臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第192號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 馮志超
選任辯護人 朱立人律師（法律扶助）
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易
字第610 號中華民國104年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署101年度偵字第28991號），暨移送併辦（10
3年度偵字第26286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、馮志超自民國98年4 月間自任會首，邀集如附表所示陳原輝 、歐淑貞（化名歐昭力）、王姿云等人共組合會（下稱Ａ會 ），會期自98年4月5日起至100 年3月5日止，每會會金為新 臺幣（下同）1萬元，採外標制，每月5日開標一次，每半年 於當月之20日加開一次，共計27會，開標地點在高雄市○○ 區○○○路000號6樓馮志超住處，開標方式則以電話口頭向 馮志超投標。詎馮志超因生意周轉不靈，竟基於意圖為自己 不法所有之詐欺取財犯意，於99年3月5日之開標日，利用各 會員均未到場之機會，未經歐淑貞同意，以電話向其他會員 佯稱：該標係由歐淑貞（即歐昭利）以2400元得標云云，未 得標會員應繳交會款云云，致如附表編號14以下所示活會會 員均陷於錯誤，而如數交付活會會款予馮志超，共計詐得15 萬元（計算方式，該會係第13會，故應有14會活會，加上被 冒標之歐淑貞，共計有15會活會金15萬元）。嗣馮志超於99 年10月5 日第22期開標日當天為免東窗事發而宣布止會，經 陳原輝、歐淑貞等會員計算活會數並與其他會員彼此查對， 始悉上開冒標情事。
二、案經陳原輝訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 移送併辦。
理 由
壹、程序事項—
(一)起訴範圍：
按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條 ，刑事訴訟法第264 條第2項第2款定有明文，惟如檢察官記 載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行 使，自應經由訊問或闡明之方式，使之明確。本件起訴書固 指稱被告有冒標二次之詐欺取財犯行，然未具體指稱係冒用 何人之名義冒標，僅以實存之活會八會扣除止會時剩餘活會
會期六次，而得出應有二次冒標之行為資為論據。經公訴檢 察官於原審指明並特定起訴範圍為被告係冒用「歐淑貞（即 歐昭力）」「王姿云」之名義投標而犯詐欺取財罪嫌二次（ 原審二卷第96頁），自可認檢察官已特定起訴範圍為冒標「 歐淑貞」「王姿云」各一會之犯嫌，本院自應僅就此部分之 起訴範圍進行審理。
(二)證據能力：
當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之 傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第74頁），本院 認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、 合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般 供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為 證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆 有證據能力。
貳、有罪部分—
一、認定事實之證據：
被告雖供認擔任Ａ會之會首，並以電話口頭之方式投標，嗣 於99年10月5 日第22期止會之事實，惟矢口否認有何冒用「 歐淑貞」名義投標之詐欺取財犯行，辯稱：並無冒用歐淑貞 名義投標之行為，亦無詐欺之意圖及動機云云。惟查：(一)被告於99年3月5日第13期開標日，未經歐淑貞同意，以電話 向其他會員佯稱：該標係由「歐淑貞」以2400元得標之事實 ，業據證人歐淑貞於偵審時證稱：其有以「歐昭力」之名義 參加Ａ會一會，到止會時仍然是活會，被告在止會當晚有打 電話告知冒用其名義冒標一事，其覺得很生氣，因為當時其 父親生病急需用錢等語明確（偵卷第63頁，原審二卷第33至 34頁），核與證人陳原輝所證：其有參加Ａ會二會，附表所 示得標會員、金額都是透過被告告知後所記下，但其沒有在 現場參與開標，都是開標後打電話詢問被告所得，被告在止 會當天有告知曾遭人倒會之情，也說有冒標歐淑貞的會，其 事後詢問歐淑貞，歐淑貞也說其沒有投標等語相符（他卷第 12頁，偵卷第104 頁，原審二卷第66頁），並有其提出之互 助會簿上所載，「歐淑貞（歐昭利）」於99年3月5日第13會 得標之紀錄附卷可查（他卷第5 頁），以上證詞與事證若合 符節，信而有徵。
