臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第510號
103年度上訴字第511號
103年度上訴字第512號
103年度上訴字第513號
103年度上訴字第514號
上 訴 人
即 被 告 鄭賀任
選任辯護人 蔡奉典律師
上 訴 人
即 被 告 邱崇義
選任辯護人 陳呈雲律師
上 訴 人
即 被 告 葉孟翰
選任辯護人 武燕琳律師
上 訴 人
即 被 告 黃柏誠
選任辯護人 陳中堅律師
上列上訴人因褻瀆祀典及侵害墳墓屍體案件，不服臺灣雲林地方
法院102 年度訴字第214 、311 、366 、512 、715 號中華民國
103 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察
署102 年度偵字第1242、1404、2030號；追加起訴案號：102 年
度偵字第2274、2349、2445、2462、2756、2760、2764、2873、
3409、3531號、102 年度蒞追字第8 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭賀任犯如附表一所示之各罪（共127 罪），各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案如附表三所示之物，均沒收之。
邱崇義犯如附表一編號1 至26、28至43、48至63、66至127 所示之各罪（共120 罪），各處如附表一編號1 至26、28至43、48至63、66至127 所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表三所示之物，均沒收之。
葉孟翰犯如附表一編號1 至65、71至127 所示之各罪（共122 罪），各處如附表一編號1 至65、71至127 所示之刑。應執行有期徒刑叁年陸月。扣案如附表三所示之物，均沒收之。黃柏誠犯如附表一編號8 至28、48至65、97至105 、115 至116、121 至127 所示之各罪（共57罪），各處如附表一編號8 至28、48至65、97至105 、115 至116 、121 至127 所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三所示之物，均沒收之。
犯罪事實
一、鄭賀任與邱崇義、葉孟翰、黃柏誠四人、或與邱崇義、葉孟 翰三人、或與葉孟翰、黃柏誠三人、或與邱崇義二人、或與 葉孟翰二人，共同基於發掘墳墓而損壞、盜取殮物之犯意聯 絡，以鄭賀任所有之0000000000、0000000000號行動電話作 為彼此聯絡工具，自民國101 年8 月起至102 年2 月止，分 別於附表一所示時間，看地圖隨機選定附表一所示之地點後 ，即共乘0000-00號自小客車，並持鐮刀、圓鍬、鐵鋸、鐵 鋸鋸片、鐵鑿、床單、手電筒等工具前往各選定之公墓地點 ，以附表一所示之行為分擔方式，共同分別為附表一所示之 各犯行。嗣於102 年2 月22日下午4 時許，為警持原審法院 核發之搜索票，在臺中市○○區○○街00號0 樓，搜索扣得 如附表三所示之物。
二、案經雲林縣警察局○○分局、南投縣警察局○○分局、新竹 縣警察局○○分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定
