債務不履行
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,102年度,123號
TNHV,102,上,123,20150508,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　102年度上字第123號
上　訴　人　興安營造股份有限公司
法定代理人　李蔚誠
訴訟代理人　陳建欽　律師
複代理人　　康文彬　律師
訴訟代理人　林佑襄
被上訴人　　姜依伶即漢勝企業工程行
訴訟代理人　嚴庚辰　律師
複代理人　　江立偉　律師
訴訟代理人　林湘陵　律師
上列當事人間請求債務不履行事件，上訴人對於中華民國102年5
月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第5號）提起
上訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰捌拾玖萬貳仟伍佰伍拾伍元，及自民國一百零一年一月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣叁佰玖拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，上訴 人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者， 不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。又 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。本件上訴人 因不服原審判決，提起上訴，上訴聲明第二項原請求：被上 訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5,499,922元及法定遲延 利息，嗣減縮為4,793,502元及法定遲延利息，並補充依兩 造合約第22條為請求依據，經核上訴人本於兩造工程合約所 為請求，契約條款係補充其法律上之陳述，並減縮應受判決 事項之聲明，依上開說明，均應准許，先予敘明。二、上訴人起訴主張：兩造於民國98年8月20日簽訂「國道2號拓



寬工程第H61標工程」中「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及 鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」（下稱系爭工程）之承攬合約書 （下稱系爭契約），由被上訴人以14,128,390元（未稅）承 攬，而上訴人與業主交通部高速公路總局簽定之H61標工程 契約，原約定完工期限為913個日曆天，經上訴人申請展延 為1067個日曆天，竣工期限為101年5月2日。依系爭契約第5 條第1項約定：「乙方（即被上訴人）應於雙方合約簽訂日 後，經工地負責人通知日起3日內，如期開工。」上訴人於 99年8月23日通知被上訴人應於99年9月5日前，將系爭工程 金屬護欄1000公尺所需材料完成材料進場，以進行取樣、送 驗程序，並於99年10月初前進場施作，竟遭被上訴人於99年 8月24日函覆稱：「拒絕進場施工」，上訴人再於99年8月31 日催告被上訴人於99年9月5日完成備料、進場及取樣送驗之 事宜，惟被上訴人無故仍未履行，自屬違約，應對上訴人負 給付遲延賠償責任。上訴人因被上訴人給付遲延，於100年4 月8日發函予被上訴人，以系爭契約第22條第2項第2款約定 解除契約（函文誤載第23條第2項第2款），並於同月12日送 達被上訴人住所，已生解除契約效力。上訴人解除契約後， 於99年9月間（於原審誤載為100年4月）與訴外人駿昊實業 有限公司（下稱駿昊公司）重新簽訂契約，由駿昊公司承攬 被上訴人原應施作之工程，惟因材料成本上漲、數量增加等 物價變動因素，致使上訴人與駿昊公司訂約之工程款提高至 19,628,312元，系爭契約未稅之工程款為14,128,390元，計 入營業稅5%後，工程款為14,834,810元，二者差額4,793,50 2元，係被上訴人違約未進場施作，致上訴人所受損害，爰 依系爭契約第22條第2項本文及第2款約定、民法第231條、 第260條規定，請求被上訴人如數給付等語。