(二)本院審酌證人歐淑貞、陳原輝二人，均係長期參與被告所召 集之互助會，並同意以電話方式而非投寫標單之方式投標， 理應對被告有一定之信任，衡情應無杜撰上開情節構陷被告 之理。且證人陳原輝於止會時尚有二會活會，以互助會倒會 後，各會員於無法找到被告出面處理之情下，少一位死會而
多一位活會，代表可取回之金錢大幅減少，是各會員係屬活 會或死會對於各自之權利義務關係甚為重要，故如活會會員 平白增加，只會稀釋其取回之金額，料證人陳原輝應無甘冒 受償金額減少之風險，而刻意攀附證人歐淑貞證詞之可能， 故證人陳原輝上開證述，與證人歐淑貞之證詞互核一致，復 有其所提供之互助會單所載內容足資佐證，此等證據當可採 信。從而，被告有於上開時、地，未得歐淑貞同意，即冒用 「歐淑貞（歐昭力）」名義投標之事實，應可認定。綜上所 述，被告上開詐欺取財犯行事證明確，堪以認定。二、不採辯解之說明：
(一)被告雖辯以：陳原輝所提出之互助會之得標紀錄，並不正確 等語。然陳原輝所提供如附表所示會單之得標紀錄，係其於 每期開標後打電話詢問被告所得訊息，逐筆加以記載一節， 已據證人陳原輝證述如前，參以陳原輝僅為Ａ會會員之身分 ，其為充分掌握互助會進行狀況，在每期開標後均依被告所 述內容，登載於會單上，係基於備忘目的而製作，其所為證 詞，復係以其實際經驗為基礎，衡情當無刻意為不實記載或 虛偽證述之動機，是證人陳原輝於會單所記載之得標內容， 應具有高度之可信性，而得為事實判斷之依據。故依證人陳 原輝所提供上開會單之內容，歐淑貞既係於99年3月5日得標 ，此即與被告所辯歐淑貞係於98年11月5 日得標之情形不同 ，是被告上開所辯，即非可採。
(二)被告又辯稱：歐淑貞已於98年11月5 日得標，其並以匯款加 現金給付之方式如數交付得標金給歐淑貞，且有匯款單為憑 ，故其並無冒用歐淑貞名義投標之行為云云。惟查： ㈠證人歐淑貞於原審證述：該匯款係其參與被告所召集之另一 合會（下稱Ｂ會）的會款，該Ｂ會係自97年6月5日起會，每 會會金為1萬元，採外標制，每4個月加會一次，共22會，其 於第21會（98年11月20日）得標，總計會金加利息可得240, 100元，其原本是要在第20會（98年11月5日）投標，但被告 說急需用錢想要跟其一起合標，其答應後被告又說第20會讓 被告全標，下一期（98年11月20日）再讓其得標，故其始於 98年11月20日得標，其有將每期之利息記錄下來等語明確， 復提出其手寫之互助會紀錄資料附卷供參。
㈡審以歐淑貞所提出之手寫資料，係自87年起開始紀錄其參與 被告所召集各互助會之得標資料，其中不乏刪減修改等字跡 ，倘歐淑貞係以造假方式製作，其僅需提供Ａ、Ｂ會之得標 資料即可，實毋庸提供10餘年來參與被告各合會且有瑕疵之 紀錄，故該紀錄資料應係其日常紀錄合會進度所留存，而具 有一定可信度。再佐該互助會紀錄所載Ｂ會之紀錄資料（他
卷第105頁），其中第20、21會均載有「一半800」而遭刪除 之字樣，此恰與證人歐淑貞所證：其於第20會投標時，被告 說想要跟其一起合標，被告後來又說第20會讓被告全標，下 一期（第21會）再讓其得標等語相符。且本院依據證人歐淑 貞所記載之利息金額，加總會金及利息所得之數字，亦與被 告所匯款之240100元相同，且得標日期（98年11月20日）亦 與被告匯款之時間點（98年11月26日）甚近，堪認證人歐淑 貞上開所證述之內容確屬非虛，並有其提供之互助會得標資 料可資佐證，堪可採信。
㈢綜上所述，歐淑貞於被告召集之Ａ會，是在98年11月5 日得 標，此已與被告所指之匯款日期（98年11月26日）有一段時 間不短之差距；又被告所召集之Ａ會共計27會，換言之，每 一得標會員在不計利息之情況下，已可得26萬元，此數字亦 與被告上開匯款之金額明顯有所差距。被告上訴後猶未能提 供有利於己之事證，據以說明此一差額之款項如何給付給歐 淑貞，僅泛稱：係以現金給付云云，本院自不能僅以其提供 之某筆匯款資料，即認被告上開辯解可採，而為其有利之認 定。是被告所辯上情，難以信實。
