臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第230號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳濬豪
選任辯護人 林威融律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103
年度侵訴字第37號中華民國104年1月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第5046、5509號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳濬豪（行為時已滿18歲）與代號3353-103033女子（真實 姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係男女朋友關係，並知悉Ａ女為 14歲以上未滿16歲之女子，竟：
㈠、基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於103年6月 1日上午8時許，在嘉義縣○○鄉○○國民小學○○樓一樓廁 所內，未違反Ａ女意願，先親吻、撫摸Ａ女，脫去Ａ女所穿 褲子後，將其陰莖插入Ａ女之陰道內，而對Ａ女為性交行為 。
㈡、基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於103年6月 2日下午5時許（原判決誤載為下午4時許），在嘉義縣○○ 鄉○○村○○宮廁所內，未違反Ａ女意願，先親吻、撫摸Ａ 女，脫去Ａ女所穿褲子後，接續2次以其陰莖插入Ａ女之陰 道內，而對Ａ女為性交行為。
二、案經代號3353-103033Ａ（即A女之母，真實姓名年籍詳卷， 下稱Ａ女之母）訴由嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊 之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害 人Ａ女之身份以代號表示（代號及真實姓名對照表詳卷，下 稱Ａ女），合先敘明。
二、證據能力
㈠、Ａ女、Ａ女之母於警詢之證述，被告陳濬豪及其辯護人既已 當庭表明不同意作為證據（見本院卷第97頁），依刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得 作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官於本院準備程序及 審理程序時，並未就「證人Ａ女、Ａ女之母先前於警詢之證 述具有較可信之特別情況」此一外部情況要件提出主張或證
明，則證人Ａ女、Ａ女之母先前於警詢之證述，即不符合刑 事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回 復其證據能力，然非不得以之作為彈劾證據。
㈡、除上開證據外，其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察 官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據 能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能 力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法 定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。三、訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但 有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外， 其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1 、2項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性， 便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有 急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音， 必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音 或錄影之內容不符時，其不符部分，不得作為證據。