原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮後之上訴聲明： 1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人4,793,502元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則抗辯：
㈠兩造於98年度共簽定四份合約，兩份為鋼管買賣合約（已履 約完成），另兩份則為98年8月5日所簽定之「台28線30K＋ 110～30K＋950（旗山鎮旗山橋～旗尾橋）橋樑改建工程」 之「鋼導管材料及製作」（下稱旗尾橋工程），以及本件系 爭工程，因上訴人針對旗尾橋工程陸續有製造私文書及鋼導 管修改費用等誠信上瑕疵，被上訴人乃於99年6月30日以存 證信函表示放棄與上訴人相關案件之合作，包含兩造已簽定 系爭所有合約，再於99年7月8日發函解除與上訴人所有契約



（存證信函誤載為終止）。況兩造自98年8月20日簽立系爭 契約，上訴人至99年8月23日始通知被上訴人應於99年9月5 日前進場，期間長達一年多，依工程實務之習慣或法理，訂 約後定作人在6個月內無法使承攬人開工，承攬人有權解除 或終止合約，系爭契約兩造訂約後，尚未履行，被上訴人已 通知上訴人放棄所有合約，依工程慣例，6個月屬承包商可 合理預見之未能開工期間，足徵定作人有於訂約後6個月內 通知承包商開工，及交付可施作狀態之工地予承包商之協力 義務，上訴人遲未通知被上訴人開工，亦未交付可施作狀態 之工地，未履行定作人之協力義務，被上訴人自得依民法第 507條規定解除系爭契約，被上訴人並於99年7月8日發函解 除契約，上訴人嗣於100年4月所為解除，不生效力。 ㈡上訴人與駿昊公司最早簽約時間為100年4月間，上訴人提出 其與駿昊公司於99年9月2日簽立之承攬契約書、99年10月21 日監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司 ）之書函及所附駿昊公司送審資料、施工日誌，均非真正， 且上訴人於原審亦自述與被上訴人解約後，才與駿昊公司簽 約，上訴人主張於99年9月與駿昊公司簽約，自不可信。 ㈢上訴人於100年4月8日發函給被上訴人主張解除契約並無理 由，系爭契約第22條第2項第2款約定，承攬人逾規定期限未 開工，定作人得不待催告逕行解除契約，未排除不可歸責於 承攬人或不可抗力所致無法開工之情形，對承攬人有重大不 利益，有民法第247條之1規定顯失公平之情事，應屬無效。 且上訴人與駿昊公司於100年4月始簽立承攬合約，並自承系 爭工程最早施工日為100年3月或5月，可知上訴人通知及催 告被上訴人於99年10月初前進場施作，顯係於系爭工程未能 開工情況下，隨口提出之開工期日，其通知被上訴人進場， 自不合法。上訴人於99年8月31日催告時，被上訴人之履行 期9月5日尚未屆至，上訴人於99年8月31日所為之催告，不 生效力，被上訴人自無遲延給付情形。另依監造單位103年 10月21日函及所附資料所示，系爭工程金屬護欄之材料取樣 送驗程序，上訴人係於100年3月3日提出申請，同月4日監造 單位取樣完成。系爭工程最早進行取樣之工程材料，即鏈式 鐵絲網，亦係100年2月24日始取樣完成。金屬護欄工項最早 係於100年6月1日大湳交流道R1匝道瀝青混凝土路面施工後 施作，足證系爭工程於99年10月初尚無法進場施作，被上訴 人拒絕進場施作，不具可歸責性，自無債務不履行之問題。 況上訴人於簽約逾一年後，始通知被上訴人進場施作，縱認 被上訴人未合法解除系爭契約，被上訴人拒絕給付，亦難認 有何可歸責性。