(三)被告復辯以Ｂ會第21期之得標人係陳原輝，歐淑貞則係98年 7月5日得標，得標金額1700元，倘被告未給付毆淑貞Ｂ會得 標款項，Ｂ會豈能正常運作至終結云云，並補提Ｂ會之會單 為證。然參諸被告所召集之各合會，均係以電話口頭方式向 被告投標，各會員並未到場參與投標，每期得標會員、金額 ，亦均係由被告事後所告知一節，業據證人陳原輝於原審證 述明確，且證人歐淑貞亦否認其於98年7月5日得標。因此， 有關各合會每期之真實得標情形，除被告本人外，別無他人 可以窺其全貌，縱使其中有部分會期係一會二人得標或多人 合標一會，甚至於週轉不靈時，先冒標某會員以度過手頭之 難關，除非東窗事發，否則被告僅需在每一合會結束前，如 數將會款交付各會員，衡情其上開行為應無遭人發現之可能 ；再佐之被告於98年4 月至12月間，同時有Ａ會、Ｂ會共49 會在運作，被告更自承在Ａ會中，其以自身或他人名義參與 共計九會，自不能排除被告以Ａ、Ｂ合會互相掩護，並以俗 稱「挖東牆補西牆」之方式，以掩飾其冒標或週轉不靈之情 形。被告雖以前揭情詞置辯，並提供上揭匯款、會單資料以 圖取信，然因本案僅有被告掌握實際之得標資料，自不能排 除於同一會期同時有二人得標，被告並以Ａ會之得標金填補 Ｂ會空缺之可能。準此，縱使Ｂ會已順利完會，被告空言否 認上情，自不能作為被告有利之認定。
三、論罪科刑之理由：
(一)被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統 於103年6月18日以總統華總一義字第0000000000號令公布施 行，而於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項係規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 一千元以下罰金。」，修正後則規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」 ，亦即修正後規定提高罰金之法定刑度，因此經比較新舊法 之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之刑法第339條第1項規定 予以論處。
(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告以一冒標行為，使多數活會會員受騙，應依刑法第55條 之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。本件既認定被告係於Ａ 會之13會以「歐淑貞」之名義冒標，以該會共27會計，該會 期應尚剩餘14會之活會，加計歐淑貞自己交付之活會會金一 萬元，故本件被告冒標「歐淑貞」而詐欺取財之金額應為15 萬元。起訴事實僅認定為12萬8000元，就其中2 萬2000元未 併予起訴，惟此部分與經起訴而經本院認定有罪部分，既為 事實上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，當為起訴 效力所及，本院仍應併予審理（原判決漏未說明，應予補正 ）。另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第26286 號移送併辦部分，核與前揭已起訴部分之犯罪事實完全相同 ，核屬同一案件，併此敘明。
(三)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第55 條、第41條第1項前段，修正前刑法第339 條第1項，刑法施 行法第1條之1規定，並審酌被告召集Ａ會擔任會首，理應克 盡職守，如實投標並收取、交付會款予合會會員，然其為圖 私利，竟無視各會員長期跟會而對其有一定信賴，利用各會 員未到場投標而僅以電話通知而無法互相核對之機會，冒用 歐淑貞名義投標，藉以詐取活會會員交付之活會金，不僅使 各活會會員受有財產上損害，亦損及人與人間之信任；暨其 動機、手段、高職畢業之智識程度、前科品行尚可、犯後未 坦承犯行之態度、所生損害非輕，且迄今仍未賠償各被害人 等一切情狀，量處有期徒刑六月，並考量其學歷、家庭經濟 狀況等情，諭知如易科罰金以一千元折算一日。其認事用法 ，核無不合，量刑亦屬允當。
四、上訴意旨與說明：
(一)檢察官上訴意旨略以：本件起訴事實已明確記載被告虛構廖
清皇等名義組成合會，而冒標詐取會款，其後雖經原審公訴 檢察官特定為係冒用歐淑貞、王姿云投標，復未撤回該部分 起訴，則該等事實仍應為起訴範圍所及，原判決將此部分排 除，難認適法；又被告否認犯罪，犯後又未與告訴人及其他 活會之被害人和解，亦未補償被害人之損失，其難認有悔意 ，犯後態度不佳，原審量刑確有再次斟酌之必要等語，指摘 原判決不當。然查：
