臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度原重上字第1號
上 訴 人 朱佳薇
訴訟代理人 邱一偉律師（法扶）
被上訴人 朱清漾
訴訟代理人 陳清華律師
被上訴人 許應材
許應宗
許玲子
兼上3人共同
訴訟代理人 許學嶺
上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國103年11月13
日臺灣花蓮地方法院102年度原重訴字第3號第一審判決提起上訴
，本院於104年4月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
㈠、關於訴訟承受部分：
１、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止、民事訴訟 法第168條至第172條及前條（第174條）所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條 、第175條分別定有明文。
２、查本件原審被告許朱慧美於本件訴訟繫屬原審後，於102年 12月9日死亡，有卷附戶籍謄本可憑（原審卷第187頁），許 朱慧美之繼承人除上訴人甲○○外，尚有丁○○、己○○、 戊○○、許玲玉及丙○○等人（原審卷第213頁），其中許 玲玉業已拋棄繼承，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院） 103年度司繼字第557號准予備查在案，並經原審調取該案卷 宗核閱無誤，復有戶籍謄本、新北地院103年5月28日函等件 附卷可憑（原審卷第187頁至第191頁、第219頁），因上訴 人與原審被告許朱慧美有訴訟利害關係，且上訴人如承受訴 訟，即無法呈現兩造爭訟關係，故上訴人應不得為原審被告 許朱慧美之承受訴訟人。從而，被上訴人丁○○、己○○、 戊○○、丙○○聲明承受訴訟（原審卷第185頁），於法有 據，應予准許。
㈡、關於訴之追加部分：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書
第2款定有明文。
２、查本件上訴人起訴時原聲明：被上訴人等應將坐落花蓮縣花 蓮市○○段○0000號、第0000號、第0000號，權利範圍各2 分之1持分之土地（以下稱系爭3筆土地）移轉登記予上訴人 （原審卷第4頁正面）。嗣於103年7月31日以書狀追加聲明 變更為：被上訴人等應將系爭3筆土地及坐落花蓮縣花蓮市 ○○段○0000地號上門牌號碼花蓮市○○里○○路00巷0號 之建物（下稱系爭建物，並與系爭3筆土地，合併稱為系爭 房地）移轉登記予上訴人（原審卷第242頁）。３、次查：
⑴、按民事訴訟法第255條第1項但書第2款所稱之「請求之基礎 事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以 利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理 ，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字 第716號裁定、101年度台抗字第404號裁定參照）。⑵、關於本件上訴人於原審所提追加之訴，基於以下理由，本院 認為上訴人所提追加之訴應為合法：
ア、從實體關係加以檢視，就訴訟物而言，上訴人所追加之訴與 原先提起之訴，具有提起訴訟法律關係前之法律利益紛爭之 一體性。
イ、基於程序法之考量，前後2請求之事實資料間，具有審理程 序得以正當化繼續進行之一體性及密接性。
ウ、從實體及程序視點合併觀察，前後2請求之主要爭點同一， 前後2請求處於原先提起之訴訟資料及證據資料，得期待於 新請求訴訟之審理中予以援用，並且前後2請求之利益主張 指向社會生活上同一或關連紛爭之情形。
