臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第10號
上訴人即附
帶被上訴人 林樹炎
林工喜
林晏如
兼前三人
訴訟代理人 林子欽
被上訴人即
附帶上訴人 沈三看
沈智賢
共 同
訴訟代理人 黃昭雄律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國103年1
1月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1488號）
提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於104年5月5日言辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人連帶給付被上訴人沈三看超過新台幣九百五十七元本息，連帶給付被上訴人沈智賢超過新台幣一千四百三十六元本息部分，及該部分假執行之宣告，㈡駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶被上訴人林工喜應與林樹炎共同給付附帶上訴人沈三看新台幣二萬九千一百三十六元，給付沈智新台幣六萬零九百七十二元，及各自民國一Ｏ二年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴，附帶上訴人其餘附帶上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張，坐落台南市○○區○○段○00000號、濟安 段第320號、321號、33號、34號等土地及台南縣新營市○○ 里○○路000○0號房屋，原係伊與林沈荔（即上訴人之被繼 承人）及其他人公同共有，經原審法院判決按各繼承人之應 繼分比例分割保持分別共有，並命林沈荔應自上開房屋遷出 ，將房屋返還全體共有人，該判決於民國(下同)95年6月12 日確定，惟林沈荔並未自上開房屋遷出，將該房屋返還全體 共有人，仍繼續占用系爭房屋經營小吃攤。林沈荔於97年11 月25日死亡，其繼承人林樹炎、林工喜仍在系爭房屋經營小
吃攤，經伊聲請強制執行，上訴人始於103年4月9日遷出， 將房屋交還共有人全體。林沈荔及上訴人無權占用系爭房地 ，受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊得按伊對系爭 房地之應有部分，請求相當租金之不當得利。系爭房屋課稅 現值為新台幣（下同）105,900元，系爭4筆土地（道路地部 分不計入）之申報地價之年息百分之10計算，系爭房地林沈 荔占用部分每月相當於租金為30,801元，算至林沈荔死亡止 ，以27個月計算，林沈荔就占有使用系爭房屋（門牌復興路 127-1號及和平路1號）獲得相當於租金之利益為561,627元 ，應由上訴人負連帶責任，被上訴人沈三看就系爭房地之應 有部分為20分之1，沈智賢為8分之1，得請求上訴人連帶給 付沈三看54,698元，連帶給付沈智賢136,744元。林沈荔死 亡後至103年4月9日系爭房屋返還全體共有人之前，以64個 月計算，林樹炎、林工喜在系爭房屋經營小吃攤，獲得相當 於租金之利益，按被上訴人之應有部分計算，林樹炎及林工 喜應連帶給付沈三看116,688元，沈智賢291,720元等語。爰 依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶如數給 付，並加算自起訴狀最後送達翌日起算之法定遲延利息等語 。
二、上訴人則以：林工喜自94年12月起在戶籍地之後壁區二手車 行，擔任車輛清潔打蠟美容員，於91年2月間起亦擔任正和 製藥股份有限公司董事長之司機兼看護，工時甚長，加上長 女因身體因素須長時間照顧陪伴，僅星期假日到麵攤探望林 樹炎，無力亦無暇與父親共同經營小吃攤，不應與林樹炎共 同就林沈荔死亡後至系爭房屋被強制執行遷出前之不當得利 負返還責任。又系爭房屋乃50年老舊建物，林樹炎僅以一樓 騎樓經營小吃攤，其他二樓僅使用浴室，其他均堆放物品甚 少利用，小本生意獲利甚低，從電費收據可知，小吃攤常處 於停業狀態，租金應依申報地價之百分之3計算始合理；又 相當於租金之不當得利請求權時效為5年，侵權行為之請求 權時效為2年，就已罹於時效部分，伊拒絕給付等語，資為 抗辯。