㈠國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事 實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍 。起訴書事實欄所載之犯罪事實，乃檢察官請求判決之基礎 範圍，並攸關檢察官舉證責任所在，如有記載不明確或有疑 義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經 由曉諭闡明之方式，使之明確，此乃法院訴訟指揮及闡明權 之行使之規定。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及 所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」 之方式，加以更正或補正，當事人復無爭執，法院就已特定 之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即 不能指為違法。
㈡原判決於程序部分已指出起訴範圍之認定，並詳述闡明並特 定之過程，且刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付為構成要件。而虛構他人名義（非冒用）列為合會會員， 是否成立詐欺罪，應視個案行為人有無詐欺之不法所有意圖 而定，亦不必然定屬施用詐術之行為。因此，起訴事實雖記 載被告虛構廖清皇等名義組成合會，但其犯罪事實係指出被 告冒標二次而詐得12萬8000元之會款，因所稱二次未具體指 名冒用何人名義而經原審曉諭特定，未可認上開虛構名義之 情節敘述，亦屬詐欺取財之範圍。
㈢何況本件起訴事實經特定後，告訴人陳原輝另以被告虛構廖 清皇等人名義，涉犯詐欺及行使偽造文書罪嫌另提出告訴， 檢察官未以同一案件已經起訴，而移送原審併辦，仍實質偵 查並敘明虛列他人姓名為會員，並非冒用他人名義製作會單 ，不能論以偽造文書罪；尚不能證明被告主觀上確有以倒會 方式詐取財物之不法意圖，而為不起訴處分（104 年度偵字 第5084號不起訴處分書）。此外，原判決以被告之責任為基 礎，具體審酌被告所為之動機、目的，犯罪手段、所生危害 ，及被告素行、智識程度、生活狀況與犯後態度等一切情狀 ，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，已 就被告犯後態度、所生損害等各情詳加審酌，均核無不當。 檢察官徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，上訴並無
理由，應予駁回。
(二)被告上訴意旨略以：證人陳原輝已承認Ｂ會之98年11月20日 該次合會開標是由其得標，即可證明Ｂ會不是歐淑貞得標， 否則豈不是該次開標結果，由歐淑貞與陳原輝二人同時得標 ？原審僅以被告無法提供歐淑貞在Ｂ會中得標之原始資料等 證據，即認被告所言不足採信，實有不妥，更違反被告不自 證己罪之原則。被告並無詐欺取財之意圖及動機可言，此由 被告長期均按時繳交九會死會會款之客觀事實，亦足證被告 確無冒標之犯行無疑云云。惟查：
㈠按刑事被告固不負舉證責任，享有不自證己罪、保持緘默等 特權，是被告所為辯解，縱然不足採信，仍須有積極、確切 之證據，始足以認定其犯罪。但被告陳明有利於己之積極抗 辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由 控方負舉證責任外，其他抗辯之提出，依刑事訴訟法第 161 條之1 規定，仍應由其指出證明其抗辯存在之方法，俾能從 事調查，例如被告主張已與被害人和解賠償，或曾獲被害人 同意或授權而簽署該人名義文件等是。再參照同法第96條及 第100 條規定，亦在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時， 併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證 明方法之責。從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以 致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果， 但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬 當然。