㈣上訴人請求被上訴人給付另行發包與原承攬契約之價差，並 無理由，兩造於98年8月簽定系爭契約時，營造工程物價總 指數為113.40，營造工程物價總指數為120.66，則98年8月 至99年9月該段期間物價指數增漲率僅3.1%，而駿昊公司合 約之價款18,693,630元，與系爭合約之價款14,128,390元相 較，增漲率竟高達32.3％，差距懸殊，顯見上訴人請求之發 包價差，與被上訴人拒絕施作之事實無涉，該價差並非損害 。又前後二契約發包之價差，係因契約解除消滅後新生之損 害，即非屬債務不履行所生之「舊」損害賠償範圍，不得依 民法第260條規定請求。且被上訴人於99年6月30日、7月8日 、8月24日屢次通知上訴人解除契約，上訴人不立即終止或 解除系爭契約，延宕至100年4月始與駿昊公司簽約，藉此向 被上訴人請求賠償，放任工程發包成本不斷擴大，上訴人權 利之行使，顯係以損害被上訴人為目的，屬權利濫用，無保 護必要。上訴人向交通部高速公路局拓建工程處領得調墊補 償款900,947元，足認上訴人已無價差損害；縱有損害，上 開補償款亦有民法第216條之1損益相抵之適用，而應予扣抵 。因上訴人故意遲延發包，前後二契約所生價差，依民法第 217條第1項之規定，應由上訴人自己負擔，免除被上訴人之 賠償金額。
㈤對上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利 判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項:
㈠兩造於98年8月20日簽訂「國道2號拓寬工程第H61標工程」 中「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及鏈式鐵絲網柵欄安裝工 程」之承攬合約書，由被上訴人以14,128,390元（未稅）承 攬系爭工程。（原審卷一第8至21頁）
㈡系爭契約書第5條第1項、第2項約定：「乙方(即被上訴人) 應於雙方合約簽訂日後，經工地負責人通知日起3日內，如 期開工。」；「工程期間：配合工地進度交貨。」（原審卷 一第9頁）
㈢被上訴人於99年6月30日寄發屏東民生路郵局221號存證信函 稱「…我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包 含雙方已簽定之所有合約」。該函並於99年7月2日送達上訴 人。（原審卷一第99至103頁）
㈣被上訴人於99年7月8日以漢勝發(99)字典旗山第07-5號函通 知上訴人：「本公司與貴公司所簽定之其他工程雖與本次爭 議(即雙方旗山至旗尾橋新建工程之鋼索鋼導管工程)無關， 但貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自身之信譽，其失信在先 ，本公司有終止合約之權利。」。該函並於99年7月13日送



達上訴人。（原審卷一第104頁）
㈤上訴人於99年7月21日以(99)興工字第0745號函通知被上訴 人：「貴公司與本公司其餘相關工程契約，亦請依契約內容 執行，以維商譽。」（原審卷一第105頁）
㈥上訴人於99年8月23日以興桃工備字第991374號工務所備忘 錄通知被上訴人：「主旨：請貴公司開始製作『國道2號拓 寬工程第H61標工程』金屬護欄1000公尺所需材料，並完成 檢驗合格程序，且於99年10月初前進場施作。說明：二、本 工程預定99年9月5日安排進行材料取樣送驗事宜，請貴公司 於99年9月5日前完成材料進場事宜。」以進行取樣、送驗程 序，並於99年10月初前進場施作。（原審卷一第190頁） ㈦被上訴人於99年8月24日以漢勝發(99)字典桃園第08-2號函 覆稱：「解除雙方之合約」。（原審卷一第191頁） ㈧上訴人於99年8月31日以(99)興工字第0912號函通知被上訴 人：「說明：一、依據本公司桃園工務所99年8月23日興桃 工備字第991374號工務所備忘錄續辦兼復貴公司99年8月24 日以漢勝發(99)字興桃園第08-2號函。...四、....另本公 司桃園工務所99年8月23日興桃工備字第991374號工務所備 忘錄請貴公司備妥『國道2號拓寬工程第H61標工程』金屬護 欄1000公尺所需材料並於99年9月5日進場及進行材料取樣送 驗乙節，仍請依據貴我雙方工程承攬合約書第五條『工程期 限』相關規定辦理。」（原審卷一第192頁） ㈨上訴人於100年4月8日以(100)興工字第0213號函通知被上訴 人，因貴公司於催告後仍無故未履行契約，故本契約即日起 終止」。該函於100年4月12日送達被上訴人。（原審卷一第 193頁）
