收。 │
│ │（門號0000000000 ） │ │ │ │
│ │（備考021SZ0000000000） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 3 │台灣大哥大 │1張 │ │ │
│ │（0000000000000） │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┤ │ │
│ 4 │電腦主機（鍵盤、滑鼠） │1 部│ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────────┼──┼──────┤ │
│ 5 │WD牌150G隨身硬碟 │1個 │被告鄭曉雯主│ │
│ │（SN：WXEY00000000） │ │動提出供警查│ │
├──┼─────────────┼──┤扣 │ │
│ 6 │TOSHIBA 500G硬碟 │1個 │ │ │
│ │（SN：4393J2sTs.wk5） │ │ │ │
└──┴─────────────┴──┴──────┴──────┘