被告10 3年8月14日偵訊內容經檢方聲請，本院於準備程序時當庭勘 驗（見本院卷第59-63頁）該次內容，既經本院勘驗並逐字 記載，自較能反應內容，則被告該次之供述，應以本院逐字 記載之筆錄為依據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告對上開犯罪事實一㈠、㈡均坦承不諱（見原審卷一第19 0頁；原審卷二第13、76、78-79頁；本院卷第54頁），核與 Ａ女證稱：被告確於上開犯罪事實一㈠之時、地，有親吻、 撫摸伊，並脫去伊所穿褲子後，將被告陰莖插入伊之陰道內 對伊為性交行為；被告亦確於上開犯罪事實一㈡之時、地， 將被告陰莖插入伊之陰道內對於伊為性交行為等語（見原審 卷二第16-40頁）大致相符，並有性侵害案件減少被害人重 複陳述作業訊前訪視紀錄表、減述作業同意書、性侵害案件 被害人真實姓名對照表、戴德森財團法人嘉義基督教醫院10 3年6月9日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷光碟存卷 可查，且有警察職務報告書、通訊軟體LINE對話翻拍內容及 光碟、原審勘驗筆錄、現場照片（見警卷第19-22頁、第23 -98頁、警卷第101頁、警卷密封袋、原審卷一第13-163頁、 第175頁、第192-193頁、原審卷一證物袋）在卷可稽。又上 開驗傷診斷書記載：於103年6月9日，Ａ女之處女膜3點鐘方 向，有1個約3mm舊裂傷，其餘部位無明顯外傷（出處同前）
。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自 白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白犯罪事實一 ㈠、㈡所示之犯罪事實確屬真實。
三、本案尚無積極證據認定被告犯罪事實一㈠之事實係違反Ａ女 意願而犯之：
㈠、被告、Ａ女均不否認下列所載通訊軟體LINE對話翻拍內容（ 見警卷第23-97頁；同原審卷一第13-163頁，下稱LINE內容 ）係由雙方於103年5、6月間之對話所翻拍（翻拍畫面左側 為被告所發送訊息、右側為Ａ女所發送訊息），依上開LINE 內容：
１、可見於103年5月31日晚間11時許，被告與Ａ女相約次日見面 ，被告並稱「我把全部都給妳不留一點餘地」、「明天都給 妳」、「公廁的時候都給妳」、「妳不要會怕好嗎我會溫柔 一點」等訊息，Ａ女則回以「明天看看啊」、「不要讓我等 到睡著哦」等訊息（見原審卷一第68、69頁），足以認定Ａ 女並不排斥於犯罪事實一㈠之時間至公廁與其見面，而面對 被告性暗示意味濃厚之言語，亦積極回應，尚無任何不悅或 離線之反應。
２、另於103年6月1日上午9時9分，Ａ女於LINE發文「到ㄌㄛ？ 」。被告則回「恩啊」。（見原審卷一第69頁），Ａ女於原 審時亦證稱：係伊返家向被告說到家了，報平安等語（見原 審卷二第22頁），該次雙方對話之時間，距離檢察官起訴犯 罪事實一㈠之時間僅約1小時，而Ａ女前報平安之語氣，與 一般熟識之友人無異，倘Ａ女於1小時前與被告發生性愛時 ，係遭強迫，於斯時情緒應十分激動，亦應不願與被告再為 接觸，實難想像會主動向被告報平安。
３、於103年6月1日下午2時35分，Ａ女於LINE發文「想我了逆， 哈」、「你知道ㄇ不知為什麼會痛」、「剛睡起來啊哈哈」 、「姿勢不對喔？」等訊息，被告則回「哪裡痛啊」。Ａ女 再發「你覺得勒」，被告又回「下面」。Ａ女發「嗯哼」， 被告回「那很正常」、「慢慢會不痛」。Ａ女發「真假…不 敢第2次了哈哈」、「真的齁」、「你很爽哦」、「怎樣才 會爽啊你」，被告又回「妳自己就會爽啦」，Ａ女發「呵呵 我有又沒看過」、「你還想第2次哦」、「嘻嘻：Ｄ我覺得 我不單純了」（見原審卷一第73-75頁），Ａ女於原審詰問 時亦證稱：前開過程都是在講103年6月1日發生性行為的事 情，伊跟跟被告談及伊性器官那邊會痛，可能是發生性行為 的姿勢有點問題，覺得下面痛，伊有問被告他有沒有爽等語 （見原審卷二第23頁）。再於103年6月1日晚間8時42分許，
Ａ女於LINE發文「下次帶套好不好」，被告則回「我沒射進 去」（見原審卷一第77頁）。另於103年6月1日晚間9時23分 許，Ａ女再於LINE發文「你明明知道我很被動」、「不然下 次幫你脫呀」、「可是你好高」、「蹲下來麻」、「幫你脫 啊你馬上答應ㄟ」（見原審卷一第82頁），前開對話顯係對 第一次性交過程中雙方感受及表現互相討論，並有預約再次 發生性交之意思，上情亦為Ａ女於審理時證稱：已經預料到 跟被告有下一次的性行為等語（見原審卷二第25頁）。衡諸 常情，果第一次之性交係違反Ａ女之意願為之，殊難想像Ａ 女會於LINE上發文央求被告下次性交過程使用保險套，並表 示下次性交過程伊將會更主動。於翌日即103年6月2日下午 4點18分許，被告於LINE發文「想再做一次嗎」、「那妳會 幫我含嗎哈哈」、「妳忍心嗎」、「走啊現在啊」，Ａ女於 同一時間發文「當然好呀」、「不要內射齁齁」、「喔…好 啊！等我弄痛你」、「痛30分鐘」、「當然不忍心啊」、「 你要來找我喔」（見原審卷一第90頁），Ａ女於審理時證稱 ：這是伊與被告為第一次性交後隔天，在伊與被告為第二次 性交前之對話等語（見原審卷二第26頁），依Ａ女大方又主 動之回應過程，Ａ女對再次與被告發生性交過程應充滿期待 ，訊息內容亦多含有嘻笑、詼諧情緒之言詞，實與一般已遭 受強制性交之被害人之身心痛苦常情有所不符。是Ａ女指稱 被告於犯罪事實一㈠之時、地，被告違反其意願對其強制性 交之情，實有可疑。