㈩上訴人另與駿昊公司簽立承攬契約書，委由駿昊公司承攬被 上訴人原應施作之工程項目。合約總價承攬金額為19,628,3 12元（原審卷一第28頁合約書、第39頁明細表、第19頁明細 表）。
上訴人向交通部高速公路局拓建工程處所領得之調墊補償款 共900,947元（原審卷二第36頁至第39頁實付金額總計）。五、兩造之爭執事項：
㈠被上訴人於99年7月8日發函給上訴人，其主張解除契約是否 有理由？
1.「訂約後定作人在六個月內無法使承攬人開工，承攬人有 解除或終止合約權」，是否為工程實務上之習慣或法理？ 2.上訴人是否有在六個月內使被上訴人開工之協力義務？ 若有該協力義務，被上訴人依民法第507條規定解除契約 ，是否有理由？




㈡上訴人與駿昊最早簽約時間？
㈢上訴人於100年4月8日發函給被上訴人，其主張解除契約是 否有理由？
1.系爭契約第5條第1項及第2項、第3條末段、明細表補充說 明第1條、第22條第2項，是否有民法第247條之1規定顯失 公平之情事，而應屬無效？
2.依契約約款，被上訴人是否有逾規定期限未開工之情形？ 3.被上訴人經催告後未開工，是否有給付遲延情形？ ⑴上訴人催告是否合法？
⑵被上訴人拒絕進場施作，是否具可歸責性？
㈣上訴人請求另行發包與原承攬契約之價差，是否有理由？ 1.依契約第22條約定，上訴人請求是否有理由？ 2.上訴人依民法第231條請求遲延損害，有無理由？即前後 二契約發包之價差，是否係債務不履行所生之舊有損害賠 償？（與民法第260條之損害範圍有關）
3.上訴人請求損害賠償，有無權利濫用或違反誠信原則？ 4.上訴人向交通部高速公路局拓建工程處所領得之調墊補償 款900,947元，領取後，是否有價差損害？如有，其損害 是否有民法第216條之1「損益相抵」規定之適用？上訴人 得否主張扣抵之？
5.上訴人重新發包，是否有遲延情形？對於損害之發生，是 否與有過失？
六、得心證之理由：
㈠被上訴人於99年7月8日發函給上訴人，其主張解除契約是否 有理由？
1.兩造於98年8月簽訂之合約，係「國道2號拓寬工程第H61標 工程」中之部分工程，即「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及 鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」（不爭執事項㈠），系爭契約第 2條約定：「工程範圍國道2號拓寬工程第H61標施工圖說、 施工規範及附件之記載內容，均納入系爭工程範圍，故系爭 「施工圖說」、「施工規範」及附件均屬系爭契約的一部分 。第5條：「一、開工時間：乙方（即被上訴人）應於雙方 合約簽訂日後，經工地負責人通知日起3日內，如期開工。 二、工程期間：配合工地進度交貨…」，第7條：「工程圖 說：所有本工程之圖樣及施工說明書等乙方須確實依照辦理 」（下稱系爭施工圖說、系爭施工規範、系爭施工說明書合 稱系爭規範），第13條：「配合施工：凡與本合約工程（如 螺栓預埋、鍍鋅鋼管打設）有關之其他工程及臨時設施，乙 方與其他承攬人，有相互其他協助合作之義務，如因工作不 能協調，而致發生錯誤延誤或意外等情事，其一切損失，乙



方願接受甲方（即上訴人）之裁決，負責賠償之。」（原審 卷一第9頁以下合約書），亦即，因被上訴人僅承攬上開國 道拓寬工程之部分項目，並非全部工項，尚有其他配合施工 之廠商，故系爭契約第5條約定，乙方即被上訴人於經工地 負責人通知起3日內，即應如期開工，並配合工地進度交貨 。
