臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1108號
上 訴 人
即 被 告 黃照南
選任辯護人 王冠霖律師
彭大勇律師
上 訴 人
即 被 告 方啓銘
選任辯護人 張景堯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3 年度訴字第434 號中華民國103 年10月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10461 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃照南、方啓銘各犯如附表四編號1 所示之罪部分，暨其定應執行刑均撤銷。
黃照南犯如附表四編號1 所示之罪，壹罪，累犯，處如附表四編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
黃照南其他上訴駁回。
黃照南撤銷改判部分所處之刑；與上訴駁回部分，所處如附表一至三各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，共拾參罪。應執行有期徒刑拾陸年。扣案如附表五（一）編號1 至13、附表五（二）編號1 、2 所示之物均沒收銷燬；扣案如附表五（一）編號14、15、附表五（二）編號4 、6 、附表六編號2 所示之物均沒收；未扣案如附表一編號1 至4 、附表二編號1 、3 、5 所示販賣第一級毒品所得共新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表二編號2 、6 及附表四編號1 所示販賣第一級毒品所得共新臺幣陸仟伍佰元與方啓銘連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與方啓銘財產連帶抵償之；未扣案如附表三編號1 至3 所示販賣第一級毒品所得共新臺幣參仟元與林致宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林致宏財產連帶抵償之。
方啓銘犯如附表四編號1 所示之罪，壹罪，累犯，處如附表四編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
方啓銘其他上訴駁回。
方啓銘撤銷改判部分所處之刑；與上訴駁回部分，所處如附表二編號2 、4 、6 各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，共參罪。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案如附表五（一）編號14、15、附表五（二）編號4 、6 、附表六編號2 所示之物均沒收；未扣案如附表二編號2 、6 及附表四所示販賣第一級毒品所得共新臺幣陸仟伍佰元與黃照南連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其
與黃照南財產連帶抵償之。
事 實
一、黃照南、方啓銘均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。 竟單獨或共同為下列行為：
㈠黃照南基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附 表一編號1 至4 號所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因給郭Ｏ源、林致宏、方啓銘等人（販毒對象、交易時間、 地點、交易方式、販賣所得均詳見附表一各編號）。 ㈡黃照南基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附 表二編號1 、3 、5 號所示之時間、地點，販賣第一級毒品 海洛因給方啓銘。黃照南另與方啓銘共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，分別於附表二編號2 、4 、6 號所示時間、地點，由方啓銘於附表編號2 、4 、6 所示之 時間、地點交付第一級毒品海洛因給許福吉及歐Ｏ丁，之後 再由黃照南負責收款，而共同販賣第一級毒品海洛因給許福 吉、歐Ｏ丁。惟附表二編號4 號部分，於方啓銘交付毒品時 適有警車巡邏而交易未果（行為人、販毒對象、交易時間、 地點、交易方式、販賣所得均詳見附表二各編號）。 ㈢因黃照南與已判決確定之林致宏共同出資購買第一級毒品海 洛因，黃照南並將第一級毒品海洛因寄放在林致宏住處，黃 照南與林致宏遂共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，共同於附表三編號1 至3 所示之時間、地點，販賣 第一級毒品海洛因給方啓銘、郭Ｏ源（行為人、販毒對象、 交易時間、地點、交易方式、販賣所得均詳見附表三各編號 ）。