本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告鄭賀 任、邱崇義、葉孟翰、黃柏誠及渠等辯護人於本院準備程序 中，均表示同意有證據能力（見本院510 號卷㈠第168-175 頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌前 開證據資料之製作或取得之情況，並無違法或不當取證之情 事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形， 堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告鄭賀任、邱崇義、葉孟翰、黃柏誠 於警詢及偵審中均坦承不諱，核與下列證人所述情節大致相 符：⑴附表一所示之被盜墳墓家屬於警詢、偵訊中之證述（ 見附表二證據出處欄所示）；⑵「○○銀樓」負責人廖宜郎 、周美鳳之證述（見警279 號卷第69-73 、77-81 頁、偵12 42號卷第19-22 、○3-○5 頁）；⑶發現○○市00里00○○ 公墓遭破壞報案之張義邦於警詢之證述（見警279 號卷第89 -90 頁）；⑷帶鄭賀任、邱崇義前往指認盜墓現場之警員劉 秉林於偵訊時之證述（見偵3409號卷第49-51 頁）。且有下 列書物證在卷可稽：⑴現場蒐證照片共503 張（見附表二證 據出處欄所示）；⑵被害人李苡立具之贓物認領保管單1 紙 （見偵1404號卷第17頁）；⑶○○銀樓101 年度金飾買入登
記簿影本4 張（見警279 號卷第84-87 頁）；⑷扣案物品照 片及○○銀樓照片共28張（警279 號卷第○7-150 頁）；⑸ 門號0000000000號、0000000000號行動電話於101 年8 月29 日、9 月7 日至9 日、10月9 日、12日、16日、19日至21日 、25日至28日、30日、11月○日、23日、12月4 日、10日至 11日、25日、102 年1 月3 日至5 日、8 日至9 日、12日、 17日、19日、22日至25日、2 月6 日、8 日、16日至17日之 通聯紀錄各1 份（見警441 號卷第77-78 、103-104 、112 -1○、○5-○6 頁、警519 號卷第104-105 頁、警501 號卷 第39、61頁、警4993號卷第114-115 頁、警527 號卷第48、 65頁、警326 號卷第73頁、警○38號卷第37頁、警629 號卷 第70、104 、144-145 頁、警722 號卷第121-122 頁、警80 5 號卷第93-94 頁）；⑹0000-00 號車之車籍系統車輛詳細 資料1 紙（見警279 號卷第159 頁）；⑺0000-00 號車於10 2 年1 月1 日至2 月20日之GIS 車行紀錄查詢1 份（見警27 9 號卷第168-175 頁）；⑻0000-00 號車於102 年1 月8 日 1 時9 分至○分許行經○○市○○○○○路○○○○0 ○○○○000 號卷第176-178 頁）；⑼葉孟翰於102 年1 月 8 日1 時許至○○市○○全家便利商店購物之監視器翻拍照 片4 張（見警279 號卷第191 頁）；⑽0000-00 號車於102 年2 月15日、16日行經南投縣○○鄉○○路000 號、000 號 、000 號照片3 張（見警279 號卷第212-2○ 頁）；⑾葉孟 翰於102 年2 月15日23時40分至南投縣○○鄉○○○全家便 利商店購物之監視器翻拍照片4 張（見警279 號卷214 頁） ；⑿雲林縣金銀珠寶商業同業公會102 年3 月15日雲縣銀商 會字第011 號函1 紙（見偵1242號卷第209 頁）在卷可稽。 此外，復有如附表三所示被告等人所有之犯罪所用工具扣案 足資佐證，足見被告四人之自白與事實相符，應可採信。本 案事證明確，被告四人上開犯行均堪認定，自應依法論科。三、論罪
㈠按護身護棺之物皆屬殯殮之具，故棺槨衣衾均應認為殮物； 發掘墳墓時，並挖損棺木，該棺木既殮有屍體，即屬殮物之 一種，自應構成刑法第249 條第2 項之罪，至挖損之棺木， 雖係他人之物，但其損壞之罪責，已包含於損壞殮物之內， 不應再依同法第354 條從一重處斷；又發掘墳墓時，並盜取 殮物，其竊取財物之罪責，已包含於盜取殮物之內，不應再 依同法竊盜罪從一重處斷；再刑法第249 條第2 項之罪，其 處罰較同法第247 條第2 項之單純損壞、遺棄或盜取遺骨、 遺髮、殮物或火葬遺灰罪，及第248 條第1 項之單純發掘墳 墓罪特別加重，並已將發掘墳墓而有盜取殮物或遺棄遺骨等