2.被上訴人抗辯系爭契約經被上訴人於99年6月30日、7月8日 發函解除，惟為上訴人所否認。經查：被上訴人99年6月30 日之存證信函載明「一、貴我雙方於98年8月5日簽定鋼導管 材料及製作之合約，我方於98年9月份加工完成並送往鍍鋅 加工廠，貴公司也隨即前往鍍鋅加工廠作相關抽驗工作，． ．．五、貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自身之信譽，我方 願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽 定之所有合約。」（原審卷一第99頁以下），而99年7月8日 函文記載：「主旨：有關台28縣30k＋110～30k＋950（旗山 鎮旗山橋～旗尾橋）橋梁改建工程鋼導管成品與訂製規格不 符其修改費用之責任歸屬及支付保留款與自願放棄與貴公司 合作工程一事。說明：一、依據貴公司於07月06日發函（99 ）興工字第0678號之內容，本公司提出意異（異議之誤）。 二、本公司於98年8月份承接貴公司旗山～旗尾橋新建工程 之鋼索鋼導管工程，其中鋼導管固定端部分，．．．。六、 本公司高層經開會討論後決議，本公司與貴公司所簽訂之其 它工程雖與本次爭議無關，但貴公司無法履行雙方之承諾罔 顧自承之信譽，其失信在先，本公司有終止合約之權利」（ 本院卷一第104頁），函文所謂之「終止合約」，其真意為 解除契約，經被上訴人陳明在卷（本院卷二第105頁筆錄） ，惟上開二份文件，其所述之終止（即解除）事由，係兩造 另於98年8月5日簽訂之「鋼導管材料及製作合約」所生爭議 ，非本件國道之金屬護欄等項工程合約，函文所載之解除事 由，亦未提及上訴人遲未通知開工之事項，且上訴人99年7 月21日函覆不同意被上訴人解除契約（原審卷一第105頁） ，即兩造並未於99年7月時合意終止契約；上開函文就系爭 契約部分，被上訴人未主張其有約定或法定之解除事由，其 解除不生效力，契約仍存續。被上訴人抗辯上訴人未在6個 月內使承攬人（即被上訴人）開工，依工程習慣承攬人得解 除契約，及上訴人依民法第507條規定，有在6個月使承攬人 開工之協力義務，上訴人未盡該協力義務，被上訴人有權解 除契約云云，係被上訴人於本件訴訟中所為辯詞，並非被上 訴人上開函文發文時所據以解除契約之事由，被上訴人抗辯 系爭契約已於99年7月間解除，自不可採。




㈡上訴人與駿昊公司最早簽約之時間：
1.被上訴人於99年6月30日、7月8日發函表示放棄、解除兩造 間所有合約（含旗尾橋工程及系爭工程），已如前述，即被 上訴人不願就系爭工程進場施工，故上訴人於99年9月2日與 駿昊公司簽立承攬契約書，並將駿昊公司送與監造單位台灣 世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）進行供應商資格審 查等情，有駿昊公司工程承攬合約書（本院卷二第192頁以 下）、上訴人檢送之金屬護欄等相關材料廠商駿昊實業有限 公司資格送審第1版資料在卷（本院卷二第214頁以下），另 本院依上訴人聲請函查監造單位，世曦公司函覆：「三、有 關供應商駿昊實業有限公司資格審查部分【詳附件二】：99 年9月20日承包商提報、99年10月21日監造單位審查完成。 」並檢附世曦公司99年10月21日FT-99H61-0653回函，上載 「有關所送『國道2號拓寬工程第H61標』護欄、鏈式鐵絲網 柵欄及金屬橋欄杆等供應商駿昊實業有限公司資格送審資料 （第一版），原則同意仍須依施工技術規範…等契約規定辦 理檢試驗…」可稽（本院卷三第51頁、第70頁），足認上訴 人確於99年9月2日與駿昊公司簽立承攬契約書，且該契約書 第一條、第二條之施工地點、工程範圍（本院卷二第204頁 ），核與系爭契約相同（原審卷一第9頁），可認被上訴人 於99年7月發函通知解除兩造所有合約、不欲再履行系爭契 約後，上訴人即洽由駿昊公司承作本件系爭工程。 2.被上訴人固抗辯上訴人於原審自承係100年4月8日發函解除 系爭合約後，始與駿昊公司簽約（原審卷一第281頁），且 上訴人於原審提出之駿昊公司工程承攬契約書日期亦為100 年4月(原審卷一第27至45頁），可見上訴人係100年4月才與 駿昊公司簽立承攬契約云云。然查：