㈣黃照南與方啓銘共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，共同於附表四編號1 號所示之時間、地點販賣第一 級毒品海洛因給林致宏（販毒對象、交易時間、地點、交易 方式、販賣所得均詳見附表四編號1 ）。嗣因警方接獲線報 ，聲請就黃照南使用之行動電話門號0000000000、00000000 00號、方啓銘使用之行動電話門號0000000000號及林致宏使 用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，於民國10 3 年4 月10日11時15分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索 票，在高雄市○○區○○○路000 號前對黃照南實施搜索， 扣得附表五㈠所示之物；同日12時15分許，在黃照南位於高 雄市○○區○○巷00號住處實施搜索扣得附表五㈡所示之物 ；於同日13時10分許，在高雄市○○區○○街0 號5 樓方啓 銘住處實施搜索，扣得附表六所示之物；於同日17時30分許 ，在高雄市○○區○○街0 號林致宏住處實施搜索，扣得附
表七所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。查本判決所引用之證據資料屬於被告黃照南、方啓銘、 林致宏3 人以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、 被告3 人及其等之辯護人於本院審理時均表示同意有證據能 力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之 情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本 案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，自均具有證據能力，而得採為認定被告3 人犯罪事實之證 據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實一、㈠部分（即附表一部分），業據被告黃照南於 警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷第10頁、第7 頁 正、反面、偵查卷第53、54頁、原審法院卷㈠第25、74至75 頁、原審法院卷㈡第40頁背面），並有⑴附表一編號1 、2 部分：證人郭Ｏ源於警詢及偵查中之證詞（見警卷第57至58 頁、偵查卷第12頁背面）、證人郭Ｏ源使用之行動電話門號 0000000000號與被告黃照南使用之行動電話門號0000000000 號於103 年3 月7 日16時0 分29秒許、同日16時16分15秒許 通話，及郭Ｏ源以行動電話門號0000000000號（申辦人：郭 Ｏ源之父郭Ｏ龍）與被告黃照南使用之上開門號於103 年3 月28日上午11時29分40秒許、同日11時44分24秒許通話之通 訊監察譯文各1 份（見警卷第62頁）；⑵附表一編號3 部分 ：證人方啓銘於警詢之證述（見警卷第33頁正、反面）、林 致宏使用之行動電話門號0000000000與方啓銘使用之行動電 話門號0000000000號於103 年2 月24日18時4 分23秒許、同 日18時24分41秒許通話之通訊監察譯文各1 份（見警卷第38 頁背面至第39頁）；⑶附表一編號4 部分：證人方啓銘於警 詢、偵查之證述（見警卷第31頁背面至第32頁、偵查卷第45 頁）、被告黃照南使用之行動電話門號0000000000號與方啓
銘使用之行動電話門號0000000000號於103 年1 月22日11時 36分49秒許、12時10分11秒許通話之通訊監察譯文各1 份（ 見警卷第37頁），及原審法院核發之103 年聲監字第50號、 103 年聲監續字第333 號、103 年聲監字第162 號、103 年 度聲監續字第544 、545 號、103 年聲監字第293 號通訊監 察書各1 份（見原審法院卷㈠第140 至152 頁）在卷為憑， 足認被告黃照南此部分自白與事實相符，並有補強證據可佐 ，堪以採信。
㈡上開事實一、㈡部分（即附表二部分），業據被告黃照南於 警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷第8 至9 頁反面 、偵查卷第53至54、58頁、原審法院卷㈠第25、74頁、原審 法院卷㈡第40頁背面），及被告方啓銘於警詢、偵查及原審 審理時坦承不諱（附表二編號2 、4 、6 部分，見警卷第18 頁背面至第21頁背面、偵查卷第44頁、原審法院卷㈠第74頁 ），並有⑴附表二編號1 、2 、3 、4 部分：證人許福吉於 偵查中之證述（見偵查卷第100 頁），被告黃照南使用之門 號0000000000號於103 年2 月20日18時52分38秒、19時6 分 39秒、103 年2 月20日19時16分09秒與許福吉使用之門號00 00000000號通話之通訊監察譯文（見警卷第24頁正、反面） 、被告黃照南使用之門號0000000000號於103 年3 月2 日12 時11分53秒許與許福吉使用之門號0000000000通話、於103 年3 月2 日12時24分35秒許與被告方啓銘使用之門號000000 0000號通話之通訊監察譯文（見警卷第24頁）各1 份；⑵附 表二編號6 部分：證人歐Ｏ丁於偵查時之證述（見偵查卷第 97頁背面，筆錄誤記為103 年3 月24日）、歐Ｏ丁於103 年 2 月24日上午9 時38分40秒許以公共電話000000000 撥打被 告黃照南使用之門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷 第12、25頁）、被告黃照南使用之門號0000000000號於103 年2 月24日9 時39分49秒撥打被告方啓銘使用之門號000000 0000號通話之通訊監察譯文（見警卷第12頁背面、第25頁背 面）各1 份在卷為憑，足認被告黃照南、方啓銘此部分自白 與事實相符，並有補強證據可佐，堪以採信。又附表二編號 5 、6 之交易日期應為103 年2 月24日有通訊監察譯文在卷 為憑（見警卷第9 頁被告黃照南之供述、第12頁正、反面通 訊監察譯文之日期），起訴書附表二編號⑤、⑥均誤載為10 3 年3 月24日，應予更正。