㈡又我國互助會，習慣上係由會首出面邀集多位會員組織而成 ，彼此基於信任而小額資金融通之制度，會首在互助會中居 於重要地位，其對會員負有甚多義務，例如主持標會及收取 會款等，尤其會員未按期給付會款時，更有代為給付之義務 。因此，會首對於會員得標相關紀錄，多會明確記載，妥善 保存，以供將來合會糾紛之憑據。然被告身為會首，於歷次 偵查及原審中，卻無法提供歐淑貞該次得標之資料以供查證 ，即不能以控方負有實質舉證責任為由，而謂被告縱未能提 出有利於己之證據資料，仍應資為有利被告之認定。何況原 判決對於被告所涉上列犯行，已綜合卷內所有證據資料，參 互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，並說明 本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。 上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採 信之同一辯解，再事爭辯，自非可採。
㈢被告於上訴後始補提Ｂ會之會單，指出該會第21期之得標人 係陳原輝，歐淑貞則係98年7月5日得標云云。然被告於本件 冒標糾紛接受偵查後，甚至起訴後迄原審判決前，均未能提
出此份會單作為有利於己之證明，卻於上訴後之104年4月23 日始提出。再依該會單上之記載內容，均係針對Ｂ會之會員 、得標順序、時間、金額等特定事實，而為一定意思表示之 敘述，且係單一筆跡所記錄，復無相關會員之簽名佐憑，難 以採認確係被告當時就Ｂ會所記錄備忘之書面資料，此與證 據資料在為記載時並無事後被執為犯罪證據之預見有別。是 該份會單之真實性，顯然存疑，尚無從執為有利被告之認定 。綜上所述，被告上訴意旨或誤會抗辯提證之證據法則，或 猶持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上 之爭執，均無理由，應予駁回。
叁、無罪部分—
一、公訴暨補充意旨略以：被告基於意圖為自己不法所有之詐欺 取財犯意，明知各會員均未到場僅以電話告知投標或無人投 標，竟以電話向Ａ會之其他活會會員佯稱：該會已由「王姿 云」得標，未得標會員應繳交會款云云，致該活會會員均陷 於錯誤，而如數交付活會會款予被告，因認被告涉犯刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、得心證之理由：
此部分罪嫌，檢察官主要係以證人王姿云之陳述為依據，而 被告則否認此一犯行，辯稱：其與王姿云很熟，因為是會首 ，莊婉玉部分是由其吃下，並非由王姿云代替莊婉玉參與一 會，並無冒用「王姿云」名義投標之情形等語。經查：(一)證人王姿云於原審證稱：有以「王姿云」之名義跟了被告二 會，後來因為其缺錢，就連續標了二會，標完後Ａ會隔月就 沒有再開標；其除了以自己名義跟了被告二會外，還有以「 莊婉玉」之名義跟了一會，因為「莊婉玉」原本說要跟一會 ，但後來又說不跟了，故「莊婉玉」的會就由其吃下，其每 月均繳交三會的會錢給被告，總計Ａ會止會時，其應剩餘二 個死會、一個活會等語。是以，王姿云於Ａ會係以其名義參 加二會，並分別於99年9月5日、同月20日得標，則被告自無 冒用「王姿云」名義投標並詐取會款之可能，從而，公訴意 旨認被告冒用「王姿云」名義投標並詐領會款一情，即乏依 據可供憑採。
(二)證人莊婉玉於原審證稱：有參加被告所召集之Ａ會一會，但 剛參加時就因為離職而退會，當時有跟被告、當時的老闆王 姿云說要退會，但其不清楚該Ａ會後來是由誰在承接等語。 是證人莊婉玉既證稱其不清楚退會後係由何人所承接，即無 從以其證述之內容，藉資補強證人王姿云上開所指之真實性 ，是證人王姿云上開證詞，即乏補強證據支持。況由證人陳 原輝所提供之互助會簿，亦未記載證人王姿云有何承接「莊
婉玉」名義參與Ａ會一事，又查無其他證據可資佐證，尚難 僅憑證人王姿云一人之指述，即認被告確有冒用「莊婉玉」 名義投票，而涉犯本件詐欺取財犯行，自應就被告被訴涉犯 上開犯行為無罪之諭知。
三、上訴說明；
(一)檢察官上訴意旨略以：王姿云既介紹莊婉玉參加Ａ會，且確 實知悉莊婉玉不再跟會之事，則王姿云於莊婉玉停止跟會後 ，承接莊婉玉之名義跟會，尚屬常情，應可佐之證人王姿云 之證述當屬可採。雖依告訴人陳原輝所提出之互助會得標紀 錄，Ａ會並無莊婉玉之得標紀錄，若莊婉玉所跟之會係由被 告所承接，則殊無於被告本身尚有一活會未得標前，即宣布 止會之理，由此更可證莊婉玉所跟之會，並非由被告所承接 甚明。原判決就上述部分判處被告無罪，顯屬速斷，而指摘 原判決不當。
(二)本院經查：
㈠基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據， 並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為 被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不 利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負 擔，即實質舉證責任。又被告基於「不自證己罪原則」，既 無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白 之責任。被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定， 否則即違證據裁判與無罪推定之原則。