⑴按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不 符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項 定有明文。上訴人於原審固自認其與駿昊公司於100年4月 締約，惟據上訴人於本院提出之送審資料、監造公司世曦 公司之函覆，及最早與駿昊公司簽訂之工程承攬合約書， 訂約日期為99年9月2日，已如前述，上訴人於原審所為 100年4月與駿昊公司締約之自認，業經其證明與事實不符 ，上訴人亦表示撤銷原審所為不實之自認（本院卷三第 168頁筆錄），該自認經撤銷後，就上訴人與駿昊公司何 時訂約之事實，仍應由主張者負舉證責任。
⑵又上訴人與駿昊公司間之合約，上訴人曾提出99年9月2日 與100年4月之二份合約（原審卷一第27至45頁、本院卷二 第192頁以下），經本院函查何以有二份日期不同之合約



，駿昊公司函覆：「99年9月2日合約是與興安營造公司議 價後簽訂，簽訂合約後，本公司即開始進場施作護欄工程 ，嗣於103年3月底要向興安營造公司請款時，發現本公司 所留存之合約遺失，本公司才商請興安營造依據99年9月2 日的合約內容再製作合約，以供本公司請款與留存，因是 於100年4月初製作該合約，故日期即填寫當時之日期。」 （本院卷三第163頁），是被上訴人抗辯上訴人與駿昊公 司99年9月2日合約有諸多疑問，與事實不符，該合約為 100年4月所簽訂云云，洵不足採。
㈢上訴人於100年4月8日發函予被上訴人解除契約，是否有據 ：
1.系爭契約第5條第1項及第2項、第3條末段、明細表補充說明 第1條、第22條第2項，是否有民法第247條之1規定顯失公平 之情事，而應屬無效？
上訴人於99年8月23日、31日二次發函通知被上訴人於同年 10月初前進場施作，9月5日前安排進行材料取樣送驗，再於 100年4月8日通知終止（真意為解除契約，本院卷二第105頁 筆錄）系爭合約等情，如不爭執事項㈥、㈧、㈨所載，被上 訴人抗辯系爭契約之約款為定型化契約，顯失公平，應屬無 效，為上訴人所否認。經查：
⑴觀諸系爭契約之條款內容，如第5條第4項約定：「四、因 故延期：如因變更設計工程增加，或因天災人禍確實人力 所不能挽回，或因甲方（即上訴人）所供給之材料供應不 足，致影響完工日期，乙方（即被上訴人）得函請延長完 工期限。」亦賦予被上訴人延長完工期限之議定權，並非 僅片面約定上訴人（即定作人）之權利。
⑵又上訴人與被上訴人皆屬民間私人廠商，且兩造原有多項 工程合作，被上訴人為經營多年之下包廠商，有被上訴人 所發如不爭執事項㈢、㈣之信函可參，況被上訴人並未舉 證證明其係在自由意思受抑制，無從選擇締約對象或無拒 絕締約之情形下，始簽訂系爭契約，若系爭契約之條款內 容有不合理處，何以兩造前已多次合作，被上訴人抗辯系 爭契約顯失公平，與常理不符。且系爭契約並非上訴人一 方預定用於同類契約而預先訂定之契約，系爭契約並未有 由上訴人片面制定之單方利益條款情事，亦未有其他顯失 公平之情形，被上訴人抗辯契約條款違反民法第247條之1 規定，應屬無效云云，並不可取。
2.依契約約款，被上訴人是否有逾規定期限未開工之情形： ⑴上訴人於99年8月23日、31日二次發函通知被上訴人於同 年10月初前進場施作，9月5日前安排進行材料取樣送驗等



情，已如前述，被上訴人於99年8月24日發函稱「解除雙 方之合約…以上之原因致使我方心生疑慮，不敢再與貴公 司配合…」（原審卷一第191頁），亦即，依系爭契約第5 條約定：經工地負責人通知日起3日內如期開工，配合工 地進度交貨，被上訴人未於99年9月5日前備料進場、亦未 於99年10月初進場施作，已違上開契約第5條約定，而有 逾期未開工之情形。