之情狀，歸納於一項之內，因其惡性較深，予以嚴厲之制裁 ，故發掘墳墓而有遺棄遺骨與損壞、盜取殮物等情狀者，亦 不過一個行為所包含之多種態樣，祇應構成一罪（最高法院 18年上字第891 號、31年上字第2334號、57年台上字第3501 號、24年上字第1295號判例意旨可資參照）。 ㈡再按刑法第247 條第2 項準侵害屍體罪，係與財產之犯罪分 別規定，其被損壞、遺棄或盜取之遺骨、遺髮、殮物或火葬 遺灰，在所有人方面已不視為財產權之對象，雖予竊取，亦 不致侵害財產權之保護客體，故盜取火葬之遺灰者，自不以 行為人須具有為自己或○○人不法所有之意圖為其構成要件 ，茍以不法方法將該火葬之遺灰移置於自己支配之下，即屬 盜取，至其手段及盜取之原因如何，在所不問（最高法院95 年度臺上字第6238號判決意旨參照）。是被告四人所竊取或 所欲竊取之客體，在所有人方面既已不視為財產權之對象， 予以竊取亦不致侵害財產權之保護客體，則縱然被告鄭賀任 、邱崇義、葉孟翰及黃柏誠著手竊取陪葬斂物而不遂，亦無 論以竊盜未遂或加重竊盜未遂罪之餘地，合先敘明。 ㈢核被告四人涉犯法條如下：
⒈鄭賀任就附表一編號1 至4 、6 至8 、11、14、17、20至21 、23至26、28至30、32至33、35至58、60、64至66、68、74 至80、82至84、86至87、91、93至94、96至98、102 至103 、110 至112 、116 、125 、127 所為；邱崇義就1 至4 、 6 至8 、11、14、17、20至21、23至26、28至30、32至33、 35至43、48至58、60、66、68、74至80、82至84、86至87、 91、93至94、96至98、102 至103 、110 至112 、116 、12 5 、127 所為；葉孟翰就1 至4 、6 至8 、11、14、17、20 至21、23至26、28至30、32至33、35至58、60、64至65、74 至80、82至84、86至87、91、93至94、96至98、102 至103 、110 至112 、116 、125 、127 所為；黃柏誠就8 、11、 14、17、20至21、23至26、28、48至58、60、64至65、97至 98、102 至103 、116 、125 、127 所為，均係犯刑法第24 9 條第2 項發掘墳墓而損壞、盜取殮物罪。
⒉鄭賀任就附表一編號5 、9 至10、12至○、15至16、18至19 、22、27、31、34、59、61至63、67、69至73、81、85、88 至90、92、95、99至101 、104 至105 、109 、1○ 至114 、117 、119 至120 所為；邱崇義就5 、9 至10、12至○、 15至16、18至19、22、31、34、59、61至63、67、69至73、 81、85、88至90、92、95、99至101 、104 至105 、109 、 1○ 至114 、117 、119 至120 所為；葉孟翰就5 、9 至10 、12至○、15至16、18至19、22、27、31、34、59、61至63
、71至73、81、85、88至90、92、95、99至101 、104 至10 5 、109 、1○ 至114 、117 、119 至120 所為；黃柏誠就 9 至10、12至○、15至16、18至19、22、27、59、61至63、 99至101 、104 至105 所為，均係犯刑法第249 條第2 項之 發掘墳墓而損壞殮物罪及同法第247 條第3 項、第2 項之盜 取殮物未遂罪。又發掘墳墓而損壞、盜取殮物罪，其本質乃 發掘墳墓罪與損壞、盜取殮物罪之結合犯，申言之，其發掘 墳墓與損壞、盜取殮物本為3 個獨立之犯罪，因立法政策將 之規定為結合犯，刑法第249 條第2 項發掘墳墓而損壞、盜 取殮物罪既無處罰未遂犯之規定，則須相結合之損壞或盜取 殮物罪既遂，才會成立該條之結合犯。本件被告四人就上開 犯行，既已著手於盜取殮物之行為而不遂，自應論以刑法第 247 條第3 項、第2 項之盜取殮物未遂罪，且無從與發掘墳 墓而損壞殮物之行為，一併結合於刑法第249 條第2 項之罪 ，公訴意旨就此部分漏引刑法第247 條第3 項、第2 項之盜 取殮物未遂罪，容有未洽，起訴法條應與告知（見本院510 號卷㈠第164 頁）補充。