エ、從比較法角度探討，日本民事訴訟法第143條第1項前段亦規 定，請求基礎未變更時，得於言詞辯論終結前，變更請求或 請求之原因，冀求活用原先訴訟程序與證據資料，迅速解決 紛爭。
オ、小結：考量前後2請求均係基於被上訴人取得系爭土地之事 實關係，追求同一經濟利益，前後2請求之基礎同一，且為 活用先前訴訟程序及證據資料，以達迅速解決紛爭之目的， 參照前開最高法院裁判及日本最高裁判所第三小法庭昭和32 年7月16日判決意旨，上訴人於103年7月31日所提追加之訴 應為合法。
乙、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張如下：
㈠、訴外人朱清海（已殁，死亡日期100年5月21日）未婚無子嗣 視上訴人為己出，生前（民國91-99年間）多次表示願將所 有系爭房地無償移轉登記予上訴人。
㈡、上訴人乃允受並收執系爭3筆土地所有權狀，以待完成移轉 登記，奈因贈與稅賦過高未能辦妥，其間上訴人亦繳納系爭 3筆土地地價稅、朱清海醫藥費及喪葬費。未料朱清海過世 後，被上訴人乙○○（上訴人小舅舅）竟悍然否認前開贈與 契約存在，並私自完成系爭3筆土地分別共有登記，爰依贈 與及繼承等法律關係，請求被上訴人等人應將系爭房地移轉 登記予上訴人。
二、上訴人於本院補充陳述如下（關於上訴人在上訴審之陳述， 上訴人同意引用本院卷第86頁至第91頁民事辯論意旨狀，本 院卷第98頁）：
㈠、上訴人對朱清海財產始終只主張系爭3筆房地，至於朱清海 存款部分，上訴人早已明確表示，這些存款朱清海早在生前 即已交代上訴人，是朱清海日籍友人寄託款項，當時上訴人 即有承諾未來會幫朱清海將這些金錢還給日籍友人。存款屬 於朱清海日籍友人此事，上訴人亦曾告知被上訴人乙○○知 悉，詎被上訴人乙○○竟矢口否認。
㈡、裁判分割事件繫屬中，被上訴人乙○○雖明知上情，仍舊要 將存款列入繼承分配。雖經上訴人與被上訴人乙○○多次溝 通仍然未果，所以上訴人選擇就其中1/2部分處理，另外1/2 既然被上訴人乙○○強要，只能任其處理。亦因此，上訴人 在寄發予被上訴人乙○○之存證信函明白表示，由「乙○○ 自行處置」負償還責任，即要其自負責任。況該存款果真是 朱清海之財產，為何朱清海生前還經常須人接濟，而且必須 偶而做資源回收，外加門諾基金會送餐照護？顯見該筆存款 確實並非朱清海所有，被上訴人乙○○所述，則非真實。㈢、按贈與物權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移 轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第408條第1項固然 定有明文。查朱清海雖有重新申辦系爭3筆土地謄本之情， 但究其原因是因證人黃阿妹想藉由處理系爭3筆土地之事從 中賺取20萬元，上訴人不願讓證人黃阿妹辦理過戶事宜，因 此朱清海始遭證人黃阿妹欺騙，誤以為重新申辦土地謄本， 即可以讓黃阿妹逕自為上訴人辦理過戶，以完成系爭3筆土 地過戶予上訴人。況且，朱清海重新申辦土地謄本行為，客 觀上也無法被認定為是「撤銷贈與」。縱使認為朱清海重新 申辦土地謄本行為有撤銷贈與之意，但是朱清海之所以將系 爭3筆土地贈與上訴人，是因為一直以來都是上訴人在照顧
朱清海，為朱清海支付生活上開銷，甚至支付系爭3筆土地 相關稅捐，因此朱清海之贈與屬於「履行道德上之義務」， 依同條第2項之規定，不得撤銷。
㈣、上訴人不是一個貪心的人，所做所為都是為了維繫朱清海心 願，也因此，關於朱清海名下存款「遺產」，上訴人才會如 實地主張並非朱清海遺產，而是日藉友人寄托在朱清海處， 上訴人事實上也拒收此筆錢。
㈤、原審判決以上訴人起訴時未同時一併請求被上訴人等將坐落 花蓮市○○段○0000號土地上即門牌號碼為花蓮縣花蓮市○ ○里○○路00巷0號建物移轉過戶予上訴人，遲於103年7月 31日始追加該部分請求，遽以認定證人楊同坤、松塚忠義所 為朱清海要將系爭房地贈與上訴人等語不可採，實有誤會。 蓋系爭房屋並未辦理保存登記，僅有房屋稅籍資料，上訴人 原以為系爭房屋因無所有權狀，無法辦理移轉登記，因此才 會在起訴時，未就系爭房屋一併請求。足見，原審判決以上 訴人於起訴狀中未就系爭房屋一併請求，即認證人楊同坤、 松塚忠義之證詞不可採信，尚屬率斷。