⑵被上訴人固抗辯上訴人於100年4月始與駿昊公司簽約，上 訴人99年8月二次催告時，材料還不能進場施工，且通知 之開工日期「99年10月初」亦非明確特定，通知不合法云 云。然上訴人與駿昊公司最早係於99年9月簽約，並將資 料送監造單位審查，如前㈡所述，被上訴人以駿昊公司 100年4月之第二份合約，抗辯上訴人通知時，工地不能進 場云云，自屬無據。
3.被上訴人經催告後未開工，是否有給付遲延情形？ ⑴上訴人催告是否合法？
上訴人於99年8月為二次催告，已如前述，被上訴人抗辯 上訴人於99年8月31日催告被上訴人材料進場，被上訴人 之履行期尚未屆至，亦即上訴人之催告，係在被上訴人 遲延給付以前所為，不發生催告之效力，自不得解除契約 云云。經查：
①依兩造之系爭合約第二條，施工圖說、施工規範，均屬 工程範圍（原審卷一第9頁），依系爭合約第十三條凡 與本合約工程（如螺栓預埋、鍍鋅鋼管打設）有關之其 他工程及臨時設施，乙方與其他承攬人有相互協助合作 之義務（原審卷一第11頁）。另依明細表補充說明二， 金屬護欄支柱應夯打式施工為原則，若因地質限制無法 採夯打式施工，則應開採挖方式埋設，並回填乾砂或混 凝土（原審卷一第19頁）。又依施工圖說「金屬護欄詳 圖」上之圖式及說明（本院卷三第184頁反面），記載 Ｈ型鋼之圖面及重量、規範，足認Ｈ型鋼支柱埋設，確 屬系爭合約金屬護欄之施作項目。另依護欄之施工規範 記載：「2.產品2.1.1鋼柱材料須用符合CNS2473 G3039 SS41或AASHTO M183（ASTM A36）之要求所指定之結構 鋼製造而成者，並依照AASHTO M111（ASTM A123）之規 定熱浸鍍鋅。3.施工3.1.1金屬護欄（1）護欄支柱應按 設計圖所示位置及間距豎立。…型鋼支柱應夯打豎立， 但當土壤條件將導致夯打型鋼受損或支柱90公分範圍內 有地下管線通過時，則應開鑽導孔或採挖洞埋入，支柱 四週的空隙應回填乾砂或良值土。4.計價與計量4.1計



量4.1.1單面或雙面金屬護欄無論其架設於支柱上或… 應以各端柱中心至端柱中心…以公尺為單位予以丈量。 4.2計價4.2.1單面或雙面金屬護欄，其付款應依照契約 詳細價目表所列每公尺之單價給付，其單價已包括一切 人工、設備、材料…並包括一切支柱、錨柱…」等語（ 本院卷三第178頁以下），可知Ｈ型鋼支柱埋設確屬系 爭合約金屬護欄之施作項目。
②另依上訴人與高速公路局契約之單價分析表，其中工作 項目為單面金屬護欄（Ｈ型鋼支柱），工料名稱：Ｈ型 鋼支柱、鋼柱打設費等（本院卷二第188頁），與兩造 合約明細表之補充說明記載：「二、金屬護欄支柱應夯 打式施工為原則，若因地質限制無法採夯打式施工，則 應開採挖方式埋設，並回填乾砂或混凝土【由交通部台 灣區國道高速公路局及所屬各級單位（以下簡稱業主） 決定】」（原審卷一第19頁）相符。且明細表上記載金 屬護欄每米之單價為1,100元（含安裝），足證Ｈ型鋼 支柱埋設即安裝部分，確屬系爭合約金屬護欄之施作項 目。
③系爭工程之99年10月22日施工日誌記載：「19.…及單 面金屬護欄（11米）」（本院卷三第159頁），足認單 面金屬護欄於99年10月22日開始施作11米；參照世曦公 司回函，上訴人於99年9月20提報供應商駿昊公司資格 審查，99年10月21日監造單位世曦公司審查完成（本院 卷三第51頁），駿昊公司回函99年10月22日為該工程最 初開始進場施作裝設金屬護欄的時間（本院卷三第163 頁），駿昊公司回函時點核與系爭工程之施工日誌相符 ，是認最早裝設金屬護欄之時間，應為99年10月22日， 而世曦公司函覆之金屬護欄施作時間在後，應非最早時 點。
④本件合約之材料供應商須經送審，已如前述，為提報審 查，從資料整理、提報審查至審查完成之時間，約需一 個多月，金屬護欄部分經更換廠商駿昊公司，重送審查 ，駿昊公司最早於99年10月22日開始施作，則上訴人於 預計施作前約二個月即99年8月23日、31日催告被上訴 人提供材料進場送驗、10月初進場施工，並無過早催告 之問題，被上訴人抗辯上訴人進場開工施作之催告不合 法云云，顯不足採。
⑵被上訴人拒絕進場施作，是否具可歸責性？