㈢上開事實一、㈢（即附表三）部分，業據被告黃照南於偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第53、54、57、58 頁、原審法院卷㈠第25、74、75頁、原審法院卷㈡第40頁背 面），以及證人即已判決確定之同案被告林致宏於偵查中證
述在卷（見偵查卷第139 頁、原審法院卷㈠第25、75頁）。 並有⑴附表三編號1 、2 部分：證人方啓銘於警詢及偵查時 之證述（見警卷第29頁背面至第31頁背面、偵查卷第45頁） 、被告黃照南使用之行動電話門號0000000000號與方啓銘使 用之行動電話門號0000000000號於103 年2 月2 日15時10分 49秒、同日15時11分36秒通話之通訊監察譯文（附表三編號 1 ，見警卷第14頁）、被告黃照南使用之行動電話門號0000 000000號與方啓銘使用之行動電話門號0000000000號於103 年2 月3 日12時16分58秒、與同案被告林致宏使用之行動電 話門號0000000000號於103 年2 月3 日12時22分55秒通話之 通訊監察譯文（附表三編號2 ，見警卷第14至15頁）各1 份 ；⑵附表三編號3 部分：證人郭Ｏ源於警詢及偵查之證述（ 見警卷第58頁正、反面、偵查卷第12頁背面至第13頁）、被 告黃照南使用之行動電話門號0000000000號與同案被告林致 宏使用之行動電話門號0000000000號於103 年2 月4 日15時 38分37秒許通話之通訊監察譯文（見警卷第62頁）各1 份在 卷為憑，足認被告黃照南此部分自白與事實相符，並有補強 證據可佐，亦堪採信。
㈣上開事實一、㈣部分（即附表四）：業據被告黃照南、方啓 銘於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第52至53 、43、45至46頁、原審法院卷㈠第75頁），並有證人林致宏 於偵查時之證述（見偵查卷第50頁）、林致宏使用之行動電 話門號0000000000號與被告黃照南使用之行動電話門號0000 000000號（由被告方啓銘接聽）於103 年2 月23日19時27分 25秒、同日19時53分42秒通話之通訊監察譯文（見警卷第53 頁）1 份在卷為憑，足認被告黃照南、方啓銘此部分自白與 事實相符，並有補強證據可佐，亦堪採信。
㈤按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資 以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思， 但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交 付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、 金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成
販賣毒品罪之重要核心行為，一旦參與、分擔，應成立共同 正犯；且若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成 要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代 為交付毒品予施用者，則為共同販賣。經查，由被告方啓銘 於警詢供述（附表二編號2 、4 部分）伊於附表二編號1 、 3 所示時、地向被告黃照南購買毒品後，許福吉打電話要向 被告黃照南購買毒品，被告黃照南因為有事要急著離開，所 以要伊幫他將毒品交付許福吉；（附表二編號6 部分）歐Ｏ 丁打電話要向被告黃照南購買毒品，因為被告黃照南在忙無 法離開公司，故打電話給伊要伊幫忙將毒品交給歐Ｏ丁，該 次交易伊有將毒品交付給歐Ｏ丁等語（見警卷第19至21頁） ，於偵查時供稱：（附表四部分）黃照南不希望林致宏再欠 他錢，黃照南在伊家，對伊說要不然你幫我拿去給林致宏， 時間大約晚上8 時許，在「小港醫院」旁邊的燒肉店，這次 林致宏有拿1000元給伊，伊再轉交給黃照南等語（見偵查卷 第43頁），及由被告林致宏於偵查時供稱（附表三部分）伊 跟黃照南一起買海洛因放在伊處，所以方啓銘跟黃照南買， 伊才會幫忙轉交；伊有幫黃照南交1 包海洛因給郭Ｏ源，黃 照南沒空，伊就幫忙拿給郭Ｏ源等語（見偵查卷第139 頁） ，可知被告方啓銘已知悉被告黃照南以營利意圖販賣第一級 毒品海洛因之事，並依被告黃照南之指示完成交付毒品（並 收取價金）之行為。縱認被告方啓銘係基於幫助販賣之主觀 犯意而為交付海洛因（並收受價金）之行為，惟因被告方啓 銘所為之交付海洛因（並收取價金）之行為，均屬販賣毒品 罪構成要件事實之重要核心行為，業如前述。則依上開說明 ，被告方啓銘所為均應論以販賣第一級毒品罪之共同正犯， 起訴意旨謂被告方啓銘均係販賣第一級毒品罪之幫助犯云云 ，容有誤會。
