臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 楊佳原
選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院103 年度重訴字第21號中華民國104 年1 月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第10730
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、楊佳原明知未經中央主管機關內政部許可，不得製造暨持有 具殺傷力之槍枝、子彈，竟基於製造可發射子彈改造槍枝、 子彈之犯意，於民國103 年3 、4 月間，向臺南市○區○○ 路0 段000 號「○○模型玩具店」購買不具殺傷力之仿半自 動手槍製造槍管內有阻鐵之模型玩具手槍1 支（含彈匣1 個 ）；撞針、擊錘、抓子鉤、滑套固定卡榫等強化零件；模型 子彈3 顆、子彈底火等物，並委請該不知情店家廖建安換裝 上開強化零件於該模型槍（換下之零件如附表2 所示），嗣 自行在臺南市○○區○○路000 巷0 號住處旁家裡經營之汽 車保養廠內，以其所有之鑽頭（如附表編號3 所示）搭配廠 內其不知情父親所有之固定夾、電鑽等工具（如附表編號7 、8 所示），將另自同一店家所購入內具阻鐵之金屬槍管貫 通並換裝至前揭模型槍上，製造可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，如 附表編號1 所示）而持有；同時、地亦拆解模型子彈彈頭與 彈殼，鑽孔填裝底火製造子彈3 顆，並曾試射其中1 顆（僅 賸如附表編號6 所示暗色彈殼1 顆，餘如附表編號4 、5 所 示），然不具殺傷力而未遂。嗣經警循線於同年7 月17日上 午7 時10分許搜索上址住處及保養廠而查獲，並扣得如附表 所示等物。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有 明文。查本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人
均同意其證據能力（見本院卷頁89-94 ），本院審酌該等審 判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認 具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無 證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基 礎。
二、前揭事實，據被告楊佳原坦承不諱（見警卷頁1-4 ；偵卷頁 17-19 、21-23 ；原審卷頁25、27、44反、46反-47 ；本院 卷頁88、122 、130-131 ），復有查扣如附表所示物品、原 審法院103 年聲搜字第692 號搜索票、高雄市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、照片、 高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片、被告指 認「○○模型玩具店」負責人廖建安紀錄表及該玩具店現場 照片可稽（見警卷頁6-7 、10-27 ）。而扣案槍枝、彈頭、 彈殼經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑 驗結果略認：「如附表編號1 所示改造手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，具殺傷力；如附表編號4 所示彈頭2 顆，均係非制式金屬 彈頭；如附表編號5 所示彈殼2 顆，及編號6 示暗色彈殼1 顆，均係非制式金屬彈殼；如附表編號2 所示零件1 包，分 係金屬擊錘、金屬抓子鉤、滑套固定卡榫」，有該局103 年 9 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、槍彈鑑定方法說明 足證（見偵卷頁33-38 頁），上開改造手槍係槍砲彈藥刀械 管制條例所列管具殺傷力之槍砲違禁物無訛。至上述金屬擊 錘、金屬抓子鉤、滑套固定卡榫等零件，非屬槍砲之主要組 成零件，則有內政部103 年11月21日內授警字第0000000000 號覆函可參（見原審卷頁19）。本件事證明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、核被告囑人換裝強化零件並自行貫通槍管阻鐵，將模型玩具 手槍改製成具有殺傷力之改造手槍，以及拆解模型子彈彈頭 與彈殼填裝底火未達具殺傷力之行為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第1 項非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、第12條第5 項、第1 項非法製造子彈未遂罪。