按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不 負遲延責任，民法第230條定有明文。被上訴人未依上訴



人通知備料進場，亦未進場施作，違反系爭契約第5條約 定，而有逾期未開工之情形，已如前述，被上訴人抗辯其 未開工，係因兩造簽約後至上訴人通知材料進場時，期間 長達一年多，依公共工程承攬契約之慣例，六個月屬承包 商可合理預見之未能開工期間，如逾六個月未能開工即非 承包商於締約時所能預料，故逾六個月未能使承包商開工 ，承包商得解除或終止契約，是被上訴人拒絕進場，並無 可歸責事由云云。經查：
①公共工程委員會工程採購契約範本第21條約款：「㈩3. 暫停執行期間累計逾_個月(由機關於招標時合理訂定， 如未填寫，則為6個月)者，廠商得通知機關終止或解除 部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解 除而生之損害。履行契約需機關之行為始能完成，而 機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。 機關不於前述期限內為其行為時，廠商得通知機關終止 或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而 生之損害。」（原審卷一第217頁反面、218頁），而上 開約款原則上係針對政府採購工程所設之規範，系爭契 約之兩造，係承攬政府工程之營造公司及下游包商，均 非政府機構，尚難直接適用該採購規範。
②又系爭契約第2條：「工程範圍國道2號拓寬工程第H61 標施工圖說、施工規範及附件之記載內容，均納入系爭 工程範圍，故系爭「施工圖說」、「施工規範」及附件 均屬系爭契約的一部分。另契約第5條第2項明定：「工 程期間：配合工地進度交貨」、系爭契約第7條明定： 「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等乙方須 確實依照辦理」，第13條：「配合施工：凡與本合約工 程（如螺栓預埋、鍍鋅鋼管打設）有關之其他工程及臨 時設施，乙方與其他承攬人，有相互其他協助合作之義 務」。是依契約圖說之施工網狀圖識別碼907工項為「 金屬欄杆安裝」，須配合於混凝土護欄施作時，「預埋 安裝系爭金屬欄杆之螺絲於混凝土護欄中（請見施工圖 說）」，而施工網狀圖識別碼907工項「金屬欄杆安裝 」工程預定開始時間為100年5月7日，施工網狀圖識別 碼906工項「混凝土護欄施作」工程預定開始時間為100 年3月23日，故被上訴人於簽訂系爭契約之時，可預先 估計系爭工程開工日期，並無承攬人於訂約時不知工期 之情事，亦無使承攬人受有不可測之時間成本風險，自 無以上開公共工程委員會工程採購契約範本第21條第10 款第3點、第12款內容為法理，作為系爭契約解釋之補



充適用。
③又國道Ｈ61標工程，經業主即交通部高速公路總局指示 契約變更：「橋護欄部分」係於99年3月2日契約變更， 99年7月7日完成議定；「金屬護欄部分」係於99年9月3 日契約變更，100年5月3日完成議定；「鏈式鐵絲網柵 欄部分」係於98年12月21日契約變更，分別於100年5月 30日及101年8月23日完成議定；「防護柵欄部分」係於 100年4月21日契約變更，101年8月23日完成議定。是以 ，上訴人在「橋護欄部分」完成議定（99年7月7日）後 ，隨即於99年8月23日以興桃工備字第991374號工務所 備忘錄通知被上訴人：「99年9月5日前將系爭工程金屬 護欄1,000公尺所需材料完成材料進場，以進行取樣、 送驗程序，並於99年10月初前進場施作」等語，用以配 合Ｈ61標之工程進度。被上訴人於簽約當時既明知本件 系爭契約之工程進度須配合H61標工程而進場施作，並 非以訂約後之一定期間為進場之依據，且上訴人於被上 訴人須進場施作同時，隨即發函通知之，並未有遲延通 知被上訴人進場施作之情事，縱上訴人於訂約後逾一年 始通知被上訴人備料進場，然上訴人於簽約當時已合理 預見此一情形，系爭契約之約定並無不合理之處。況本