三、原審判命上訴人連帶給付沈三看13,311元，給付沈智賢18,3 39元，林樹炎應給付沈三看29,136元，給付沈智賢60,972元 ，並均自102年10月4日起算至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就命其給付部 分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則提起附帶上訴。上 訴聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡廢棄部分，被 上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人下開請求 部分廢棄。㈡林樹炎、林工喜、林晏如、林子欽應再連帶給 付沈三看13,311元，給付沈智賢18,339元，及均自102年10 月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢林樹炎 、林工喜應連帶給付沈三看58,272元，沈智賢121,944元， 及均自102年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落台南市○○區○○段○00000號、濟安段第320號、濟安 段第321號、濟安段第33號、濟安段第34號等5筆土地及台南 縣新營市○○里○○路000○0號房屋，原係沈進行所有，沈 進行於88年4月15日死亡，由兄弟姐妹繼承，經被上訴人沈 三看訴請分割遺產，由原審法院於95年5月1日，以95年度家 訴字第17號判決，「兩造公同共有如附表壹所示被繼承人沈 進行之遺產，准依如附表貳所示應繼分之比例分割為分別共 有。」、「被告林沈荔應自兩造共有門牌號碼台南縣新營市 ○○里○○路000○0號之房屋遷出，將該房屋返還原告及全 體共有人。」，上開判決於95年6月12日確定。 ㈡林沈荔於97年11月25日死亡，其繼承人為配偶林樹炎及子女 林子欽、林工喜、林晏如。
㈢沈三看於95年7月間，將上開5筆土地應有部分各1/20移轉予 沈智賢，沈智賢於95年9月、99年10月、100年3月，以買賣 為原因，取得系爭5筆土地應有部分各1/40，總計沈智賢就 系爭5筆土地應有部分為1/8。系爭台南縣新營市○○里○○ 路000○0號房屋，沈三看、沈智賢所占應有分各為1/20、1/ 8。
㈣系爭房屋，經債權人以前開確定判決為執行名義，聲請強制 執行，已於103年4月9日執行完畢。
㈤系爭濟安段第33號之申報地價：96年1月-16,160元、99年1 月-16,160元、102年1月-16,160元；濟安段第34號之申報地 價：96年1月-16,160元、99年1月-11,201元、102年1月-9,6 48元。
㈥系爭新營區○○路000○0號、127號、和平路1號房屋，兩造 同意按103年之課稅現值，作為系爭房屋之價值，作為相當 租金之不當得利之計算基礎。
㈦系爭新營市○○路000○0號、127號、和平路1號房屋，為二 樓磚造，依地政事務所之複丈成果，B及B'部分全部坐落在 台南市○○區○○段○00地號上，A、A'及C等部分坐落在33 地號上，部分坐落在34地號土地上，其位置面積如複丈成果
圖所示，其中編號B及B'出租第三人，二樓A'部分有一房間 係供奉故人牌位，面積為13.85平方公尺。 以上事實，並有判決書、確定證明書、土地謄本、房屋稅籍證 明書、戶籍謄本、租約、複丈成果圖為證（原審102年度營調 字第128號卷第1-31頁、40-42頁，原審102年度訴字第1488號 卷第23-30、104、199-203頁），且為兩造所不爭執，堪信為 真實。
五、兩造爭執之事項：
㈠林沈荔生前占用系爭房地，是否構成侵權行為或不當得利？ ㈡本件相當租金之不當得利之請求權時效為何？ ㈢系爭房地相當於租金之不當得利，應以年息若干計算為當？ ㈣林工喜與林樹炎是否共同經營小吃店？
六、得心證之理由：
㈠林沈荔生前占用系爭房地，是否構成侵權行為或不當得利？ ⑴按共有物之管理行為，即所謂改良、利用行為等，而所謂 利用行為，即不變更共有物之性質，為使用收益之行為。 此種利用行為，依民法第820條第1項之規定「共有物之管 理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分逾三分之二者，其 人數不予計算。」
⑵本件上訴人雖抗辯其被繼承人林沈荔生前使用系爭房地， 經共有人同意（有默示分管契約）云云，並提出同意書3 件（原審卷第274-276頁）為證。惟查該3張同意書，係張 沈盼、沈蔭及鄭沈倫之4位繼承人出具，其等應有部分各 為10分之1，加上其自己之10分之1，合計僅10分之4，並 未過半，依上開說明，並不符合分管契約「應有部分過半 數」之要件，自不生所謂默示分管契約存在之事實。何況 該3張同意書，附有「至應有部分之所有權移轉完成日止 」之期限，而系爭土地各共有人應有部分，早於95年7月 25日因判決分割而登記完畢，有土地謄本可按（原審卷第 290-293頁），自該日以後，林沈荔及上訴人等並未經其 他共有人之同意占用系爭房地，是上訴人抗辯其被繼承人 或其等有權利用系爭房地，尚非可採。