㈥、原審判決又以系爭3筆土地經課徵遺產稅時核定價額高達1, 496萬9,500元，若朱清海果欲贈與上訴人系爭3筆土地，依 常理雙方應書立字據云云。惟查，朱清海一直以來就有將系 爭3筆土地贈與上訴人之意，也多次向日藉友人松塚忠義、 上訴人父母及證人楊同坤陳述。又花蓮地區土地價值飛漲， 是在近幾年才發生，因此在朱清海決定將系爭房地贈與上訴 人時，系爭房地價值並未如此高價。而朱清海與上訴人情同 父女，父女間就財產之贈與，常情根本不會訂立任何書面。 且朱清海又已不斷向周遭親友表示將系爭房地贈與上訴人之 意，朱清海根本無從逆料在其身後，被上訴人乙○○竟會硬 生生將其生前意志全盤否定，因此朱清海未書立任何書面， 並無與常理相違之處。而且，朱清海生前親人就僅有被上訴 人乙○○及上訴人之母許朱慧美，2位都知道朱清海確有贈 與之事實，只是被上訴人乙○○為自己利益未誠實陳述。另 外，被上訴人乙○○因盜刻許朱慧美印章，使公務員登記不 實犯行，業經刑事法院判處有期徒刑3月確定，足見，被上 訴人乙○○之誠信實有問題，是原審判決認定「朱清海與兄 弟姐妹並未交惡，若真有意願贈與原告，週遭親友卻無人知 悉」云云，未顧及丁○○已於開庭時明白表示確有朱清海要 贈與乙事，逕為相反之認定，原審判決認定事實，顯有錯誤 。
㈦、關於朱清海告知周遭親友其要將系爭房地贈與上訴人時間， 各證人陳述時間雖有不同。但這是因為朱清海早就決定將系
爭房地贈與上訴人，只是一直未經辦理登記。又因每位證人 與朱清海互動時間不同，所以聽聞朱清海陳述贈與時間自亦 有所不同。故原審判決率以證人證述贈與時間不同，而認其 等證述不可採，應有未洽。況且，尤其，證人松塚忠義是朱 清海友人，與兩造並無利害關係，更能公正客觀地陳述，其 所述當屬可採。反觀被上訴人乙○○對於「朱清海將系爭房 地贈與上訴人乙事若不成立」有百分之百的「直接受益因果 關係」，因此其單純否認知悉朱清海有贈與乙節之陳詞已有 可疑，更何況其供述與證人松塚忠義、楊同坤及被上訴人丁 ○○之供述不同，被上訴人乙○○所述並非事實，要可認定 。
㈧、另外，原審判決亦未審酌朱清海與上訴人間雖為舅甥關係， 但並未有法定繼承關係，單從繼承關係而論，就朱清海遺產 ，上訴人完全不能有任何主張。因此若非朱清海確實已有將 系爭房地贈與上訴人之意，上訴人也已同意，否則上訴人多 年來為何會為朱清海繳納系爭房地相關稅捐？畢竟親友之間 就生活上開銷的接濟雖在所多有，但固定為特定親友繳納土 地稅捐則甚為異常。朱清海對於其多年來應納稅捐均由上訴 人繳納乙節當知之甚詳，若雙方未有贈與合意，朱清海當然 不可能會無條件接受這種異於常情的「接濟」方式。因此， 原審判決未見由外甥女繳納土地稅捐此一已明顯異於親人間 應有互動關係，率爾認定上訴人主張不可採，亦有未洽。三、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人乙○○應將坐落花蓮縣花蓮市○○段0000○0000○ 0000地號土地之所有權二分之一移轉登記予上訴人。被上訴 人戊○○、己○○、丙○○、丁○○應協同上訴人將坐落花 蓮縣花蓮市○○段0000○0000○0000地號土地之所有權二分 之一移轉登記予上訴人。
㈢、被上訴人應協同將坐落同段0000號土地上門牌號碼為花蓮縣 花蓮市○○里○○路00巷0號建物之稅籍，移轉登記予上訴 人。
㈣、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、被上訴人於原審及本院陳述如下（被上訴人於本院104年4月 28日公判審理時表示：一、二審陳述欄請引用104年3月26日 民事言詞辯論意旨狀所載〈本院卷第47頁至第51頁〉）：㈠、上訴人起訴伊始，即委任律師為訴訟代理人，上訴人竟以「 原以為此類房屋因無所有權狀，無法辦理移轉登記，因此才 會在一開始起訴時，沒有就系爭房屋之部份有作請求云云，