⒊鄭賀任就附表一編號106 至108 、115 、118 、121 至124 、126 所為；邱崇義就106 至108 、115 、118 、121 至12 4 、126 所為；葉孟翰就106 至108 、115 、118 、121 至 124 、126 所為；黃柏誠就115 、121 至124 、126 所為， 均係犯刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪，又被告四人就此 部分之犯罪事實，並未著手於損壞、盜取殮物之犯行，已如 前述，故僅成立刑法第248 條第1 項之發掘墳墓罪，附此敘 明。
㈢被告四人損壞棺木之罪責，均已包含於損壞殮物之內，不另 論罪。渠四人就附表一所示之犯行，若同有參與之部分，均 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另按凡基於一 個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為 完全同一或大部份同一、一部份同一，視個案情節，可評價 為一個犯罪行為而論以想像競合犯，否則即應論以數罪併罰 。亦即人之一個意思決定所啟動一個複合因果流程，其中數 個相互連結之因果事實，彼此具有方法目的、原因結果或持 續複製之關係，即為一行為，是社會經驗認知上之一行為， 是構成要件之一行為，不管實現一個或多個構成要件，均應 評價為一罪，而適用想像競合犯處理。依上說明，被告四人 上揭㈡之⒉所犯之刑法第249 條第2 項之發掘墳墓而損壞殮 物罪及同法第247 條第3 項、第2 項之盜取殮物未遂罪，均 係基於盜取殮物之目的，而實行數個犯罪構成要件之行為， 自因果流程觀察，被告四人各次所犯上揭二罪，彼此具有方
法目的、原因結果或持續複製之關係，為社會經驗認知上之 一行為，各係一行為觸犯數罪名，均屬想像競合，各應從一 重之發掘墳墓而損壞殮物罪處斷。
㈣鄭賀任上開41次發掘墳墓而損壞殮物罪、76次發掘墳墓而損 壞、盜取殮物罪、10次發掘墳墓罪（共127 罪）；邱崇義上 開40次發掘墳墓而損壞殮物罪、70次發掘墳墓而損壞、盜取 殮物罪、10次發掘墳墓罪（共120 罪）；葉孟翰上開38次發 掘墳墓而損壞殮物罪、74次發掘墳墓而損壞、盜取殮物罪、 10次發掘墳墓罪（共122 罪）；黃柏誠上開19次發掘墳墓而 損壞殮物罪、32次發掘墳墓而損壞、盜取殮物罪、6 次發掘 墳墓罪（共57罪），均犯意各別，行為互殊，應各予分論併 罰。
㈤至被告四人及辯護人雖以：被告等人患有憂鬱症，應有刑法 第19條不罰或減輕其刑規定之適用云云，並提出①鄭賀任之 臺中榮民總醫院診斷證明書暨病歷資料、國防醫學院三軍總 醫院病歷資料、國軍臺中總醫院病歷資料、免役證明書（見 本院510 號卷㈢第1-93頁）；②邱崇義之童綜合醫療社團法 人童綜合醫院病歷資料、李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫 院病歷資料（見本院510 號卷㈢第94-103頁）；③葉孟翰之 國軍臺中總醫院病歷資料、臺中榮民總醫院病歷資料（見本 院510 號卷㈡第16-94 、140 頁）；④黃柏誠之童綜合醫院 病歷資料、國軍臺中總醫院病歷資料暨診斷證明書、天慈身 心科診所病歷紀錄、免役證明（見本院510 號卷㈡第1-15、 95-○9、141-143 頁、卷㈠第21-22 頁）為據。惟經本院檢 送上開病歷資料囑託臺中榮民總醫院、衛生福利部○○療養 院分別為被告邱崇義、葉孟翰、黃柏誠及鄭賀任施以精神鑑 定結果，渠四人於本案行為時之精神狀況正常，其辨識行為 違法之能力或依其辨識而行為之能力，並無欠缺或顯著降低 ，茲分述被告四人之精神鑑定結果如下：