⑶又共有人如未經協議或第820條第1項規定之決定，而任意 占用共有物之全部或一部為用益時，即屬侵害他共有人之 所有權，他共有人得依侵權行為之規定行使損害賠償請權 （最高法院51年台上第3495號、62年台上第1803號判例參 照），於他共有人受有利益時，他共有人亦得依不當得利 之規定，行使其權利（最高法院55年台上字第1949號判例 ），此二種權利為競合關係，共有人得擇一而為主張。上
訴人之被繼承人林沈荔係無權使用系爭房地，於林沈荔死 亡後，上訴人林炎樹、林工喜仍繼續占用（詳下段論述） ，則身為共有人之被上訴人，依侵權行為、不當得利之法 律關係，對上訴人請求賠償或返還，自屬於法有據。上訴 人抗辯其被繼承人或其等，係經多數共有人同意，並無侵 權行為或不當得利云云，尚非可採。
㈡本件相當於租金之不當得利之請求權時效？
⑴民法第197條第1項規定，侵權行為所生之損害賠償，自請 求權人知有損害及賠償義務人之時起，二年間不行使而消 滅。依不爭執事項㈠所示，林沈荔自88年4月17日起占用 系爭房地，95年6月12日原審法院判決命林沈荔應自系爭 房地遷出，將房地交還全體共有人確定。如上所述，被上 訴人等於95年7月25日，已完成系爭房地之應有部分登記 ，是被上訴人於97年7月25日即可知悉其共有權被侵害及 加害人為何人，乃其遲至102年9月12日始行起訴（原審10 2年度營調字第128號卷第5頁），上訴人又為時效完成拒 絕給付之抗辯，是被上訴人之請求，自以依不當得利之請 求（可請求5年），對其較為有利，核先敘明。 ⑵「按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126 條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利 益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾 租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之 租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請 求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，此為本院所持 之見解。」最高法院著有96年度台上字第2660號、85年度 台上字第711號判決、65年度第5次民庭庭推總會議決定（ 二）可資參照。被上訴人既主張因上訴人之被繼承人或其 等無權占有使用系爭房地，受有相當租金之不當得利，依 上說明，其請求權為5年，被上訴人係於102年9月12日起 訴，有原審民事起訴狀之原審收文章可證，則回溯5年為 97年9月12日，故被上訴人請求，就95年6月12日起至97年 9月11日止之不當得利，因上訴人為時效抗辯拒絕給付， 此部分其請求，即為無理由，不應准許。
㈢本件相當於租金之不當得利，應以年息百分之幾為適當？ ⑴對於林沈荔占用系爭房、地之面積及申報地價為： ①系爭建物即127-1號及和平路1號（即原審複丈成果圖） A、A'及C部分，實際使用建物面積218平方公尺，占系 爭建物之比例為218/297.9，系爭建物之價值為105,900 元，林沈荔占用建物之價值為77,496元（元以下四捨五 入，以下同）。
②占用之土地為濟安段34號27.29平方公尺，濟安段33地 號為118.75平方公尺。33地號之申報地價自97年至103 年4月均為1,919,000元，34號申報地價自97年至98年12 月為441,006元，99年1月至101年12月為305,675元，10 2年1月至103年4月為263,294元。林沈荔占用比例為0.9 4。則占用系爭2筆土地之申報總地價，97年1月至98年1 2月為2,218,406元，99年1月至101年12月為2,091,195 元，102年1月至103年4月為2,051,356元。 ③土地及及建物二者合計之申報總價值：97年1月至98年1 2月為2,295,902元、99年1月至101年12月為2,168,691 元、102年1月至103年4月為2,128,852元。 ④以上3點事實，為兩造互不爭執（本院卷第126頁），並 有土地謄本、複丈成果圖為證（詳細之計算程式，如原 判決第28-30頁），兩造同意以作為本件計算相當租金 之基礎。
⑵兩造所爭執者，乃應以上開申報總價值之年息百分之幾計 算相當於租金之不當得利為適當？