㈡、至於Ａ女雖於警詢（彈劾使用）、原審審理中證述：第一次 有抗拒、有表達意願說不要等語；犯罪事實一㈠之時、地， 被告與伊發生上開性行為，係違反伊的意願，伊有對被告講 不要，但被告仍對伊為性交等語（見警卷第7-8頁、原審卷 二第16至40頁），然前開警詢製作筆錄之時間為103年6月9 日、原審詰問Ａ女之時間為103年11月24日，均離本件案發 時間103年6月1日已逾數日至數月。證人之證詞，常以距案 發時間越近，越不致有錯誤或虛偽供述之情形，而其經過時 間之演變，則有受人情干擾之虞，此亦符合一般社會常識。 況佐Ａ女於審理中證稱：對於犯罪事實一㈡之時、地，被告 與伊發生上開性行為，伊忘記是同意還是不同意了云云（見 原審卷二第27頁），足見因時間之經過Ａ女證詞或因時間之 流逝、或因其他考量，其證詞之憑信性應都較前開案發前後 於LINE上之發文為不足，本院自無從據為不利被告之認定。㈢、按性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於 合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為 各說各話，何況本罪刑責實重，辯方自然極力爭議。衡諸性
交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關 係，多數天生具有主動、掠奪特質，而女人不少是在被動的 半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表 現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等 微妙、矛盾的心理和舉動。一般而言，在典型的陌生人性侵 害案件，相對單純、容易解決；然於熟人（尤其是婚配、前 夫、同居人、外遇情人、網交男友）被訴性侵害事件（學理 上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考 量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水 平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模 式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺 激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻 欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事 發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求 救機會把握；事畢雙方關係之變化；報案背景出於主動或被 動、遭慫恿或須對他人有所交代，在客觀的經驗法則、論理 法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離 國民的法律感情。而自另方面言，告訴人所為指述，雖非不 能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴，乃係以使被告遭受 追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人 為低，自應詳加查證、究明真相，尤其關於感情方面滋生糾 紛之事件，不能排除有「愛之欲其生，惡之欲其死」之極端 反應、表現，所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑 點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採納，否則應認有證據 調查職責未盡之違失，最高法院刑事判決104年度臺上字第 1066號判決參照。查：Ａ女與被告年齡差距甚微（見前開雙 方年籍）、案發時Ａ女自認雙方為男女朋友關係（見原審卷 二第37頁），又Ａ女於原審審理時亦證稱：犯罪事實一㈠之 時、地，當被告脫伊的上衣，並手開始往下面要撫摸伊時， 伊有對被告表達「不要」，因為被告叫伊不要怕，且伊還想 繼續跟被告交往，伊後來有配合被告，被告跟伊發生性行為 時，伊還是配合被告，可以說伊一開始不願意，但被告說服 伊讓伊繼續跟被告為後面的性行為等語（見原審卷二第21、 36-38頁），既案發斯時雙方尚有男女朋友關係，再參諸前 開LINE對話，堪認Ａ女於性交行為一開始時，或有女子害羞 、扭捏之姿態，然於過程中雙方應已達成性交之共識，難認 有違反Ａ女之意願。