無法自圓其說。上訴人一面主張朱清海將「所有」財產贈與 伊云云，惟起訴時，卻未請求辦理系爭房屋稅籍移轉登記， 遲至起訴1年2個月後，才輕描淡寫以漏列為由追加起訴，不 啻欲蓋彌彰，上訴人主張朱清海生前表示將「所有」財產贈 與伊云云，委無可取。況朱清海遺產，除系爭房地以外，尚 有花蓮市農會存款，對於此項朱清海之遺產，上訴人不但亦 未一併起訴請求被上訴人給付，反而於日前以存證信函要求 被上訴人配合按應繼分1/2比例會同提領，上訴人主張朱清 海贈與伊所有財產，果真無訛，為何上訴人不僅未訴請被上 訴人一併給付花蓮市農會之全部存款，反而背道而馳，同意 由被上訴人按繼承之應繼分比例，領取上開花蓮市農會存款 之1/2？俱見上訴人之主張與實際作法，自相矛盾，洵不足 採。
㈡、次查，朱清海為100年5月21日往生，於此之前，花蓮市房地 產即已飛漲，尤其是花蓮市郊農地，更炙手可熱，上訴人主 張與朱清海「情同父女」，為片面之詞，系爭3筆土地遺產 稅核定價額即高達1,496萬9,500元，市價更上看2、3仟萬元 ，對於如此高價之財產贈與，朱清海並未書立任何書證，以 為憑據，顯與常理不符。且朱清海與被上訴人等手足，並未 交惡，週遭親友，例如證人黃阿妹，亦不定時噓寒問暖，朱 清海將財產贈與上訴人之事，週遭親友竟無人知曉，反而是 上訴人遠在臺北友人及海外日人，知悉此事，亦與常理不符 。
㈢、被上訴人雖因不諳法令，將系爭3筆土地登記為「分別共有 」，然並未侵奪許朱慧美（即上訴人之母）應分得部分，上 訴人主張被上訴人侵奪許朱慧美應分得遺產云云，亦無可取 。
㈣、證人楊同坤雖證稱：「．．．財產分配他也有跟我講，要請 原告趕快過戶。我說為什麼要那麼快過戶，然後他就說趕快 過戶就對了，他想要給他。…」等語。惟查：探視之獨居老 人若為上訴人之舅舅，上訴人理應在事前或坐火車時，告知 證人楊同坤此事，證人楊同坤卻證稱到現場始知悉上訴人與 朱清海關係，顯與常理不符，且證人楊同坤一方面證稱探視 朱清海，純粹為了善事，不是為了財產，另一方面卻不但出 庭作證，協助上訴人爭奪朱清海遺產，甚且多次陪同上訴人 南下花蓮與被上訴人談判，證人楊同坤立場偏頗，所為有利 於上訴人之證詞，非可輕信。何況，證人楊同坤出具切結書 內容為「．．．私下閒聊中朱清海老先生提及已叫甲○○速 辦理『繼承』乙事…但有傳達此訊息予住在花蓮乙○○(甲 ○○小舅舅)知情，有關辦理『繼承』予甲○○及催促辦理
等細節。」。然查「贈與」與「繼承」之意義及效力，南轅 北轍，繼承之對象為繼承人，亦即被上訴人，上訴人並非朱 清海之繼承人，可見朱清海當時縱有過戶之意，亦為過戶予 「繼承人」，並非過戶給上訴人，證人楊同坤證稱「要請原 告趕快過戶」，核與其字斟句酌出具之切結書內容，相互矛 盾，顯為附和上訴人之詞，洵不足採。
㈤、上訴人雖以持有系爭3筆土地所有權狀，主張朱清海生前表 示要將系爭3筆土地贈與伊云云。惟查：朱清海生前，已在 99年9月15日，由證人黃阿妹偕同將上訴人提出之3份所有權 狀申報滅失，換發新所有權狀。朱清海生前既已將上訴人提 出之所有權狀申報滅失，可見上訴人提出之所有權狀並非朱 清海所交付，否則朱清海既將所有權狀交付上訴人，卻申報 所有權狀滅失，豈非涉犯未指定犯人誣告罪？縱令朱清海生 前交付上訴人所有權狀，然交付所有權狀原因，可能為保管 或繳納稅賦，不等於贈與系爭3筆土地，是上訴人所提所有 權狀，非特不能證明朱清海贈與系爭3筆土地，反而由朱清 海申報所有權狀滅失紀錄可知，朱清海並未將系爭3筆所有 權狀交付上訴人，遑論贈與上訴人系爭3筆土地。尤其上訴 人既已自認「黃阿妹新辦理的權狀，我大舅有告訴我，他已 收回…所以我大舅舅有把權狀拿回去，而且他有告知我們， 他把權狀放在小茅屋裡面…」等語，則上訴人對於遭朱清海 申報滅失之所有權狀，無法作為贈與上訴人土地之證據，心 裡有數，乃其竟提出申報滅失之所有權，營造朱清海贈與系 爭土地之錯覺，委無可取。上訴人復私下找證人黃阿妹為伊 作證，並餽贈圍巾及紅包予證人，企圖攏絡證人，然為證人 黃阿妹回拒，均可證上訴人主張朱清海贈與系爭3筆土地， 不足採信。