被告就換裝 強化零件之部分製造過程，係利用不知情店家為之（當時槍 管仍未貫通），此部分係間接正犯。又被告於製造改造手槍 過程中，持有槍砲主要組成零件擊錘（原判決漏載）、撞針 ，及貫通槍管製造槍砲主要組成零件暨持有，均係非法製造 改造手槍之階段行為；又製造改造手槍完成後之持有，為製 造之高度行為所吸收，均不另論罪。其非法接續製造多數子 彈，所侵害者為社會法益，仍為單純一罪。被告同時地非法
製造改造手槍及子彈，觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應 從法定刑度較重之前者處斷。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第55 條、第42條第3 項、第38條第1 項等規定論罪科刑，就被告 請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑之意見，特別說明其故 違厲禁製造槍彈，法紀觀念薄弱，危害社會治安，別無非法 目的之合致單純製造改造手槍構成要件之情節，本即應以該 等製造罪名論罪科刑，僅因情節輕微，難認堪予憫恕，且出 於好奇、把玩之動機而觸法，獲案後始終坦承，態度良好， 須扶養二名未成年女兒等情由，則尚屬法定刑度內之斟酌因 素，別無事證足認其係囿於若何之特殊原因與環境而犯罪， 以致在客觀上明顯足以引起一般同情，因而未予酌減（見原 判決理由三、㈡）。末者，除上揭情事之審酌外，兼衡被告 學歷、素行、自白認罪之犯後態度，非法製造槍彈之數量， 所生危害，家庭生活狀況等一切情狀，處有期徒刑5 年2 月 ，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以1, 000 元折算1 日。扣案如附表編號1 至5 所示之物，分別為 違禁物、被告所有供犯罪所用、所生之物，各應依法沒收； 其餘物品不合相關之沒收規定，不予沒收，認事用法無誤， 量刑亦屬妥適。
五、被告上訴請求憫恕其犯罪情狀酌減刑罰，指摘原審就最高法 院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第 899 號等判例意旨之理解有誤，錯認犯罪動機、手段、犯後 態度等情狀，僅可為法定刑度內從輕量刑之標準，不得據為 酌減之理由，顯有違誤；另以其他諸多製造槍枝之類似案件 均予酌減刑責，譬如本院97年度上訴字第223 號、99年度上 訴字第804 號、100 年度上訴字第241 號等判決，又檢索司 法院建置之槍砲案件量刑資訊系統，可查得近年來有多達44 筆判決均酌減個案被告刑責，足見原判決有違比例原則及平 等原則。
六、本院之判斷
㈠、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀有其特殊原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低 度刑期猶嫌過重，且其程度應達「較為明顯」之標準者，始 足當之，至素行端正、情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號等判例闡釋 綦詳，復有94年2 月2 日修正刑法第59條立法理由可資參照 。而刑法第59條及第57條，均係司法量刑之立法控制與指示
，第59條所謂「犯罪之情狀」，與第57條規定科刑時應審酌 「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，本應就犯罪相關之所有情狀，包括第57條所列舉之各款 事項全盤考量，權衡其有無特殊之原因與環境，在客觀上是 否足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重 等可憫恕之事由以為判斷。查原審引據上開判例要旨，斟酌 被告故意違法犯禁，單純之犯罪動機、情節輕微、犯後態度 良好併考量其家庭生活等一切情狀，認無堪予矜憫饒恕之原 因與環境，不生於法定刑度內量刑致有情輕法重之苛刻，故 而未予酌減，適用法則並無錯誤。