㈣、又表達意願之方式除言語外，當時也包括肢體動作，然Ａ女 對有無推開被告乙節前後所述不一（依序見原審卷二第19頁 、37頁、第38頁、警卷第8頁〈彈劾使用〉）。再就於犯罪
事實一㈠之時、地，被告曾坐在馬桶上與Ａ女為性交乙節， 業經被告供述明確（見原審卷二第15頁），亦經Ａ女證述在 卷（見原審卷二第31頁），而參照現場照片所示（出處同前 ），嘉義縣○○鄉○○國民小學○○樓一樓廁所內，馬桶兩 側有扶手，而馬桶後方及右側為牆壁，馬桶前方為廁所隔間 板，馬桶左方為廁所門板，是以此觀之，當被告坐在馬桶上 與Ａ女為性交時，被告應無法擋在Ａ女前方讓Ａ女沒辦法往 門的方向走，是亦可見Ａ女證述：於犯罪事實一㈠之時、地 ，被告拉著伊的手進去殘障廁所，後來當時被告一手放在牆 上，被告那隻手不是壓在伊的身體，是壓在牆壁上，另一隻 手放在伊身體肚子那附近，被告有把伊的腳抬起來一點點， 被告沒有把伊推到牆壁或是把伊壓在牆壁上，只是擋在伊前 方讓伊沒辦法往門的方向走等語（見原審卷二第29、30、32 、33-34頁），與當時客觀環境不符之處，亦難採信。㈤、被告之自白，須與事實相符，始得採為論罪之證據，若其自 白顯有疑義，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據， 以資審認，否則，即難資以論罪科刑。又雖被告曾於偵查中 供稱其與Ａ女第一次性交時有用手把Ａ女肩膀壓在廁所牆壁 上等語（見本院卷第62頁），上情已與前開卷證資料不符， 難為不利被告之認定。再被告另於偵查中供稱其與Ａ女第一 次性交沒有經過Ａ女同意，Ａ女有說「不要」等語（見本院 卷第62頁），或雖與Ａ女之證述相符，然依上開LINE對話內 容，於103年5月31日，被告曾發「我要我要選我選我」、「 奪走妳的第一次」、「第一次還有什麼呢」等訊息，而Ａ女 則發「你要幹嘛都沒關係就是不要下面！」、「那個不要麻 」、「不是啊我還沒成年齁齁不像你」、「上面幹嘛隨便你 真ㄉ！」、「上面不怕下面怕」等（見原審卷一第52、53、 55頁），可見於103年5月31日雙方於LINE對話時Ａ女對於是 否與被告發生性交乙節，尚有疑義，故於發生性行為之初， Ａ女有前述㈢之心路轉折，然被告與Ａ女發生性行為時，應 已無違反Ａ女意願。
㈥、至證人即Ａ女之母證稱：於103年6月8日晚上，伊在看臉書 ，剛好平板的視窗跳出來LINE，然後就看到同學跟伊女兒Ａ 女的對話，該同學問Ａ女說第一次的感覺怎麼樣，之後伊才 問Ａ女，A女一開始很生氣跟伊講說「反正月經都有來了有 差嗎？」，後來伊就不理Ａ女了，伊跟Ａ女說等Ａ女想說的 時候再來房間找伊，過了一下子，Ａ女就進來房間跟伊說， 隔天伊與Ａ女就去警局報案等語（原審卷第40頁），此部分 Ａ女之母之證述係證明如何發現Ａ女與男子（被告）發生性 行為及報案之過程，尚無從據以認定發生性行為時行為人有
無違反Ａ女之意願。按證人如係以聞自被害人在審判外之陳 述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或 體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之 重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所 為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實 之補強證據，證人即Ａ女之母雖於原審審理時另證稱：Ａ女 跟伊說Ａ女跟被告發生2次性行為，第一次是在○○國小， 第二次是在伊家附近廟裡的公廁，Ａ女說第一次時有說「不 要」等語（見原審卷第40-43頁），足見證人Ａ女之母所知 亦係聽自Ａ女所述，與Ａ女之陳述屬同一性之重複性證據， 且係因於上開犯罪事實一㈡後經過多日，證人Ａ女之母偶然 發現上開LINE對話內容質問Ａ女，初時Ａ女並不願向證人Ａ 女之母吐實，而反稱「反正月經都有來了有差嗎？」，經過 時間沈澱後，Ａ女始告知證人Ａ女之母關於其與被告性交之 事，且由前開隱瞞、遭發覺後先稱以「反正月經都有來了有 差嗎？」，終才告知證人Ａ女之母，並前往報案情節以觀， Ａ女或有擔憂遭證人Ａ女之母責難，不知潔身自愛、不會保 護自身之情形，Ａ女告知其母的內容，極有可能將自己塑造 為遭違反意願之性侵受害者，以圖避免遭母親之責罵，此情 亦非無影響Ａ女證述之憑信性。是就證人Ａ女之母證述尚不 能直接證明被告於犯罪事實一㈠係違反Ａ女意願與Ａ女性交 。
㈦、是綜上，本件檢察官起訴上開犯罪事實一㈠之時、地，被告 與Ａ女發生性行為，是否違反Ａ女之意願，尚有疑義，依罪 疑唯輕、利益歸屬被告原則，此部分無從認定被告成立強制 性交罪。