㈥販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販 賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖 等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知 毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。 本件依卷附證據資料，固無從得知被告黃照南購入、販出海 洛因之具體數量及價格，然販賣第一級毒品之法定刑度甚重
，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告黃照南當 無甘冒重典科刑之風險，無故出售第一級毒品海洛因予附表 一至四所示買毒者之可能。是被告黃照南、方啓銘2 人上開 販賣第一級毒品海洛因行為，確具營利之意圖，應可認定。 ㈦從而，被告黃照南單獨及與分別被告方啓銘、同案被告林致 宏共同為附表一至四所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，事 證明確，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告黃照南就附表一 、附表二編號1 至3 、5 、6 、附表三編號1 至3 及附表四 編號1 所為、被告方啓銘就附表二編號2 、6 及附表四編號 1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪（被告黃照南共13罪、被告方啓銘共3 罪）；被告 黃照南、方啓銘就附表二編號4 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告 2 人為販賣而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃照南就附表二 編號2 、4 、6 及附表四編號1 所示犯行，均與被告方啓銘 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告黃照南就 附表三編號1 至3 所示犯行，均與被告林致宏有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。又販賣毒品過程中，交付毒 品、收取毒品買賣價金等行為，係構成販賣毒品罪之重要核 心行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參 與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責 ，業如前述。被告方啓銘所為之犯行，係將毒品海洛因交付 予許福吉、歐Ｏ丁，將毒品海洛因交予林致宏並收取價金； 均屬販賣毒品罪構成要件事實之重要核心行為，業經本院認 定如前。公訴意旨認被告方啓銘均係犯刑法第30條、毒品危 害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級毒品罪嫌（見起 訴書之記載），然本院審理結果，認被告方啓銘所為均係以 便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成要件之行為，其 所為均係犯該項犯罪之共同正犯，公訴意旨認被告方啓銘係 涉犯幫助販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會。被告2 人所犯上 開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告黃照南、方啓銘著手於附表二編號4 所示販賣第一級毒 品犯行之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑。
⒉被告2 人均為累犯，均有刑法第47條第1 項規定加重其刑之
適用：
⑴被告黃照南前因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第 2324號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；又因搶奪、公共危 險等案件，經原審法院以96年度訴字第3969號刑事判決判處 有期徒刑9 月、6 月確定；再因施用毒品案件經原審法院以 96年訴字第3606號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，上開4 罪經原審法院97年聲字第21號裁定應執行有期徒刑1 年11月 確定（下稱甲案），復因施用毒品案件經原審法院以96年訴 字第3855號刑事判決判處有期徒刑9 月確定（下稱乙案）， 甲、乙兩案接續執行，於96年12月14日入監執行，98年5 月 22日因縮短刑期假釋出監，於99年1 月16日保護管束期滿， 未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪（共14罪），均為累犯，均應 依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又因被告黃照南所犯 販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑 法第64條第1 項及第65條第1 項規定，均不得加重，故僅就 犯販賣第一級毒品罪之法定本刑得併科罰金部分加重其刑。 ⑵被告方啓銘前因竊盜案件經原審法院90年度易字第3430號刑 事判決判處有期徒刑7 月確定，復因強盜等案件經本院91年 上訴字第844 號判處有期徒刑1 年、10年6 月，經最高法院 91年台上字第6985號判決駁回上訴而確定，上開數罪嗣經本 院96年聲減字第2111號裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑10 年10月確定，於92年12月4 日入監執行，98年9 月16日因縮 短刑期假釋出監，於101 年3 月29日保護管束期滿，未經撤 銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之各罪（共4 罪），均為累犯，均應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。又因被告方啓銘所犯販賣第 一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64 條第1 項及第65條第1 項規定，均不得加重，故僅就犯販賣 第一級毒品罪之法定本刑得併科罰金部分加重其刑。 ⒊被告2 人均有毒品危害防制條例第17條第2 項所定於偵查及 審判中自白減刑之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指於偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。 其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察 （官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈
押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被 告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪 事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單 或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及 審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度 台上字第6148號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白 ，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查 及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言； 至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却 責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使 ，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與 該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度 台上字第4999號判決要旨參照）。
⑵經查，被告黃照南於偵查、原審及本院審理時均已自白為附 表一至四所示之販賣毒品犯行，被告方啓銘則於偵查、原審 及本院審理時均自白有分別為附表二編號2 、4 、6 及附表 四所示之交付毒品（及收取價金）之事實等情，已說明如前 。是被告2 人對其自己所為已經構成共同販賣第一級毒品海 洛因之犯罪構成要件事實，均已供承不諱，雖起訴意旨及辯 護人均謂被告方啓銘所為僅構成幫助行為云云，惟依上開說 明，仍應認被告2 人均已自白犯罪，均得援引毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕之 （販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分均僅減 輕之）。
⒋被告黃照南無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適 用：
①被告黃照南於偵查中雖有供出其毒品上游，惟於原審審理 中，因其提供之行動電話門號已由他單位上線監察，無法 實施通訊監察，致無法蒐集上游之犯罪事證乙節，有高雄 市政府警察局刑事警察大隊103 年7 月25日高市警刑大偵 2 字第00000000000 號函1 份在卷為憑（見原審法院卷㈠ 第153 頁），則被告黃照南所提供毒品上游之行動電話門 號既已被上線監聽，顯見在被告黃照南供出該上游之前， 檢、警已對該上游發動偵查，被告黃照南自無毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑規定之適用。
②本院審理中，被告黃照南雖因供述出其上游，並據其提出 之匯款資料，而查獲上手陳俊名販賣第一級毒品海洛因案 件，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第 27937 號起訴書，及臺灣高雄地方法院檢察署104 年1 月 19日雄檢瑞問103 偵27937 字第2649號函各1 份附卷可稽
