臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第174號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾明德
選任辯護人 郭季榮律師
被 告 劉龍德
選任辯護人 陳炳彰律師
被 告 郭宸諺
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院103 年度訴字第79號103 年9 月30日中華民國第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度少連偵字第12號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾明德明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經許 可，不得非法轉讓或販賣，竟意圖營利、基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，分別於附表一各編號所示之時間、地點， 以附表一各編號所示之金額，販賣附表一各編號所示之第三 級毒品愷他命予附表一各編號「交易對象」欄所示之人，以 此方式完成第三級毒品愷他命之交易。另基於轉讓第三級毒 品愷他命之犯意，於附表二所示時間、地點，無償轉讓第三 級毒品愷他命予附表二「轉讓對象」欄所示之人（尚無證據 證明轉讓數量達淨重20公克以上）。
二、嗣經警接獲線報對曾明德實施通訊監察，並於102年2月20日 6 時許，在曾明德位於屏東縣里港鄉○○路00○00號另一住 所，起出尚與本案犯行無關之愷他命一包（毛重13.4公克） 及曾明德所有之Sony Ericsson 廠牌之行動電話機具1 支（ 無SIM 卡），始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告曾明德部分）:
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告曾明德之自白， 並無證據可認係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法而取得，應認係出於其自由意志 所為，復查無與事實不符之情形，被告曾明德於本院又無對 其自白之任意性提出其他異議或其他不正訊問之抗辯，經綜 合判斷結果，該任意性之自白，自得採為認定被告所涉本案 犯罪事實有無之判決基礎，自有證據能力。
二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確既經原審法院核發通訊監察書，且被 告曾明德及其辯護人於法院審判程序，對此監聽譯文之真實 性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監 察譯文，依法均具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告曾明德及其辯護人對本 判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均不 爭執證據能力，本院於審理時提示陳述之內容並告以要旨， 且經檢察官、被告曾明德及其辯護人到庭表示意見，亦未於 言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依 據首開規定，應視為已有將該等審判外陳述作為證據之同意 。本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情 形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力 。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程 序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述 證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、前開附表一編號4 所示販賣第三級毒品愷他命之事實，業據 上訴人即被告曾明德（下稱被告曾明德）於原審、本院審理 中；附表一編號1、2、3、5所示販賣第三級毒品愷他命之事 實及附表二所示無償轉讓第三級毒品愷他命之事實，業據被 告於警詢、偵查、原審、本院審理中，均坦承不諱，核與證 人即附表一各編號之毒品買受人黃俊榮、許銘哲、陳建廷、 彭郁翰、蔡和原；附表二之毒品受讓人許又文等人於警詢、 偵查、原審證述之情節相符（分見附表一、二證據出處欄所 示）；復有通訊監察譯文、屏東縣政府警察局里港分局毒品 案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、初步檢驗報告單、照片、二合一簡易快速篩檢試劑資料等 附卷可參，依據前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告所示，被告曾明德、證人蔡和原、許銘哲、黃俊榮、 許又文等人經警採集送驗之尿液檢體，均檢出第三級毒品愷 他命之代謝物（警一卷第67、185、343頁，少連偵字卷第54 、58頁），更足以佐證被告前述販賣、轉讓之毒品種類確為 第三級毒品愷他命無誤。被告前述任意性自白與事實相符， 自堪採為本案判決之基礎。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之
濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱 屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品 亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案酌 以被告曾明德與證人黃俊榮、許銘哲、陳建廷、彭郁翰、蔡 和原等人相約見面，並於會面後，確有有償交付愷他命與前 述證人而各完成交易等情，均詳述如前。衡以倘非被告曾明 德確實有利可圖，自無可能甘冒風險平白為上開交付愷他命 與前述證人之行為，況被告曾明德曾於偵查中自承：關於附 表一編號3 之部分，其欲待買受人陳建廷販毒獲利後，收取 高於毒品價值之價款等語（見他字卷第156 頁）；復於原審 、本院審理中概括坦承販賣毒品確有獲取利益乙情，足認被 告曾明德關於附表一各編號販賣毒品之行為均出於營利之意 圖甚明。綜上所述，被告曾明德販賣第三級毒品愷他命犯行 ，洵堪認定，均應依法論科。
三、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害 防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第 4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後 毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告曾明德之情 形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告曾明德行為 時，即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。四、論罪科刑：
㈠、按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之 第三級毒品，未經許可，不得轉讓及販賣。核被告曾明德於 附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪；其於附表二所為，係犯同條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪。本案並無積極證據認定被告曾 明德各次販賣或轉讓第三級毒品愷他命時，所持有之第三級 毒品愷他命純值淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第 11條第5 項規定之要件不符，無從論以其持有毒品之行為為 販賣或轉讓毒品之行為所吸收。
㈡、是否同時構成轉讓偽藥罪：