①無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利 益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。最 高法院著有61年台上字第1695號判例。又土地法第97條 第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其 建築物申報總價年息百分之十為限。系爭房地位於新營 市區，乃城市地區之房屋，自有上開法文之適用。又土 地法第105條準用同法第97條所定，建築基地之租金， 按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限 額而言，並非必須照申報地價額年息百分十計算。最高 法院著有46年台上字第855號判例。且基地租金之數額 ，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置， 工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達 申報總地價年息百分之十最高額。同院68年台上字第30 71號判例意旨。
②上訴人抗辯僅利用一樓之騎樓及A部分作為麵攤營業範 圍，二樓僅使用浴室其餘房間堆滿雜物，麵攤顧客多係 在現場食用，當地停車空間有限，不利於麵攤生意，依 電費資料可知麵攤幾乎處於歇業狀態，屋齡超過50年破 舊不堪，利用程度低微等情況，認應以百分之三較為合 理云云。被上訴人則主張，建物位於新營區市集地，處 於三角地帶利用價值甚高，應以年息百分之十計算等語
。
③本院審酌：林沈荔於生前即與沈進行同住於系爭房屋（ 沈進行未婚，林沈荔係其大姐），負責沈進行之生活照 料多年（原審卷第159-160頁、里長證明書），系爭房 屋固係位於三角窗，但小吃店係以一樓之騎樓及A部分 為營業區域，其餘部分建物老舊，二樓僅浴室有使用， 其他房間堆滿雜物，小吃攤顧客係現場食用之人，該地 點停車空間有限等情況，認應以年息百分之五計算為當 ，上訴人抗辯應按百分之三計算，尚屬過低，附帶上訴 人主張應按百分之十計算，則屬過高，均不足採取。 ④依此計算結果，97年1月至98年12月每月之相當租金之 不當得利為9,566元（2,295,902元5%12）、99年1 月至101年12月每月為9,036元（2,168,691元5%12 ）、102年1月至103年4月每月為8,870元（2,128,852元 5%12）。
⑶依此基準計算，被上訴人得請求之不當得利金額為： ①被上訴人請求，於97年9月11日以前之不當得利，已罹 於5年時效，因上訴人為時效抗辯，不應准許，已見前 述。
②其他之請求，因被上訴人同意若未滿一個月者不予計算 ，以下分成四階段（沈林荔死亡前、申報價值不同、房 屋交還日），即97年9月12日至97年11月25日（林沈 荔死亡日）97年11月26日至98年12月31日99年1月1 日至101年12月31日102年1月1日至103年4月9日（房 地返還共有人日）論述之。
③被上訴人沈三看應有部分1/20（計算式：每月租金月 數應有部分比例，以下同）：
自97年9月12日至97年11月25日共2個月（不滿一個月 不計算，下同）為957元。
自97年11月26日至98年12月31日13個月6,218元。 自99年1月1日至101年12月31日36個月16,265元。 自102年1月1日至103年4月9日止15個月6,653元。 ④被上訴人沈智賢之應有部分，係陸續分4次取得，按其 取得應有部分之時間，分段計算：
取得1/20部分（95年8月22日取得）： 97年9月12日至97年11月25日2個月為957元。 97年11月26日至98年12月31日13個月6,218元。 99年1月1日至101年12月31日止36個月16,265元。 102年1月1日至103年4月9日15個月6,653元。 應有部分比例1/40部分（95年9月取得）：
97年9月12日至97年11月25日2個月479元。 97年11月26日至98年12月31日13個月3,109元。 99年1月1日至101年12月31日36個月8,133元。 102年1月1日至103年4月9日15個月3,326元。 應有部分比例1/40部分（99年10月取得）： 99年11月1日至101年12月31日止26個月5,873元。 102年1月1日至103年4月9日15個月為3,326元。 應有部分比例1/40部分（100年3月取得）： 100年4月1日至101年12月31日21個月4,744元。 102年1月1日至103年4月9日15個月3,326元。 ⑤繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限， 負連帶責任，民法第1153條第1項著有明文。查林沈荔 自97年9月12日至97年11月25日死亡止，無權使用系爭 土地之不當得利債務，依上說明，因林沈荔死亡，應由 全體繼承人即上訴人等4人連帶負返還之責。被上訴人 請求上訴人連帶給付沈三看957元，連帶給付沈智賢1, 436元（957+479），即屬有據。
