臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第321號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文太
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院103 年度訴字第581 號中華民國104 年1 月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第983 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳○太施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。 事 實
一、陳○太前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於民國95年9 月26日執行完畢釋放；復於觀察 勒戒執行完畢釋放後5 年內，再於95年間因施用第一、二級 毒品案件，經原審以95年度訴字第1171號判決分別判處徒刑 後，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定。又因偽證案件， 經原審判處有期徒刑5 月確定，於101 年1 月7 日執行完畢 。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之單一犯意，於103 年6 月11日中午某時許 （起訴書誤載為103 年6 月9 日晚上7 時許），在屏東縣新 園鄉○○村○○路000 巷0 號住處，以將海洛因及甲基安非 他命置於針筒內液化後注射方式，同時施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年6 月11日下 午4 時，在屏東縣東港鎮明禮路段，因未戴安全帽且形跡可 疑為警盤查時逃逸，嗣經警攔停，員警命其將口袋內物品取 出，陳○太乃將身上之夾鏈袋提出交付於員警，員警因而懷 疑其有施用毒品之慣行，復經其同意採尿送驗，結果呈可待 因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均同 意前開證據之證據能力（見本院卷第30頁）。本院審酌前開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情 形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告陳○太固坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟 矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊沒有施用甲基安非他命，可能是藥頭將甲基安非他命摻在 海洛因中，致伊誤食云云。惟查：
㈠、被告於103 年6 月11日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈 甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命及 海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因均陽性反應結果乙節 ，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄103 年6 月30日所出具報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢 驗報告（見偵卷第24頁）、東港派出所毒品案件涉嫌人尿液 採證編號姓名對照表（見警卷第18頁）在卷可憑，是被告有 施用第一、二級毒品之事實自堪認定。
㈡、茲有疑義者為被告是否有誤食甲基安非他命之可能？查：甲 基安非他命之外形呈晶體狀，海洛因為粉末狀，二者外觀明 顯可分；又甲基安非他命係中樞神經興奮劑，海洛因係中樞 神經抑制劑，二者藥理作用亦有不同，此有法務部調查局93 年7月12日調科壹字第00000000000號函在卷可憑（見本院卷 第57頁）。而被告之尿液檢驗結果，安非他命達17,350、甲 基安非他命達133,950，遠高於檢驗閥值6,000甚多，此有前 開濫用藥物檢驗報告可憑，顯見被告所施用之甲基安非他命 量不在少數。復參以被告早自95年間即有施用毒品之前案紀 錄，且其不僅施用第一級毒品，尚兼及第二級毒品，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告既為長期施用毒 品之人，衡情對於毒品不陌生，豈有誤食大量甲基安非他命 之可能。是被告所辯顯不足採信。
㈢、又被告前於原審審理時曾自白：於前揭時、地，以將海洛因 與甲基安非他命混合在一起，並置於針筒內施打之方式，施 用海洛因與甲基安非他命1 次等語（見原審卷第41頁）。且 依法務部調查局鑑驗毒品證物之經驗，亦曾發現施用毒品者 將海洛因與甲基安非他命摻雜施用，此有該局93年調科壹字 第00000000000 號函附卷可稽（見本院卷第56頁），是難認 被告上開自白為虛捏。綜觀全卷亦無任何積極證據足認被告 係於不同時、地，以不同方法分別施用上開2 種毒品，故被 告於原審稱同時施用上開2 種毒品等語，尚非無稽。本院既 無法證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命，依罪疑唯輕法則，自應為對被告有利之認定， 即被告是同時施用第一、二級毒品。檢察官上訴意旨雖執扣 案之夾鏈袋經警方檢驗結果，僅呈海洛因陽性反應，可證被 告供稱同時施用二種毒品云云與事證不符；然查扣案之夾鏈 袋經送檢驗結果並無殘留海洛因、甲基安非他命成份，此有 高雄市立凱旋醫院104 年3 月19日高市凱醫驗字第32316 號 濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可憑（見本院卷第35頁） ，而被告於檢察官偵訊及本院審理中復一再供稱與本次施用 毒品無關（見偵卷第9 頁、本院卷第29頁正反面），是本院 自無依扣案之夾鏈袋，遽認被告係分開施用海洛因、甲基安 非他命毒品，附此敘明。
㈣、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、 勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及 協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及 「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三 次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後
再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭決議參照 ）。經查：本案被告前於95年間初犯施用毒品案件，經觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年9 月26日執行 完畢釋放；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再於95年 間因施用第一、二級毒品案件，經原審以95年度訴字第1171 號判決分別判處徒刑後，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；本件顯非 「初犯」或「五年後再犯」，揆諸前揭說明，本院應逕予論 罪科刑。
二、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害 性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒 品，禁止非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施 用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因或甲基安非他命之 低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 將海洛因及甲基安非他命混合後施用，係以一行為同時觸犯 施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至 公訴及上訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，惟本院依罪疑唯輕法則，認被告是 同時施用之理由業已說明如前，準此，公訴及上訴意旨前揭 所認應予分論併罰，尚有未合，附此敘明。又被告曾受如事 實欄所載之罪刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
三、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查： 扣案之夾鏈袋經送檢驗結果並無殘留海洛因、甲基安非他命 成份，且與本案無關（詳如前述），從而原審認該夾鏈袋殘 有海洛因毒品，且夾鏈袋甚難與毒品完全析離，應視同本案 所查獲之第一級毒品海洛因，而併依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，自有未合。檢察官以被 告不可能同時施用海洛因、甲基安非他命毒品等語提起上訴 ，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將 原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇 之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離 毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未
能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害 自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，暨 衡酌其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。另扣案之夾鏈袋1 只，雖為被告所有，然被告 於檢察官偵訊及本院審理中均一再供稱與本次施用毒品無關 （見偵卷第9 頁、本院卷第29頁正反面），且經檢驗結果無 殘留任何毒品成分，此有前開檢驗鑑定書可查，爰不另為沒 收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。