⒈鄭賀任部分
綜合鄭員過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及 心理評估結果，鄭員之精神診斷應為：鬱症、非特定焦慮症 、愷他命與搖頭丸使用障礙症。鄭員鬱症之臨床表現為持續 低落情緒、對任何事物提不起勁、整天覺得疲累並缺乏活力 、暴食導致嘔吐、合併自殺意念等，鄭員坦承於此狀態下， 無法從事盜墓工作或其他危害公共安全之行為；另一方面， 其鬱症症狀之出現（103 年9 月）與其盜墓犯行期間（101 年10月至102 年2 月），兩者並無重疊之處，由此可知鬱症 症狀之出現，雖使其生活功能下降，但與犯行無關。又於盜 墓犯行期間，鄭員雖有憂鬱與焦慮之症狀，但其現實感佳，
可明確說明盜墓此行為違法，且常因擔心遭警察逮捕而倍感 壓力。此外在愷他命與搖頭丸的使用下，雖偶有視聽幻覺出 現，並無損及其現實感或判斷力，因此即使鄭員處於鬱症、 焦慮狀況或愷他命與搖頭丸使用下，其辨識行為違法之能力 或依其辨識而行為之能力，皆無因此欠缺或顯著降低。鄭員 之語文智商97，於語文理解、概念形成、知識學習、數字運 算能力表現與大多數同齡者相仿，且盜墓期間鄭員由網路尋 找墓地、評估銀樓佔該地面積比例、行前探勘、執行墓地挖 掘、到變賣盜墓物，均展現良好規劃能力與執行能力，對於 社會規範的理解、行為適當性及後果的判斷上並無困難，且 可清楚陳述盜墓為「犯罪行為」。因此推論鄭員於犯罪「行 為」時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著降低之情形 。此外鄭員之精神疾病（鬱症、非特定焦慮症、物質使用障 礙症）與盜墓行為或其他違反公共安全之行為並無關聯性（ 見本院510 號卷㈠第285-289 頁衛生福利部○○療養院出具 之鄭賀任精神鑑定報告書）。
⒉邱崇義部分
邱員過去並無精神科住院病史，但自述於高中開始後，曾有 情緒低落、會胡思亂想、感到自卑與睡眠困擾而曾被家人帶 至醫院求診一次，因抗拒而不再回診。邱員否認過去曾有妄 想或幻覺等經驗，於過去使用搖頭丸或愷他命時，亦否認曾 有妄想或幻覺經驗。針對犯案前後之情況，邱員表示皆能記 得當時之狀況，表示自己並沒有參與盜墓之重要決定，主要 是經他人通知而去盜墓，本身主要負責把風與銷贓，只實際 參加過幾次挖墓的行為。於盜墓前，邱員會感到比較緊張， 心理會胡思亂想，但仍能完成盜墓所分配之工作，盜墓完心 情會比較放鬆，否認盜墓前後會使用毒品。心理測驗結論： 邱員相當防衛，清楚自己的行為，會儘量否認自己的罪行， 認知功能在屬於正常智能的範圍。關於精神狀態檢查：鑑定 過程中，邱員意識清醒，能完成會談，情感表現平淡，情緒 稍微緊張。於回答問題方面，邱員能理解所問的問題而無答 非所問或是語無倫次的現象，於回答盜墓相關問題時，反應 會變得較慢且支支吾吾，但其他問題則能較流暢回答。於思 考方面，邱員無明顯妄想內容。邱員否認過去曾有妄想或其 他幻覺症狀，會談過程中亦無因聽幻覺造成回答中斷之現象 。於會談時，邱員並無不適切之行為表現。邱員過去有長期 情緒低落現象但無穩定就醫紀錄。依檢附之相關資料與邱員 之自述評估，邱員於本案行為時之精神狀況正常。其辨識行 為違法之能力或依其辨識而行為之能力，並未有所欠缺或顯
著降低（見本院510 號卷㈠第270-274 頁臺中榮民總醫院出 具之邱崇義精神鑑定報告書）。
⒊葉孟翰部分