。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂之毒品來源， 係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他 人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而 不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源， 此為各別行為、分別處罰之當然法理。上訴人在本件案發 後，經檢察官通緝，為警緝獲時，係將其在逃匿期間見聞 他人施用毒品之線報提供警方，有其警詢筆錄可稽，既非 自己毒品之來源，尤非本件販售毒品時之來源，最高法院 100 年度台上字第1066號刑事判決可資參考。依上開說明 ，所謂之毒品來源，係指其所販賣之毒品從何而來之情形 ，不包含向不相干之他人所購入之毒品，亦不包含向同一 人另次購入之毒品。查依據上開起訴書起訴之事實觀之， 陳俊名販賣海洛因予被告黃照南之事實有3 次，分別為： ⑴103 年2 月11日21時許，販賣海洛因18000 元予黃照南 ；⑵103 年3 月11日晚間某時，販賣海洛因18000 元予黃 照南；⑶103 年3 月13日中午某時，販賣海洛因18000 元 予黃照南；惟就⑴陳俊名於103 年2 月11日21時許販賣黃 照南海洛因部分，與黃照南就附表一編號3 ，附表二編號 1 、2 、5 、6 ，附表四編號1 販賣毒品之時間均相距約 9 日以上，難認黃照南就附表一編號3 ，附表二編號1 、 2 、5 、6 ，附表四編號1 販賣毒品之物品即為黃照南於 103 年2 月11日21時許向陳俊名所購得之海洛因，其餘部 分則更無其關聯性；⑵陳俊名於103 年3 月11日晚間某時 以及103 年3 月13日中午某時，前後2 次販賣黃照南海洛 因部分，與黃照南就附表一編號2 販賣毒品之時間均相距 約15日以上，難認黃照南就附表一編號2 販賣毒品之物品 ，即為黃照南於103 年3 月11日晚間某時或103 年3 月13 日中午某時向陳俊名所購得之海洛因，至黃照南其餘販毒 部分時間均在103 年3 月11日之前，更無其關聯性。綜上 可知，被告黃照南雖曾供出其上游而查獲陳俊名，但仍難 認係本件所販賣毒品之上游，無從依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定減刑。
③至被告黃照南辯護人所指臺灣高雄地方法院檢察署104 年 度他字第1008號案件，係被告黃照南向臺灣高雄地方法院 檢察署提出告發，現偵辦中，尚未經臺灣高雄地方法院檢 察署起訴，自無「供出毒品來源，因而查獲」之情形，併 此敘明。
④被告黃照南及被告方啓銘之辯護人請求傳訊證人陳俊名部 分，因本院縱使傳訊證人陳俊名，亦不因其供述而能為「 供出毒品來源，因而查獲」之有利認定，自無傳訊證人陳
俊名之必要。
⒌被告2 人均得依刑法第59條規定酌減：
販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條 例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃照南固有附表一至 四所示販賣第一級毒品海洛因犯行共14次、被告方啓銘固有 附表二編號2 、4 、6 及附表四所示販賣第一級毒品海洛因 犯行4 次，惟被告2 人各次販售之第一級毒品海洛因，交易 之金額、數量均屬有限，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟 惡性相較，尚難比擬，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕後之最低刑度量處有期徒刑15年，猶嫌過重，誠屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處， 爰分別依刑法第59條、第60條規定，就被告2 人各次販賣第 一級毒品犯行，均予酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之 。
㈢原審就黃照南所犯如附表一至三各編號所示之罪，共拾參罪 。以及方啓銘所犯如附表二編號2 、4 、6 所示之罪，共參 罪部分。因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第 17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、 第25條第2 項、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款之 規定，並審酌被告2 人均明知第一級毒品海洛因戕害國人身 心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身均 有沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不 知悔改，漠視法令之禁制，竟仍為一己私利而單獨或共同販 賣海洛因予附表一至四所示之對象，損害國人健康、且助長 毒品流通，所為實值非難，惟念及被告2 人均坦承犯行，犯 後態度尚可，且被告2 人各次販賣海洛因之金額非鉅，其販 賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度， 相較於大盤毒梟者低，另考量被告黃照南就附表二編號2 、 4 、6 及附表三之各次共同販賣海洛因行為係居於主導地位 並有實際獲利，被告方啓銘就附表二編號2 、4 、6 所示之