㈡原判決已就檢察官所提出所有事證加以分析取捨，認定單憑 證人王姿云之證詞，尚無從以證人莊婉玉證述之內容來補強 其所指之真實性後，復說明僅依證人王姿云之指述及證人陳 原輝所提出之互助會簿，尚不足以確信被告當時有冒用「王 姿云」或「莊婉玉」名義投標並詐領會款一情，均綜合卷內 所有證據資料及調查證據之結果，具體詳述何以無罪之理由 。縱被告所辯其身為會首，莊婉玉不續跟該會後，是由其承 接之情，不能證明可資採信，但亦不得以被告此等抗辯不能 成立，即持為認定犯罪之論據。
㈢上訴意旨雖謂倘莊婉玉所跟之會係由被告所承接，殊無於被 告本身尚有一活會即止會之理云云，固不無道理。然檢察官 於審判中仍未提出適合於證明莊婉玉該會係由王姿云承接之 積極證據，此等推論說明，形式上尚不足證明或補強被告有 冒標該會之事實，自難認已盡其提出證據責任。若其為訴訟 上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可 確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為
有罪之認定。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互 審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為有利於被告之認定， 於法洵無違誤，上訴應予駁回。
四、退案之說明：
(一)案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請 併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院 注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用 所使然，然如認併案有免訴事由，或兩案無裁判上一罪之關 係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之 處理。本件檢察官移請併案部分，本院既認本案原起訴關於 被告冒用「王姿云」名義而詐欺取財部分，應為被告無罪之 諭知，自與併辦部分不生同一案件或實質上、裁判上一罪關 係，故上開併辦部分，非在本院審理範圍之內，應退回檢察 官另為適法之處理，併此敘明。
(二)至檢察官及告訴代理人指稱，本件被告虛構「廖清皇」「孔 芬燕」「黃玉琴」「郭志明」之名義而冒標詐取各活會會員 之詐欺取財犯嫌亦經檢察官起訴，請鈞院併予審判等語。另 被害人林蔓薇亦指稱：其於99年8月5日僅有標得半會，被告 卻說已給付全會之得標金，請求法院查明此部分之會金現在 何處，是否遭被告侵占等語。惟查，本件起訴範圍，已經公 訴檢察官確認為被告冒標「歐淑貞」「王姿云」部分一節， 已如前述，故本件起訴範圍應不及於告訴代理人及被害人林 蔓薇所指被告此部分之詐欺取財、侵占等罪嫌，且上開犯嫌 部分，與本案有罪之論罪科刑部分，亦無同一案件或實質上 、裁判上一罪之關係，核屬各自獨立之犯罪，本於不告不理 原則，此部分犯嫌自非本院所得審究，應尋求偵查機關另為 處理。從而，告訴代理人及被害人林蔓薇上開所指，因不在 本件之起訴範圍內，本院自難併予審理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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│附表：（以告訴人陳原輝所製作之標單為依據） │
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│得標│得標會員姓名 │開標日期 │開標金額│備 註 │
│順序│ │ │ │ │
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│ 1 │馮志超（會首） │98年4 月5 日│0 │ │
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│ 2 │馮志超（冒名黃玉琴）│98年5 月5 日│2600元 │ │