葉員之精神症狀主要發生於下部隊以後，於101 年1 月26日 出現脫哨且有怪異行為與被害妄想而於同年2 月1 日住進國 軍臺中總醫院中清院區精神科急性病房治療，於101 年4 月 5 日出院，診斷為精神官能性憂鬱症與環境適應障礙伴隨焦 慮及憂鬱的混合心情，出院之後葉員因病停役。之後葉員並 無在精神科或身心科回診用藥或追蹤，主要使用中藥調理， 但未曾再出現怪異混亂行為。停役後，葉員於同年以專校畢 業生身分插班大學，考上○○○○大學○○○○學系三年級 ，但之後因無經費所以休學，同時接受表哥（鄭賀任）提議 從事盜墓行為以獲取生活費用，直到102 年2 月被捕。葉員 雖知盜墓犯法，但因經濟問題而答應。針對犯案前後之情況 ，葉員表示皆能記得當時之狀況，一開始對於盜墓過程會感 到害怕，但熟悉後就逐漸不再感到恐懼，並表示每人負責的 工作不同，會共同決定盜取的墓地，其曾負責開車把風、挖 墓、鋸開棺木等工作。葉員可以清楚描述選擇盜墓的原則， 會依據墓碑上載明之時間避免新墓，因為會有明顯的臭味， 盜墓前會向墓主行道歉儀式。本次衡鑑結果顯示，葉員智力 落在中等程度，意識清楚，無明顯的知覺扭曲狀況，綜合其 晤談與測驗表現，顯示葉員具有良好的時、地定向感，具有 足夠的能力可以判斷與執行自己的行為。測驗顯示葉員有衝 動、憤怒、不耐挫折的傾向，個性上焦慮、抑鬱、自貶性高 ，較為衝動，無明顯的反社會人格違常。鑑定過程中，葉員 意識清醒，能配合會談，情感表現平淡，情緒稍微緊張，於 回答問題方面，葉員能理解所問的問題而無答非所問或是語 無倫次的現象。於思考方面，葉員無明顯妄想內容。除了10 1 年住院期間有不穩定之精神症狀以外，葉員否認其他時間 有妄想或其他幻覺症狀，會談過程中亦無因聽幻覺造成回答 中斷之現象。葉員過去有長期情緒低落現象但沒有躁症症狀 ，於會談時，葉員並無不適切之行為表現。依檢附之相關資 料與葉員之自述評估，葉員於本案行為時之精神狀況正常。 其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，並未有所 欠缺或顯著降低（見本院510 號卷㈠第230-236 頁臺中榮民 總醫院出具之葉孟翰精神鑑定報告書）。
⒋黃柏誠部分
黄員在當兵前並無精神科病史，但在當兵時診斷為重鬱症， 住院停役後，近兩年皆在苗栗天慈診所追蹤拿藥（主要為抗 憂鬱藥物），但不規則服藥，自述若停藥易胡思亂想、情緒
易怒、疑似聽幻覺及捶牆壁。黃員表示在朋友邀約下才去盜 墓，犯案目的是為了多存點錢。黃員智能落在邊緣性智力的 範圍，目前視動協調、空間分析、語文表達能力為本身較為 弱勢的能力，邏輯推理、社會情境的判斷約落在中下認知能 力的範圍，可以辨識本身的責任能力。會談評估與衡鑑過程 中，收集到黃員有抑鬱、慮病的情緒困擾，由衡鑑行為收集 到黃員本身會因情緒因素影響，出現控制能力變差的情形。 鑑定程中，黃員意識清醒，外表整潔、穿著合直，態度合作 ，配合度佳，行為尚合宜，言談可切題。在黃員敘述的過程 中，沒有發現明顯幻覺或妄想等精神症狀，也沒有明顯物質 戒斷症狀之客觀證據。簡易心智量表為25分，並無明顯認知 功能缺損。依黄員之病史，其於發病時，辨識其行為違法之 能力或依其辨識而行為之能力，並不會因此欠缺或顯著降低 。於本案行為時之精神狀況並無明顯異常，其辨識行為違法 之能力或依其辨識而行為之能力，並無欠缺或顯著降低（見 本院510 號卷㈠第237-239 頁臺中榮民總醫院出具之黃柏誠 精神鑑定報告書）。
依上所述，被告四人於本案行為時之精神狀態並不符合刑法 第19條第1 、2 項規定之情事，自不得援引上開規定減免其 刑。
㈥至被告等人上訴以其犯罪情狀顯可憫恕，請求再依刑法第59 條酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判 者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結 果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始足當之，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微 、有無前科、家庭狀況如何等，僅屬得於法定刑內審酌量刑 之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。