1.固亦有實務見解認：轉讓愷他命者雖亦有可能觸犯藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，與前開毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪屬法條競合關係，應擇前者處斷 。
2.然按：藥事法第83條第1 項規定為：「明知為偽藥或禁藥. . . 」，以「明知」為本罪之主觀構成要件，即具有直接故 意始足當之。而愷他命雖經主管機關公告為第三級管制藥品 ，惟迄今未經公告為禁藥。而愷他命是否屬於偽藥，固得依 行政院衛生署（現改制為衛生福利部）是否核准輸入或使用 、來源為藥品公司或個人、型態為液態或固態等認定之；然 以被告曾明德之職業及智識程度，難認其對前揭事項及愷他 命屬於偽藥乙事，已達「明知」之程度。再被告曾明德固對 於「轉讓第三級毒品愷他命」之犯罪事實坦承不諱，惟不得 以其有「明知愷他命為毒品」之認知及違法意識，逕推認其 亦具備「明知愷他命為偽藥」之認知及違法意識。 3.綜上所述，本院認尚乏證據足認被告曾明德「明知愷他命為 偽藥」，依罪嫌有疑、利歸被告原則，本院乃不認定被告曾 明德該當藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而僅論其違反 前揭毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。㈢、罪數認定：
被告曾明德於附表一各編號之販賣第三級毒品及附表二之轉 讓第三級毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。公訴意旨雖引用最高法院95年度台上字第1079號判決見解 ，並謂被告先後數次販賣第三級毒品之罪嫌，時間密切接近 ，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關係，自屬
於實質上一罪云云。惟公訴意旨所引用之前揭判決案由為「 違反廢棄物清理法」，與本案性質尚屬有間。又按所謂集合 犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同 種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要 件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合 犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防 制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法 者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行 之集合犯，顯係基於反覆持續實行之犯意，具有集合犯之關 係，自屬於實質上一罪云云。惟查：公訴意旨所引用之前揭 判決案由為「違反廢棄物清理法」，與本案性質尚屬有間。 又按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就 預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀 諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實 無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行 為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。 因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰 ，始符合立法本旨（最高法院99年度台上字第5647號判決意 旨參照）。揆諸前揭說明，本院認被告曾明德各販賣毒品行 為非集合犯，而為數罪，故而分論併罰之。
㈣、加重減輕規定：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項訂有 明文。被告曾明德就其所犯附表一編號1 、2 、3 、5 及附 表二各罪，於偵查、原審及本院均坦承犯行不諱，應依前開 規定，就其所犯前開各罪均減輕其刑。至其所犯附表一編號 4 之罪，被告曾明德於偵查中否認販賣毒品或交付毒品之行 為（見少連偵字卷第112 頁），至原審、本院審理時始坦承 犯行，自不適用上開減刑之規定。
2.又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第 62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在 犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為 已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯 行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序 ，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為 有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒 品危害防制條例17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件
儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵 查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減 輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之 犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白， 使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且 前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之 規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危 害防制條例第17條第二項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自 首之規定遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議㈡ 決議參照）。查被告曾明德於102 年6 月14日經檢察官訊問 其是否於102 年1 月3 日、13日販賣毒品予黃俊榮時，主動 告知檢察官其實係犯附表一編號1 之販賣毒品犯行，有該次 訊問筆錄在卷可參（見少連偵字卷第68頁背面-69 頁），是 於有偵查犯罪權限之公務員知悉犯行前坦承之，並接受法院 之裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，此部分同時有二 種減輕事由，爰依同法第70條規定，遞減輕之。 3.辯護人雖曾為被告曾明德主張其曾供出毒品上游來源為同案 被告劉龍德、郭宸諺，應有毒品危害防制條例第17條第1 項 減刑規定之適用等語。惟劉龍德、郭宸諺均否認曾出售或提 供毒品予被告曾明德，其等受起訴部分經法院判決無罪（理 由如下述），故尚難認為被告曾明德供出毒品來源而查獲， 無從依前揭規定予以減刑，辯護人前揭主張，尚屬無據。 4.被告曾明德、辯護人另請求本院就被告曾明德前揭販賣第三 級毒品犯行，均依刑法第59條減輕其刑；惟按，刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。查被告曾明德前述 販賣第三級毒品之行為，造成他人沾染施用毒品惡習，所為 誠屬不該，且被告各次販賣毒品之對象均不同、次數及數量 均非少，顯非出於急迫偶一為之，且如附表一編號1、2、3 、5 所示犯行，業經依法減輕其刑，本院考量被告曾明德前 述犯行所生危害，認就其所犯附表一各編號所示之罪所得科 以之最低刑度，並無情輕法重、尚堪憫恕之情形。被告曾明 德、辯護人又稱：曾明德於為本案犯行時年紀尚輕，案發後