四、綜上，本件事證明確，被告2次涉犯刑法第227條第3項犯行 堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第3項之 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。按猥褻與性交，係 不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人先為猥 褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割 裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收 ；參照上揭之LINE對話內容，足認被告行為均出於性交之目 的，是被告犯罪事實一㈠、㈡各對Ａ女所為親吻、撫摸之猥 褻階段行為，均為被告犯罪事實一㈠、㈡對Ａ女性交行為所 吸收，不另論罪；被告於上開犯罪事實一㈡之時、地，接續 以其生殖器插入Ａ女陰道2次而與Ａ女發生性行為，時、地 密切，且係基於同一犯意為之，為接續犯，應論以一罪。被
告所犯上開2次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，犯 意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、又就犯罪事實一㈠部分，公訴意旨雖認被告係犯刑法第221 條之強制性交罪，然本院認依卷內事證尚不足認被告確有違 反Ａ女之意願，業如前述，惟二者基本社會事實相同，復經 諭知變更法條後，經兩造充分辯論，堪認本件對被告已有充 分程序保障，爰變更起訴法條，論以刑法第227條第3項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
三、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件被告所 犯之刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，已依被害人之年齡 加重處罰（同法第222條第1項第2款），依上開但書之規定 ，不再加重其刑至2分之1（最高法院102年度臺上字第4163 號判決意旨參照），是本件即不再依前開法條加重，附此敘 明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告事證明確，因而：
㈠、適用刑法第227條第3項、第51條第5款之規定。㈡、並審酌本件被告對於14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交，雖未 違反Ａ女意願但影響Ａ女身心健全發展，實屬不該，且與被 害人家屬並未和解或調解，參以被告年紀尚輕、犯後坦承犯 行，前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 考，以及其高職肄業之教育程度、受僱在○○店工作，並參 酌其提出附卷之戶籍謄本影本、被告之母之所得及財產清單 、診斷證明書（見原審卷二第70、71、72頁）所示之家庭、 經濟狀況，兼衡兩造之意見及不適用刑法第59條等一切情狀 ，各量處有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑10月。並說明 ：辯護人雖於原審請求給予緩刑之機會，然審酌雙方未能達 成和解，難認被告適宜給予緩刑。
二、檢察官上訴認：犯罪事實一㈠之事實應該當強制性交罪、犯 罪事實一㈡量刑過輕等語。犯罪事實一㈠之事實尚無證據認 定係違反Ａ女之意願，已詳述如上。另按刑罰之量定係屬法 院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以 量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之 違誤。原審量刑時已充分考量刑法第57條規定之各款事項， 而所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，或悖離經驗 法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍， 在客觀上亦無明顯輕縱之情形，應認罪刑相當，並符合比例
原則，是檢察官之上訴意旨均屬無據，亦非可取。三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核 並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。 檢察官上訴意旨非有理由，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃玉秀中 華 民 國 104 年 5 月 26 日附錄法條：
中華民國刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。