㈥、另查，證人黃阿妹對於被上訴人訴代在原審之詢問，分別證 稱：(「朱清海生前有無跟你提到他的財產要過戶給誰的事 ？」沒有，都沒有提到。）；（「你在99年9月間，有沒有 陪朱清海去地政事務所報權狀遺失？」有。）；(「當時你 有沒有問朱清海為什麼要去報遺失？」他跟我說權狀遺失了 ，要去哪裡辦，我就帶他去這樣。）；(「他有沒有跟你提 過把權狀交給原告保管？」都沒有。）及(「有無問過他財 產以後要繼承給誰的事情？」我沒有問，因為他還有兄弟姐 妹，所以沒有問。），可見上訴人主張證人黃阿妹知悉朱清 海生前要將財產給予上訴人之意思，亦無可取。㈦、上訴人業已自認：「卷第103頁至111頁之錄音檔均不在這個 檔案裡面」，此外上訴人提出之錄音光碟後半段之錄音品質 ，奇差無比，根本無法辨識錄音內容為何，是上訴人提出之
錄音光碟及錄音譯文，無法勾稽比對，難認為真正，並無證 據能力可言。又上訴人訴代在原審詢問證人黃阿妹卷第105 頁錄音譯文劃線之意，證人黃阿妹則回答：「沒有講，人死 了，當然不會講。」；「沒有講，我不記得了，什麼時候講 的，我都不知道。」等語。另詢問證人黃阿妹卷第108頁劃 線部份時，證人黃阿妹則答稱：「是收養他。我跟他講如果 他收養你當乾女兒的話，你一定要去法院登記、蓋章才有效 ，因為口頭上講一講不算。」；「這是登記養女的事，因為 他們沒有登記，我說不算，因為只有他們兩個人，我舅舅沒 有聽到。」及「我們沒有談到財產的事情，完全沒有提到財 產的事情，那是他們的事情跟我無關。」等語。被上訴人乙 ○○訴代在原審詢問：「他有說要把土地送給甲○○？」， 證人黃阿妹則斬釘截鐵表示：「沒有，都沒有講。」，另被 上訴人訴代詢問：「你當時是不是有講『去法院認證，這個 是我的乾女兒？』」，證人黃阿妹證稱：「對，我有跟他講 。」，可見錄音譯文去法院簽之意，係指認證乾女兒之事， 並非贈與財產，上訴人斷章取義，曲解證人黃阿妹對話真意 ，洵不足信。
㈧、證人松塚忠義雖附和上訴人主張，惟其針對朱清海生前何時 ？何地？如何表示贈與等細節之證述，言詞閃爍，避重就輕 ，洵不足採，尤其證人松塚忠義證稱：「…朱清海過世的時 候，我有跟原告說朱清海要把財產全部給原告。」，而朱清 海是100年5月21日過世，惟上訴人卻主張起訴時尚不知悉日 人松塚忠義知悉此事，因此傳訊楊同坤出庭為證，嗣於102 年10月29日準備程序表示：「我最近有電話跟他連繫上，他 知道關於土地給予我的事情，他完全知道。」等語(上訴人 訴代亦因此表示：「…一開始他完全不知道松塚忠義會知悉 朱清海有向其表示將不動產土地贈與給原告之意思…」，日 人松塚忠義與上訴人2人，針對日人松塚忠義何時告知上訴 人知悉贈與之時間點，一稱「朱清海過世時」，一稱起訴之 後「最近有打電話跟他連繫上」，相互不一致，證人松塚忠 義之證詞，毫無信用性可言。又上訴人主張朱清海於91至99 年間表示贈與意思，證人松塚忠義則表示伊38歲移居日本， 在臺灣生活期間，朱清海就曾表明了，他的全部財產未來就 是要給甲○○，而證人松塚忠義回日時間為民國74年，易言 之，證人松塚忠義表示朱清海早在「民國70年間」，即已表 示贈與之意，與上訴人所述之「91至99年」，相差近20年之 久，上訴人之父丁○○陳述意見狀另表示朱清海在「82年」 春節赴中和團圓過節時，「就曾當我夫妻面，對甲○○提及 過贈與土地之事實」，亦與上訴人主張之贈與時間，齟齬不
合，亦見上訴人與父親即被上訴人丁○○之陳述，相互矛盾 ，要無足取。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丁、被上訴人戊○○、己○○、丙○○、丁○○方面：一、被上訴人戊○○、己○○、丙○○、丁○○於原審及本院陳 述如下：
㈠、沒有意見（原審卷第52頁正面）。