坦承犯行，並已和外面朋友斷絕關係，雖自承有營利之事實 ，然獲利與大毒梟等比較，乃微不足道，被告之父親有痛風 及關節炎等病，無法工作，現由被告與弟弟在扶養，被告現 有正當職業，已改過自新等語，然上開情狀業於法院量刑時 納入考量（詳後述），核與有無情輕法重尚堪憫恕之情形， 亦無關聯，併此敘明。
五、原審以被告曾明德犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第 4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法 第2 條第1 項但書、第11條前段、第41條第1 項前段、第50 條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第62條前段規定，並審 酌第三級毒品愷他命於我國濫用之情形嚴重，政府除嚴加查 緝外，並就透過各類媒體宣導第三級毒品愷他命對人體之危 害，被告竟仍基於牟利之意圖而販賣予他人及無償轉讓予他 人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心 健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成 癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，又 參酌其販賣毒品價值在1000元至10000 元之間，雖非大盤交 易，然與「零星之小額交易」仍屬有別；復審酌被告曾明德 前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，素行尚佳，念其犯後尚知坦承犯行，態度尚 佳及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程 度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如附表一各編號 宣告刑欄所示之刑，並就其轉讓第三級毒品部分諭知易科罰 金之折算標準。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實 質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理。審酌被告曾明 德所犯上開各罪，販賣部分之對象5 人，犯罪時間分散於10 1 年初至年末，出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法 益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒手法類似、所得利 益非甚高等整體犯罪之可非難性；另考量刑罰手段目的之相 當性及檢察官建請從輕量刑等情，就被告曾明德販賣毒品部 分，定應執行刑有期徒刑5 年8 月。又說明行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文 。被告曾明德行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月 23日公布，並於同年1 月25日施行，修正前刑法第50條規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第 50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但
有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」經比較結果 ，以修正後刑法規定較有利被告曾明德，應依刑法第2 條第 1 項但書，適用修正後刑法第50條第1 項，僅就被告前揭5 次販賣第三級毒品而不得易科罰金之罪，定其應執行刑；其 轉讓第三級毒品部分，因得易科罰金，則不予併定執行刑。 另再說明沒收之情形：⑴、按犯毒品危害防制條例第4 條至 第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得 之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論 ，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法 律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。 再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開 之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者 ，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高 法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。復按同條例第 19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵 或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決 意旨參照）。查被告曾明德於附表一編號1 、4 、5 所示時 、地，以「交易金額、數量」欄所示之金額，販賣愷他命予 「交易對象」欄所示之人，並收取價金，是就被告曾明德因 本件犯罪所得之前開款項雖均未扣案，惟因屬其犯罪所得之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告 各次販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收；如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。至於附表一編號2 、3 所示之 金額，被告曾明德稱均未取得之，卷內復無證據認其業已收 取，應為被告曾明德有利之認定而不予宣告沒收。⑵、至於 員警102 年2 月20日在被告曾明德另一居所即屏東縣里港鄉 ○○村00○00號所扣得之白色粉末1 包，經檢驗確有第三級 毒品愷他命成分，而屬違禁物；被告曾明德固承認為其所有 ，然稱不知道用途等語（見警卷㈠第36頁），因警方查扣之
時間與前揭販賣或轉讓毒品之犯行日期非近，地點亦有異， 卷內復無證據足認與被告曾明德前揭犯行有何關連，再公訴 意旨亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收。至於扣案之Sony Eri csson 廠牌行動電話機具1 支，因尚無證據可認被告曾明德 係以該Sony Ericsson 廠牌之行動電話機具放入0000000000 號SIM 晶片卡而以之發送買賣毒品相關之訊息，此部分亦不 加以沒收，併此補充。經核原判決此部分認事用法，俱無違 誤，量刑亦屬妥適。至於原審雖未及審酌比較毒品危害防制 條例第4 條第3 項規定之修正，然修正後毒品危害防制條例 第4 條第3 項之規定並非較有利於被告，原審適用行為時法 ，因結果並無不同，對判決並不生影響，附此敘明。被告上 訴意旨指稱原判決漏未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 量刑過重，而指摘原判決不當等語；惟查：㈠量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。 又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不 可擷取其中片段，遽予評斷（最高法院85年度台上字第2699 號判決意旨參照），原判決就被告犯罪之動機及手段，已分 別在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，另於量刑時亦 已指明被告之生活狀況、智識程度等量刑情狀，並無上訴意 旨所指漏未審酌並敘明其具體情形之情；㈡又按刑法第59條 規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，客 觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。被告究否宜適用刑法第59條規定 予以減輕其刑，自應斟酌其犯罪之原因及環境有無客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重之情事；查被告曾明德販賣毒品予他人，次數達5 次，顯 非偶發、一時失慮、或迫不得已而為之，亦非吸毒者一時抵 癮而互通有無之行為，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊 原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫， 是被告就本件販賣第三級毒品之5 次犯行，核均無情輕法重 之情形，均尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此亦經 原判決詳為說明在案，被告曾明德上訴意旨徒以此指摘原判 決不當，亦非有據，其請求從輕量刑，核無理由，應予駁回 。
