臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第76號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育誠
選任辯護人 謝凱傑律師（扶助律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103
年度侵訴字第57號中華民國103 年12月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第1243號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林育誠緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應自民國一百零四年六月起至同年十月止，於每月十五日按月給付Ａ女新臺幣貳萬元（合計拾萬元），如有一期未履行，視為全部到期。 事 實
一、林育誠於民國101 年8 月間，經友人介紹而認識甲○（86年 12月生，真實姓名年籍詳卷），二人並自102 年2 月底起開 始交往。詎林育誠明知甲○係國中學生，為14歲以上未滿16 歲之女子，竟分別基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯 意，先後於如附表編號1 至9 所示之時間，邀約甲○至如附 表編號1 至9 所示之地點後，在未違反甲○意願之情形下， 以陰莖進入甲○陰道之方式，各對甲○為性交行為一次共計 九次得逞。嗣經甲○之母A1（真實姓名年籍詳卷）發覺有異 ，詢問甲○後，始報警而查悉上情。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局善化分局報告暨A1訴由臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非 必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據
處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處 分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言 詞及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序，均 表示同意列為證據，並捨棄詰問，本院審酌該等言詞及書面 證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院 於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於 證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙 於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有 證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背 法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、上開事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序 、審理時坦承不諱（警卷第1 至6 頁；偵卷第34至35頁；原 審卷第20頁正面、第30頁反面、第62頁正面、第63頁反面至 第64頁正面；本院卷第30頁反面、第32至34頁、第48頁反面 、第50頁反面至第51頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、 偵查時證述有關與被告確有發生如附表所示各次性交行為之 事實（警卷第7 至12頁；偵卷第9 至12頁）大致相符，並經 證人林○德（少年，真實姓名年籍詳卷）於警詢時就部分相 關情節證述在卷（警卷第14至15頁），復有簡訊翻拍畫面、 被告與告訴人A1及其家屬、友人之對話錄音譯文、甲○書寫 之紙片及致贈之小禮物照片、被害人代號與真實姓名對照表 在卷可稽（警卷第17頁反面；偵卷第24至27頁、第40頁、卷 末證物袋內），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符 ，堪可採信。是本件事證明確，被告對14歲以上未滿16歲之 甲○為性交行為共九次之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、按以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 或使之接合，為刑法第10條第5 項所稱之「性交」行為。是 核被告如附表所示九次行為，均係犯刑法第227 條第3 項之 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告所犯上開九罪 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被害人甲○於被告 行為時，雖係14歲以上未滿16歲之女子，然刑法第227 條第 3 項之罪，係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特 別處罰規定，是被告所犯上開九次犯行，自無庸再適用兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之規 定，附此敘明。
四、原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第227 條第3 項、 第51條第5 款之規定，並審酌被告明知被害人甲○年紀尚輕
，身心發展尚未臻成熟，思慮亦較為不週，其竟無法克制己 身之情慾，而與甲○為性交之行為，對於甲○身心健康與人 格發展均有不良影響，惟考量被告並未違反甲○之意願，且 其行為時年僅22歲，正值容易性衝動之時期，因而犯下本案 ，尚非惡性重大之人，兼衡被告無任何前科、素行良好、家 庭狀況、於原審審理時坦承犯行，及因賠償金額無法形成共 識致未能與被害人甲○達成和解等一切情狀，就被告所犯如 附表所示共九次犯行，各量處有期徒刑四月，並定其應執行 刑為有期徒刑一年。本院審核原審認事用法俱無不合。又量 刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人 之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科 刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度， 又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院 認原審所量處之刑度及所定之應執行刑，亦屬允當。檢察官 上訴意旨認原審量刑暨定應執行刑之裁量不當，而屬過輕， 被告上訴意旨則認原審量刑過重，因而分別指摘原判決不當 ，均為無理由，皆應予駁回。
五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且其於原審判決後、本 院審理中，已與被害人甲○達成和解（由甲○之母A1到庭為 之），願意賠償甲○新臺幣（下同）60萬元，其中除當庭給 付現金50萬元外，其餘10萬元則約定分期給付，即自104 年 6 月起，分五個月，按月於每月15日給付甲○2 萬元（匯入 A1庭呈之帳戶內），如有一期未履行，視為全部到期（本院 卷第51頁反面至第52頁正面），則被告因一時失慮致罹刑章 ，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，參以二審 公訴檢察官亦稱：本件如符合緩刑之要件，對於諭知緩刑並 無意見等語（本院卷第52頁反面），據此，本院認對被告所 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑三年，緩刑期 間並付保護管束，以啟自新，並觀後效。另斟酌上開和解條 件尚未全數履行，為警惕並督促被告於判決後依約履行承諾 完全清償，本院認應將上開和解條件列為前開緩刑之負擔， 爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應自104 年6 月 起至同年10月止，於每月15日按月給付甲○2 萬元（合計10 萬元），如有一期未履行，視為全部到期。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
附表：
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│編號│ 時間 │ 地點 │所犯之罪及宣告刑 │
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│ 1 │102年3月間某日│臺南市○○區○│林育誠對於十四歲以上│
│ │23時許 │○里○○宮男廁│未滿十六歲之女子為性│
│ │ │ │交，處有期徒刑肆月。│
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│ 2 │102年4月間某日│臺南市○○區○│林育誠對於十四歲以上│
│ │ │○里○○街00號│未滿十六歲之女子為性│
│ │ │號住處房間內 │交，處有期徒刑肆月。│
├──┼───────┼───────┼──────────┤
│ 3 │102 年5 、6 月│臺南市○○國小│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日 │廚房外角落 │未滿十六歲之女子為性│
│ │ │ │交，處有期徒刑肆月。│
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│ 4 │102年5月至7月 │臺南市○○國小│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日（於編號│廚房外角落 │未滿十六歲之女子為性│
│ │3 所示時間後）│ │交，處有期徒刑肆月。│
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│ 5 │102年5月至7月 │臺南市○○國小│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日（於編號│廚房外角落 │未滿十六歲之女子為性│
│ │4 所示時間後）│ │交，處有期徒刑肆月。│
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│ 6 │102年5月至7月 │臺南市○○國小│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日（於編號│廚房外角落 │未滿十六歲之女子為性│
│ │5 所示時間後）│ │交，處有期徒刑肆月。│
├──┼───────┼───────┼──────────┤
│ 7 │102年5月至7月 │臺南市○○國小│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日（於編號│廚房外角落 │未滿十六歲之女子為性│
│ │6 所示時間後）│ │交，處有期徒刑肆月。│
├──┼───────┼───────┼──────────┤
│ 8 │102年5月至7月 │臺南市○○國小│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日（於編號│廚房外角落 │未滿十六歲之女子為性│
│ │7 所示時間後）│ │交，處有期徒刑肆月。│
├──┼───────┼───────┼──────────┤
│ 9 │102年5月至7月 │臺南市○○區○│林育誠對於十四歲以上│
│ │間某日（於編號│○里○○街00號│未滿十六歲之女子為性│
│ │8 所示時間後）│號住處房間內 │交，處有期徒刑肆月。│
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附錄論罪法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。