各次共同販賣行為，均係居於配合被告黃照南指示之次要地 位，暨考量被告黃照南自陳其離婚、有1 子目前就讀大學， 其母中風在家，之前都是其在照顧等語（見原審法院卷㈡第 41頁）；被告方啓銘自陳伊妹有一個小孩給伊養，伊母親60 歲大腸癌末期，都是伊在送伊母就醫，伊在做板模、送貨， 與黃照南是透過人介紹認識的，因黃照南要送他母親去醫院 ，要我幫他拿毒品給別人，因為該人伊也認識，所以伊才敢 幫他拿給別人，伊之教育程度為國中肄業等語（見原審法院 卷㈡第40頁背面至第41頁）；所述被告2 人之犯罪動機、智 識程度及家庭生活狀況等一切情狀，黃照南各處如附表一至 三各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑；方啓銘各處如附表 二編號2 、4 、6 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。再就沒收 部分：⒈扣案物部分：本件扣案物，應予宣告沒收（或沒收 銷燬）或不予沒收之具體品項、法律依據及理由，均詳見附 表五、六、七。⒉未扣案販賣第一級毒品所得：⑴被告黃照 南犯附表一編號1 至4 及附表二編號1 、3 、5 所示販賣第 一級毒品海洛因所得之現金雖均未扣案，惟依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，應分別於被告黃照南所犯附表一編 號1 至4 及附表二編號1 、3 、5 所示之罪名項下諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。⑵被告黃照 南、方啓銘就附表二編號2 、6 所示共同販賣第一級毒品所 得之現金（共5500元，計算式：1000＋4500＝5500）雖均未 扣案，然均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯 連帶之法理，應分別於被告黃照南、方啓銘所犯附表二編號 2 、6 所示之罪名項下諭知諭知對被告黃照南、方啓銘連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產連帶抵償之 。⑶被告黃照南、林致宏就附表三編號1 至3 所示共同販賣 第一級毒品所得之現金（共3000元，計算式：1000＋1000＋ 1000＝3000）雖均未扣案，然均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定及共犯連帶之法理，應分別於被告黃照南、林 致宏所犯附表三編號1 至3 所示之罪名項下諭知諭知對被告 黃照南、林致宏連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以 其等財產連帶抵償之。⒊另就上開宣告沒收之財物，依刑法 第51條第9 款之規定並執行之。認事用法，核無不合，量刑 亦屬妥適，被告黃照南上訴意旨，以原審量刑過重，併以已 供出毒品上游，請減輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。被告方啓銘上訴意旨，以原審量刑過重，及 應論以幫助犯云云，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回 。
㈣原審就黃照南、方啓銘所犯如附表四編號1 所示之罪部分據
以論罪科刑，固非無見。惟黃照南、方啓銘就附表四編號1 所示之罪，其販毒所得均僅1000元，原判決竟諭知未扣案販 賣第一級毒品所得現金新臺幣4500元，應由黃照南與方啓銘 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以黃照南與方啓銘財 產連帶抵償之，尚有未洽。被告黃照南上訴意旨，以原審量 刑過重，併以已供出毒品上游，請減輕其刑云云，指摘原判 決不當；被告方啓銘上訴意旨，以原審量刑過重，及應論以 幫助犯云云，亦指摘原判決不當；雖均無理由，但原判決既 有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於黃照南、方啓 銘各犯如附表四編號1 所示之罪部分，暨其定應執行刑均撤 銷改判。爰審酌被告2 人均明知第一級毒品海洛因戕害國人 身心健康及危害社會風氣至深且鉅，不思正途發展，且自身 均有沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶 不知悔改，漠視法令之禁制，竟仍為一己私利而單獨或共同 販賣海洛因予附表一至四所示之對象，損害國人健康、且助 長毒品流通，所為實值非難，惟念及被告2 人均坦承犯行， 犯後態度尚可，且被告2 人各次販賣海洛因之金額非鉅，其 販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度 ，相較於大盤毒梟者低，另考量被告黃照南係居於主導地位 並有實際獲利，被告方啓銘係居於配合被告黃照南指示之次