㈡、（朱清海）原本說要留給上訴人，因為北迴鐵路通了以後， 花蓮的姐妹都有分過錢了，只有臺北的許朱慧美沒有分過錢 ，所以說剩下的要給臺北的（原審卷第258頁正面）。二、聲明：把朱清海權狀還給我（本院卷第97頁反面）。戊、本院之判斷：
一、上訴人與朱清海間應無成立贈與契約：
㈠、關於舉證責任之分配：
１、按除非法律有其他特別規定，主張權利者應就權利根據事實 負舉證責任。又基於當事人與證據距離之觀點，關於特定待 證事實之舉證，容易接觸使用證據者應負舉證責任，蓋如是 真正權利者應較接近證據，舉證較為容易，相對如確非權利 者的話，如非偽造、變造或扭曲證據，否則幾乎不可能舉證 。再參以事實性質之舉證難易度而言，相較舉證待證事實之 存在，舉證不存在較為困難時，主張事實存在者即應負舉證 責任。
２、關於事實存在、不存在之蓋然性，此處所稱之蓋然性與具體 訴訟法官之心證程度有別，係指一般社會生活之蓋然性而言 。例如一般來說，心中保留存在之蓋然性遠低於不存在之蓋 然性，主張蓋然性較低之事實者，自應就該待證事實負舉證 責任。查系爭花蓮縣花蓮市○○段○0000號、第0000號、第 0000號3筆土地，遺產稅核定價額分別為12,522,300元、1,2 29,200元、1,218,000元，合計為14,969,500元，有財政部 臺灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書乙紙（原審卷第243頁 正面），尤其朱清海復有同胞手足在世，贈與如此高價之土 地，就一般社會生活之蓋然性而言，贈與之蓋然性遠低於不 存在有贈與事實之蓋然性，應殆可確斷。
３、查本件上訴人係基於「贈與契約」法律關係請求被上訴人等 人移轉系爭房地，無論依傳統之「法律要件分類說」（主張 權利根據規定者應負舉證責任），或係綜合審酌贈與實體法 之立法旨趣、目的，關於舉證責任分配之立法者意思，兩造 當事人與證據之距離、舉證難易度、蓋然性，交易安全及誠
實信用原則等相關因子，考量兩造當事人之公平，應認本件 應由上訴人負舉證責任。此外，本件並無積極證據顯示有證 據不均衡或偏斜，致主張權利者有難以把握提出對應主張所 必要之事實及證據，而應由處於較容易利用必要證據方法之 他造當事人擔負證明責任，始較合乎公平之情，足認，本件 舉證責任由上訴人負擔無疑。
㈡、關於民事訴訟之舉證證明程度：
１、按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論 理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真 實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性 」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不 容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任 何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全部證據， 證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然 性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑 程度之真實確信程度為必要（亦可以說是：社會通常人於日 常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行 動之高度蓋然性），是負舉證責任之當事人就待證事實如僅 證明至「相當程度之蓋然性」，應認尚有未足（日本最高裁 判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和50年 10月24日判決、第三小法庭平成9年2月25日判決、第一小法 庭平成11年2月25日判決、第三小法庭平成12年7月18日判決 參照）。