乙、無罪部分（即被告劉龍德、郭宸諺部分）：一、公訴意旨略以：
（一）被告劉龍德意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之集合 單一犯意，⑴、於102 年1 月2 日23時多，在屏東縣里港 鄉河堤，以1500元之代價售予曾明德愷他命若干公克而得
利（即起訴書犯罪事實欄三前次）。⑵、於102 年1 月14 日19、20時許，在屏東縣里港鄉河堤，以2000元之代價售 予曾明德愷他命若干公克而得利。翌日19、21時，劉龍德 在九如鄉○○村○○街00000 號巨蛋超商向曾明德收取該 2000元（即起訴書犯罪事實欄三後次）。
（二）被告郭宸諺意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 ，於101年下半年間某日，在屏東縣里港鄉河堤，以1500 元之代價售予曾明德愷他命若干公克而得利。惟因曾明德 積欠貨款，郭振仁於102年1月30日下午多次以電話催討（ 即起訴書犯罪事實欄四）。
（三）因認被告劉龍德、郭宸諺分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束。如認起訴之部分事實，不能證 明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪 部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無 罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其 拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。又按販賣或轉讓毒品 罪，均難認係集合犯，應採一罪一罰，是以，如認起訴之販 賣或轉讓部分事實，不能證明被告犯罪，自應就該等部分為 無罪判決，法院自不受起訴書主張為集合犯之拘束，合先敘 明。
三、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限 。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述 無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據 資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明 力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述 之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之 證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈 劾證據」，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我 國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與 審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之 陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證 據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳
聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非 不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定 人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896 號、第4029號判決參照）。本件判決無罪部分，以下所引有 關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接 證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能 力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即 間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明 之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合 法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他 合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參 照）。次按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。其立 法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據 之存在，藉之限制自白在證據上之價值。又施用毒品者所稱 其向某人購買或由他人贈與之供述，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用 毒品者供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其 有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供 述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人 購買毒品或由他人所贈之供述，必須有補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之
基本原則。而所謂補強證據，指其他證明施用毒品者關於毒 品交易或無償轉讓之供述真實性之相關證據而言，必須與施 用毒品者關於毒品交易或無償轉讓之供述，具有相當程度之 關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或無償轉 讓之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足 當之，此復有最高法院100 年度台上字第2559號判決意旨可 資參照。準此，事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之 陳述，應再調查其他與毒品交易或無償轉讓有相當程度關聯 性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。再者 ，現今刑事訴訟法第161 條第1 項業已明確規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦 有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足資參照。五、公訴意旨認被告劉龍德涉有上揭販賣愷他命予曾明德二次之 犯行（即起訴書犯罪事實欄三前、後次），係以證人即同案 被告曾明德之指訴及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告劉