再者，行為人犯罪 情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性， 其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45 年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例、28年上字第 1064號判例及100 年度台上字第3336號判決意旨參照）。查 被告等人年輕力壯，本應循正當途徑賺取錢財，竟捨此不為 ，一而再地從事發掘墳墓並損壞、盜取殮物之犯行，顯非一 時失慮而誤罹刑章，又渠等罔顧讓亡者安息之民情風俗、家 屬感念故人之追思所繫，貪圖陪葬品等殮物之所得，即發掘 亡者之墳墓，破壞棺木，盜取殮物，除造成可見有形墳墓、 殮物之損害外，並造成家屬於痛失親人承受無限感傷後，再 次無端遭臨精神上之打擊，違反社會善良風俗甚鉅，而被告 等人犯後始終坦承犯行並與部分被盜墓家屬達成和解、葉孟
翰現已復學積極參與志工服務、及被告等人自承罹患憂鬱症 等情況，與一般行為人之犯罪情狀相較，並無較為特殊之情 況，要難認有何「顯可憫恕」之情，僅可作為法定刑內審酌 量刑之事由，不得據為酌量減輕之理由。況衡諸本件被告等 人犯罪情況，及渠等作案時設備、工具齊全，顯見渠等犯案 前有縝密之計畫，在客觀上尚難認其有足以引起一般同情， 縱予宣告法定最低度刑（即1 年以上或6 月以上）猶嫌過重 之情形，依上開說明，即無第59條酌減其刑之適用。四、撤銷改判之理由
㈠原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：刑罰之沒收，有採義務沒收主義之應沒收與採職權沒 收主義之得沒收二種規定，二者固有沒收物之所有權不問屬 於犯人與否及屬於犯人所有為限之區分，然此二種沒收均為 從刑之一種，依主從不可分原則，俱應附隨於主刑而存在。 故不論應沒收或得沒收，皆須與該犯人之犯罪有直接關係者 ，始得附隨於主刑而同時宣告之，倘無任何關連，即無所附 麗（最高法院90年度台上字第7314號、92年度台上字第1263 號判決意旨參照）。查本件扣案如附表四編號3 至9 所示之 物，或僅被告等人（預備）犯案時所穿戴之衣物，或僅犯罪 完成後秤贓物重量使用，與本案犯罪並無直接關連性存在。 又刑法上所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所得之物而 言，變賣贓物所得價金，已非因犯罪直接所得之物，自不得 予以沒收；況於贓物不存在或無法追回之情形下，因係贓物 變得之財物，依刑法第349 條第2 項規定，以贓物論，應發 還被害人，自非屬被告所有，而無從宣告沒收。本件附表四 編號1 、2 所示扣案現金，其中1 萬5 千元，依被告鄭賀任 所述係其向女友所借得（見本院510 號卷㈠第178 頁），與 本案犯罪無關，餘款雖係變賣盜墓所得金飾之價金，依上說 明，仍不得予以沒收，惟原判決竟將上開不得沒收之物諭知 沒收，自有適用法則不當之違法。被告等人雖另以原判決量 刑過重，應予輕判並宣告緩刑為由提起上訴，惟按量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告等人犯行部 分，已說明其如何綜合被告各項犯罪情狀，而為審酌量刑之 情形（見原判決第72至73頁之理由之㈦所載），並在法定 刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事， 上訴意旨徒執被告等人犯後坦承犯行、與部分被害家屬達成 和解、罹患憂鬱症、葉孟翰現已復學等原審量刑時已詳予說 明審酌之事項，再事爭執，任意指摘原判決違法，尚無足取