二、又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟 當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之 檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上 或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度 蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事 案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要 求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件 之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足 ）。
三、本件上訴人之舉證程度尚未到達高度蓋然性之程度：甲、書證部分：
１、花蓮縣稅捐稽徵處地價稅繳款單：
ア、上訴人固提出花蓮縣花蓮市○○段○0000號土地，94年至 98年地價稅繳款單（原審卷第11頁、第12頁、第208頁）， 惟查該5紙地價稅繳款單，其射程範圍至多僅能證明上訴人 於94年至98年間，有代朱清海繳納花蓮縣花蓮市○○段○ 0000號土地之地價稅而已，尚無法據此即率推論出朱清海有
贈與系爭房地予上訴人之意。
イ、又系爭花蓮縣花蓮市○○段○0000號、第0000號、第0000號 3筆土地，遺產稅核定價額分別為12,522,300元、1,229,200 元、1,218,000元，合計為14,969,500元，有財政部臺灣省 北區國稅局遺產稅繳清證明書乙紙（原審卷第243頁正面） 在卷可稽，交易市價當逾此數額無疑，惟徵諸上訴人提出之 該5紙地價稅款繳書，每年稅額僅為470.4元（原審卷第11頁 、第12頁、第208頁），對照系爭3筆土地之高昂價值及上訴 人連續5年僅繳交2,352元地價稅，足認朱清海是否會因上訴 人僅繳交2,352元低額之地價稅，即將高達14,969,500元之 系爭3筆土地，及系爭房屋贈與予上訴人實難謂無疑。ウ、再依上訴人主張緣因上訴人於91年至99年間表示願將系爭3 筆土地贈與予上訴人，上訴人因而代朱清海繳納系爭3筆土 地（原審卷第4頁正反面），惟上訴人此部分主張果為真， 為何上訴人僅提出花蓮縣花蓮市○○段○0000號該筆土地， 94年至98年地價稅繳款單（原審卷第11頁、第12頁、第208 頁），歷經一審及迄本院言詞辯論期日（102年5月17日起訴 至104年4月28日），未據另提出系爭代繳花蓮縣花蓮市○○ 段○0000號、第0000號該2筆土地之地價稅繳款書？足認上 訴人之主張尚難遽加採信。
２、系爭3筆土地土地所有權狀：
ア、上訴人固另提出系爭3筆土地所有權狀（原審卷第8頁至第10 頁）以證朱清海有贈與之事實。惟查，該3紙土地所有權狀 至多僅能證明上訴人持有該3紙土地所有權狀而已，而持有 所有權狀之原因不僅一端（如朱清海於生前請上訴人代為保 管，或上訴人以其他不詳方式取得），顯無法據此即認定朱 清海有贈與系爭3筆土地及系爭房屋予上訴人之意。イ、尤有甚者，朱清海前於99年9月15日，偕同表妹黃阿妹前去 花蓮地政事務所申請系爭3筆土地「書狀補給」，該次申請 書狀補給時，朱清海並有切結系爭3筆土地權利書狀，確因 「滅失屬實」，嗣於99年10月20日領回申請補發之系爭3筆 土地所有權狀，有土地登記申請書、滅失切結書（原審卷第 40頁至第45頁）在卷可考。足認，果如上訴人主張，朱清海 因於91、92年間因贈與系爭3筆土地而將土地所有權狀交付 予伊保管，則朱清海為何反於99年3月15日偕同表妹黃阿妹 前去花蓮地政事務所就系爭3筆土地申請「書狀補給」，且 切結係因「滅失」而申請補發？