㈡、刑罰之量定，在於實現分配的正義，係實體法上賦予事實審 法院得依職權就個案獨立自由裁量之事項，苟符合規範體系 及目的，於裁量無所逾越或濫用，以致悖離責罰相當之比例 原則或平等原則，即屬適法妥當，不得比附本質不同或即便 情節雷同案件之量刑，任意指摘本案量刑有失入之違誤。查 被告上訴前揭所指本院三則判決，其中二則案例，俱係非法 製造或非法持有空氣槍，是類氣動式槍枝之殺傷力原即較火 藥式槍枝弱，案件本質不同，不等者本即不等之；其餘一則 案例，固同為非法製造改造槍枝，然其量刑並無拘束他案之 效力，不足作為本案原審量刑過重之指摘理由。㈢、本院以「判決年度：97年至102 年」；「適用法條：槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條關於輕型槍砲之罪」；「加重減輕： 否」；「行為態樣：製造」；「前案紀錄：無」；「所生損 害：無被害人」；「犯後態度：坦承」等條件檢索前揭量刑 資訊系統，查得判決計81筆，裁量之刑度概為有期徒刑5 年 以上，其中量刑介於有期徒刑5 年至6 年間者59筆，介於有 期徒刑6 年至7 年間者13筆……（見本院卷頁149 ）。相較 被告辯護狀所提除未設定「行為態樣（按即兼括製造、販賣 、運輸）」，增設「減輕：刑法第59條情堪憫恕之減刑」外 其餘相同檢索條件之查詢結果，得有量刑皆未滿有期徒刑5 年之判決44筆（見本院卷頁143 ），可知類似被告犯罪情節 之個案量刑，經適用刑法第59條酌減其刑者，顯係少數，無 論從形式抑實質之平等觀點，相對少數之個案量刑，實無足 為原審未予酌減以致量刑畸重之佐證。
㈣、關於平等原則，公民與政治權利國際公約（下簡稱公政公約 ）人權事務委員會第18號一般性意見闡釋：由於不歧視、法 律面前平等以及法律的平等保障等原則具有基本和普遍性質 ，在談到特定人權的條款中有時也明白加以援引，公政公約 第14條第1 項規定，人人在法院或法庭之前，悉屬平等；所 謂歧視，意指非為達根據公政公約視為合法目的之不合理、
不客觀之差別待遇等意旨。茲原審認被告非因情堪憫恕之特 殊原因與環境而犯罪，乃於法定刑範圍內裁量刑度，符合目 的正當性、手段必要性及限制妥當性，無違比例原則，置諸 相類之通案事例，亦屬合理，殊無恣意為差別待遇之瑕疵可 指，綜據全案事證，亦無為促進實質平等而須積極採取適用 刑法第59條規定酌減刑責之必要情事存在，允無違平等原則 ，上訴意旨之指摘，洵無足採。
㈤、綜上所述，被告上訴指摘原判決未予酌減其刑，有適用法則 之違誤，量刑過重，以致違反平等原則及比例原則云云，俱 無可採，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項、第5 項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬─────────────────┬────┐
│編號│品名 │數量│所有權屬、與犯罪之關係暨屬性 │沒收與否│
├──┼────┼──┼─────────────────┼────┤
│ 1 │改造手槍│1支 │仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│刑法第38│
│ │ │ │屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之改造│條第1 項│
│ │ │ │手槍（槍枝管制編號0000000000號，含│第1 款。│
│ │ │ │彈匣1個），係違禁物。 │ │
├──┼────┼──┼─────────────────┼────┤
│ 2 │零件 │1包 │自原模型槍換下之金屬擊錘、金屬抓子│刑法第38│
│ │ │ │鉤、滑套固定卡榫各1 件，係被告所有│條第1 項│
│ │ │ │供犯罪所用之物。 │第2 款。│
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼──┼─────────────────┤ │
│ 3 │鑽頭 │3 支│被告所有供犯罪所用之物（各為8.5mm │ │
│ │ │ │、8.8mm、9.0mm ）。 │ │
├──┼────┼──┼─────────────────┼────┤
│ 4 │彈頭 │2顆 │被告所有非法製造子彈未遂所生之物。│刑法第38│
├──┼────┼──┼─────────────────┤條第1 項│
│ 5 │彈殼 │2顆 │被告所有非法製造子彈未遂所生之物。│第3 款。│
├──┼────┼──┼─────────────────┼────┤
│ 6 │彈殼 │1顆 │被告所有非法製造子彈未遂所生之物，│-- │
│ │（暗色）│ │復經其試射後所賸餘，彈頭逸失（已失│ │
│ │ │ │效用）。 │ │
├──┼────┼──┼─────────────────┼────┤
│ 7 │固定夾 │1臺 │被告供犯罪所用之物，然為其不知情父│-- │
├──┼────┼──┤親所有。 │ │
│ 8 │電鑽 │1支 │ │ │
└──┴────┴──┴─────────────────┴────┘