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│ 3 │蔡合成 │98年6 月5 日│2300元 │ │
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│ 4 │楊振林（小楊） │98年7 月5 日│2300元 │ │
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│ 5 │馮志超（冒名廖清皇）│98年8 月5 日│2300元 │ │
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│ 6 │馮志超（冒名孔芬燕）│98年9 月5 日│2600元 │ │
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│ 7 │馮志超（原張德榮） │98年9 月20日│2400元 │張德榮放棄跟會，│
│ │ │ │ │由被告接收。 │
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│ 8 │葉智堯（化名陳志青）│98年10月5 日│2000元 │ │
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│ 9 │馮志超（冒名郭志明）│98年11月5 日│3100元 │ │
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│ 10 │不詳（原記載鄭能立）│98年12月5 日│2000元 │被告稱係以自己名│
│ │ │ │ │義標得。 │
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│ 11 │葉智堯 │99年1 月5 日│2000元 │ │
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│ 12 │不詳（原記載林蔓薇）│99年2 月5 日│2000元 │被告稱係其以「莊│
│ │ │ │ │婉玉」名義標得。│
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│ 13 │馮志超（冒標歐淑貞）│99年3 月5 日│2400元 │ │
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│ 14 │蔡合成 │99年3 月20日│2100元 │ │
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│ 15 │楊富珍 │99年4 月5 日│2400元 │鄭能立之妻。 │
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│ 16 │楊振林（化名張德榮）│99年5 月5 日│2500元 │ │
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│ 17 │葉智堯 │99年6 月5 日│2200元 │ │
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│ 18 │楊富珍 │99年7 月5 日│2100元 │鄭能立之妻。 │
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│ 19 │林蔓薇 │99年8 月5 日│2200元 │被告以電匯方式，│
│ │ │ │ │給付134700元標金│
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│ 20 │王姿云 │99年9 月5 日│2000元 │ │
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│ 21 │王姿云 │99年9 月20日│1800元 │ │
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│ 22 │宣布止會 │99年10月5 日│ │尚餘六會會期未開│
│ │ │ │ │標。 │
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│ │尚未得標之活會會員，依上表記載應剩餘陳原輝二會、顏進義一會、吳│
│ │綿香一會、林蔓薇一會、鄭能立一會、（歐淑貞一會，被冒標）。 │
└──┴───────────────────────────────┘