ウ、證人黃阿妹於原審102年8月27日準備程序時結證稱：（「問 ：右下角有你的名字、電話，這是什麼事情，你還記得？〈 提示卷第40頁被證一〉」我不知道。我看不懂。我認識字，
但不知道意思。）；（「問：你在99年9月間，有沒有陪朱 清海去地政事務所報權狀遺失？」有。）；（「問：當時你 有沒有問朱清海為什麼要去報遺失？」他跟我說權狀遺失了 ，要在哪裡辦，我就帶他去這樣。）；（「問：他有沒有跟 你提過有把權狀交給原告〈上訴人〉保管？」都沒有。）； （「問：他去報遺失的時候，他的頭腦清楚？」很清楚。） ；（「問：一直到他往生前，他的頭腦都很清楚？」對。） （原審卷第56頁反面）。於原審102年11月19日準備程序時 結證稱：（「問：他是不是也有發現他的權狀不見？」有， 所以我們去聲請補發權狀。）；（「問：補發的權狀，朱清 海是不是交給你保管？」有。辦公的人說權狀是給朱清海還 是給我保管，然後我說我不要，我跟朱清海是表的，不是親 的，我叫他好好保管，不然你老了會忘記，你要好好保管。 辦公的人當場是給我，可是我載朱清海回到家之後就把權狀 交還給他了。）（原審卷第136頁正面）。益證，朱清海是 否有將系爭3筆土地交予上訴人保管實難謂為無疑，準此以 觀，上訴人主張朱清海有將系爭3筆土地所有權狀交付予伊 保管，並以此證明朱清海有贈與系爭房地之意，實難認為無 疑。
３、朱清海喪葬費用支付明細表：
ア、上訴人雖又提出朱清海喪葬費用支付明細表（原審卷第14頁 ）以證贈與事實，查該紙朱清海喪葬費用支付明細表明確記 載收入88,300元，支出211,777元，透支123,477元，「平均 分攤」61,738.5元，可見，上訴人主張朱清海喪葬費用皆由 伊負擔云云（原審卷第4頁反面），尚無足採信。イ、況縱認朱清海喪葬費用透支123,477元，至多僅能證明朱清 海死亡後，上訴人基於與朱清海之（外）甥舅關係，有幫忙 朱清海處理後事而已，得否以此即遽認為朱清海於生前有贈 與系爭3筆房地予上訴人之意，要難謂為無疑。４、身心障礙者鑑定表及朱清海歷來病歷及身心障礙鑑定資料：ア、上訴人所提該紙身心障礙者鑑定表（原審卷第13頁），僅足 證明朱清海有於93年間（93年8月17日之前）有前去鑑定身 心障礙，至證明力射程範圍至多或僅能證明上訴人有陪同朱 清海前去鑑定之情而已，與朱清海是否贈與系爭房地予上訴 人之意，尚難認有何關連性。
イ、原審向衛生福利部花蓮醫院所函調朱清海歷來病歷及身心障 礙鑑定資料（原審卷第66頁至第87頁），其證明力亦僅能證 明至朱清海於生前曾至衛生福利部花蓮醫院就診紀錄，實無 法據此認定與贈與系爭3筆土地有何直接關連性。５、證人黃阿妹錄音譯文及錄音光碟：
上訴人所提證人黃阿妹錄音譯文及錄音光碟（原審卷第103 頁至第112頁；第263之2頁至第263之11頁）證人黃阿妹業於 原審102年11月19日準備程序時結證稱：（「問：上面記載 ：姨，是否為原告甲○○與證人的對話內容？〈提示卷第 105頁原證九錄音譯文劃線部分〉」是。）；（「問：上面 你有回答說他的話是講出來，人死了，講不出來了，你所謂 的他的話有講是講了什麼？」沒有講，人死了，當然不會講 。）；（「問：你的回答是說他的話是講，他的話是講關於 什麼事情？」沒有講。我不記得了，什麼時候講的，我都不 知道。）；（「問：上面寫：姨，對啊，你自己他拿給你你 不要，請問他拿給你你不要是何意思？〈提示卷第108頁劃 線部分〉」是收養他。我跟他講如果他收養你當乾女兒的話 ，你一定要去法院登記、蓋章才有效，因為口頭上講一講不 算。）；（「問：姨：那時候你們沒有寫，甲○○回答：那 時候你叫我回來蓋章。姨：你是說那時候你們沒有去法院， 沒有先法院去簽，請問這個對話的內容，是在講什麼事情？ 〈提示卷第109頁劃線部分〉」就是登記養女的事，因為他 們沒有登記，我說不算。因為只有他們兩個人，他舅舅也沒 有聽到。）；（「問：上面講的都是財產的事情，完全沒有 提到關於收養的內容，與你剛才的陳述並不相同，你有何意