㈣上訴人林工喜是否與林樹炎共同經營小吃店？ ⑴就林沈荔死亡後，系爭小吃店由何人經營，兩造各執一詞 ，被上訴人主張系爭建物為林樹炎、林工喜共同使用，經 營麵攤生意，上訴人則抗辯僅林樹炎單獨經營，林工喜同 時在二手汽車行工作、正和製藥公司擔任董事長司機兼看 護，又須照料長女，無力與父親共同經營小吃店，僅假日 空閒時偶爾幫忙父親等語。
⑵經查：
①原審於103年1月22日勘驗現場時，共有人之一沈讚添（ 林沈荔之大弟，即林工喜之舅舅）在場陳述：林工喜父 子經營麵店，屋內也是他們使用等語（原審103年度訴 字第1488號卷第89頁）。沈讚添係共有人之一，係兩造 之至親，居住於附近，其上開陳述應屬事實，可採信。 ②依台灣電力股份有限公司新營區營業處103年7月7日回 復原審之函文（同上原審卷第232-234頁）可知，和平 路1號之電表申設人，自95年4月起即係林工喜，而○○ 路000○0號及和平路1號電表，自97年12月其母親死亡 後迄103年4月以前，用電度數大部分都係1700度至2000 多度間，更有3000多度者，可見該小吃店常年正常營業 ，非如上訴人抗辯常處於停業狀態。
③依本院調取之林工喜之稅務電子閘門資料查詢表，99至 102年度均曾申報所得（本院卷第223頁以下），依上訴 人提出之所得稅各類所得資料清單，亦均有林老師鴨肉
麵」之所得資料（同上卷339頁以下），該店之負責人 亦登記為林工喜。按諸吾人之日常生活經驗，一般小吃 店，均由夫妻或兄弟姐妹等家人多人共同經營，否則於 用餐時間，於主廚師烹煮時，其如何同時端菜、招呼客 人、擦桌收拾碗筷？系爭小吃攤原係由林樹炎、林沈荔 同同經營，於林沈荔死亡後，勢必須由其家人頂替林沈 荔，否則以林樹炎（民國26年出生），七十多歲之人， 如何能單獨主持該小吃店，而上訴人林子欽在台北市承 德路居住，林晏如則多年在境外，顯然無法常時在系爭 房地，幫忙其父親經營小吃店，自以有經濟上需求之林 工喜與林樹炎，父子共同經營，最為適合。
④上訴人林工喜抗辯，伊長年擔任王正和之司機及看護， 且在一家中古車行兼職，長女須長期長時間照顧，不可 能與父親共同經營小吃店云云，核與沈讚添之證述、報 稅料明顯不符，證人王正和於本院之證言，因未能明確 敘述工作之時間，已難採信，而其小孩之復健看診時間 ，非不能自行安排或由其家人陪同看診復健，至於中古 車行之工作既非全時性，小吃店之營業時間亦非整天， 二者可自行按排調度，是其抗辯，未與父親林樹炎共同 經營小吃店一節，並非可信。被上訴人主張，林工喜亦 經營小吃店，尚屬可採。
⑶綜上所述，林工喜與林樹炎共同占用系爭房、地，經營小 吃店，應同負占用期間之不當得利返還責任。
⑷依㈢之⑶、⑷之計算結果，被上訴人沈三看得請求林樹炎 、林工喜返還29,136元（6,218+6,653+16,265），沈智賢 得請求60,972元（6,218+16, 265+6,653+3,109+8,133+3, 326元+5,873+3,326+4,744+3,326）。 ㈤末按連帶責任之成立，依民法第272條之規定，或為當事人 間明示之約定，或以法律明定為限。而不當得利之債，民法 第179條並未規定於多數利得人得利時，該多數人應連帶負 責（最高法院74年度台上字第2733號判決意旨參照），則被 上訴人請求林樹炎、林工喜連帶返還，尚非有據。七、從而，被上訴人沈三看、沈智賢依不當得利之法律關係，請 求上訴人四人連帶給付沈三看957元，沈智賢1,436元，請求 林樹炎、林工喜共同給付沈三看29,136元，共同給付沈智賢 60,973元及自起訴狀繕本最後送達上訴人之翌日起算至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許， 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，
為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行宣告， 核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。原審就被 上訴人請求命林工喜與林樹炎給付部分，為被上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，就此部分，求予 廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第三項 所示，至於被上訴人其他附帶上訴部分，原審駁回其請求， 尚無違誤，應駁回被上訴人此部分之附帶上訴。八、結論：本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，被 上訴人之附帶上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 汪姿秀
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