臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第40號
上 訴 人
即 被 告 賴良慶
指定辯護人 蔡弘琳律師（義務律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
3 年度審易字第202 號中華民國103年12月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度營毒偵字第170 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴良慶前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方 法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96 年11月5 日出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96 年11月12日以96年度營毒偵字第435 號為不起訴處分確定。 其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年及98年 間，再因施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院以97年度 簡字第3018號判處有期徒刑3 月及以98年度簡字第593 號判 處有期徒刑4 月確定，二案經與他案竊盜罪定執行刑有期徒 刑1 年1 月後，於98年10月8 日假釋出監，並於99年1 月5 日縮刑期滿執行完畢。其復因涉犯多件竊盜案件，分別經本 院以99年度上易字第582 號判處有期徒刑1 年4 月，及臺灣 臺南地方法院以100 年度易字第737 號判處有期徒刑8 月確 定，上開各罪經臺灣臺南地方法院以100 年度聲字第2000號 裁定應執行刑有期徒刑1 年10月確定，於101 年6 月25日假 釋出監，於101 年8 月19日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改 ，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月29日中午許，在嘉義縣水上鄉過溝村之友人住處，以玻璃 球（未扣案）承接燒烤方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於 翌日（30日）因警方偵辦毒品案件，依法通知賴良慶到案作 證，並徵得其同意後，於同日8 時35分許採集其尿液，送驗 結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第70頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
二、本件檢察官起訴合於法定程式：
㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「 5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以 上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？ 則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定， 有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決 議參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月5 日出所 ，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96年11月12日以96 年度營毒偵字第435 號為不起訴處分確定。其復於前開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年及98年間，再因施用毒 品案件，先後經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第3018號判 處有期徒刑3 月及以98年度簡字第593 號判處有期徒刑4 月 確定，二案經與他案竊盜罪定執行刑有期徒刑1 年1 月後， 於98年10月8 日假釋出監，並於99年1 月5 日縮刑期滿執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告曾 於「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用 毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、 勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第96頁）， 且其於103 年7 月30日上午8 時35分，經警徵得其同意所採 集之尿液檢體（編號103A190 號），係由其親自排尿、裝填 等情，業據被告於警詢時供承無訛（警卷第2 頁反面），並 有臺南市政府警察局新營分局採取尿液編號對照表、採取尿 液名冊各1 紙在卷可據（警卷第6 至7 頁），而該尿液檢體 經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此 有正修科技大學超微量研究科技中心103 年8 月15日編號R0 0-0000-000號尿液檢驗報告1 紙附卷足憑（警卷第4 頁）， 足認被告自白與事實相符。
二、查安非他命、甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施 用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因 個案而異，一般可檢出之最長時限為安非他命1 至4 天、甲 基安非他命1 至5 天等情，有前行政院衛生署管制藥品管理 局以91年10月3 日管檢字第110436號函敘明可資查考，且為 本院職務上已知之事實。被告雖曾於警詢辯稱係吸到二手安 非他命云云（警卷第2 頁），惟於偵查、原審及本院均已坦 承確有施用甲基安非他命之行為（偵卷第14頁反面；原審卷 第16頁；本院卷第68頁、第96頁），參以其尿液檢出之甲基 安非他命濃度高達14620ng/ml，已高出確認檢驗所需標準閾 值濃度500ng/ml數十倍有餘，應非以吸入二手煙之方式所得 致之，其於警詢之供述自非可採。而被告於原審已自承施用 甲基安非命的時間為103 年7 月29日中午，在嘉義過溝村附 近友人住處內施用（原審卷第16頁），而計算其供稱：「於 103 年7 月29日中午許施用」等語，及其於103 年7 月30日 上午8 時35分為警採尿之時間差距，亦未逾越前揭甲基安非
他命得檢出之最長時限，其於原審供述之施用時間及地點， 自屬可採，起訴書認定本件被告施用第二級毒品甲基安非他 命之時間、地點為「103 年7 月30日8 時35分許為警採尿時 起回溯前96小時內之某時，在不詳地點」，容有誤會，爰予 更正。又本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒 戒執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告於上開觀察、勒戒執 行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰， 業如前述，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例 第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追 訴，於法並無不合。本件被告犯行明確，自應依法論科。三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所 列管之第二級毒品。核被告賴良慶所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其於施用毒品甲基 安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載業經執行完畢之前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。四、原審認被告施用第二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危 害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項 、第41條第1 項前段，並審酌被告有多次施用毒品犯行，足 認深陷毒品之害無法自拔，學歷為高中肄業，現在從事土水 粗工，與父母親、妻兒同住，此次再犯係因今年整年都在住 院，肝有腫瘤，治療過程痛苦，所以才再施用，兼衡施用毒 品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身 體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後坦承犯 行等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併諭知易科罰金之折算 標準。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所 規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件 原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已 審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰 當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分 配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律 所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。被告提起上 訴，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，非有理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。