，被告等人之上訴，應認為無理由，予以駁回。然原判決既 有如上所指之違法，自應由本院撤銷改判，以期適法。 ㈡爰審酌被告四人均正值青壯，不思以合法途徑賺取所得，竟 為本案附表一所示犯行，所盜取之墳墓遍及鶯哥、桃園、南 投、雲林等地，影響之範圍甚廣，嚴重破壞社會敬重墳墓、 讓亡者安息之善良風俗，亡者家屬亦因渠等之犯行而再次受 到精神上的衝擊，所為惡性實大，惟念及被告四人犯後均坦 承犯行且並配合警方之調查，尚有悔過之心，並積極與亡者 家屬商談賠償事宜，而與部分家屬達成和解，有原審法院調 解筆錄及調解委員會調解書在卷可參（被害家屬許世明雖未 與被告等人調解，惟於原審當庭表示不追究被告等人之犯行 願意原諒被告，且不請求賠償等語），犯後態度良好（葉孟 翰特別積極與被害家屬談和解，迄本案言詞辯論終結時，共 與42人達成和解），兼衡被告四人之前案紀錄、渠等於本案 參與之程度及角色分工情況，及被告等人自陳之智識程度、 職業、家庭生活狀況等一情狀，分別量處如附表一宣告刑欄 所示之刑，並審酌被告四人本件犯罪次數、盜墓範圍、數量 暨所得不少等情所反應出之人格特性、整體犯罪於現今社會 之非難評價、各犯罪間之關連及所侵害法益性質、兼顧應報 贖罪與一般預防（威嚇及建立一般人民的法確信）、特別預 防（矯正及再社會化）等刑罰目的，本諸刑罰經濟與責罰相 當原則，兼顧對於被告四人之儆懲與更生，爰分別定其應執 行刑如主文第2 至5 項所示之刑，沒收部分併執行之。又被 告四人所受如主文所示之執行刑均已逾有期徒刑2 年，核與 刑法第74條第1 項所定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告」之緩刑要件不符，渠等選任辯護人請求宣告緩刑， 自無從准許，附此敘明。
㈢扣案如附表三所示之物，均係被告等人所有為本案犯罪所用 之物，業據被告等人供明在卷（詳情見附表三），應依法宣 告沒收。至於其他扣案如附表四所示之物，並無證據證明與 本案犯罪有何直接關連性存在（詳情見附表四），自不得宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第247 條第2 項、第3 項、第248 條第1 項、第249 條第2 項、第55條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第247條
損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處 5 年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第248條
發掘墳墓者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第249條
發掘墳墓而損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
發掘墳墓而損壞、遺棄、或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬───┬────┬──────┬────────┬──┬───────────┐
│編號│犯罪行│ 時間 │地點及被盜墳│方式（行為分擔）│犯罪│ 宣告刑 │
│ │為人 │ │墓亡者暨家屬│ │所得│ │
│ │ │ │姓名 │ │ │ │
├──┼───┼────┼──────┼────────┼──┼───────────┤
│ １ │鄭賀任│101 年10│雲林縣○○鄉│葉孟翰駕車在墓地│仿金│鄭賀任共同發掘墳墓而損│
│ │邱崇義│月12日晚│○○村○○公│附近環繞、把風伺│戒指│壞、盜取殮物，處有期徒│
│ │葉孟翰│間9 時許│墓 │機接應，由鄭賀任│１只│刑壹年貳月。扣案如附表│
│ │ │起至翌日│亡者：吳秀菊│、邱崇義下車持犯│ │三所示之物，均沒收之。│
│ │ │凌晨零時│家屬：楊政穆│罪事實欄所載之工│ │邱崇義共同發掘墳墓而損│
│ │ │許止 │ │具，挖開墳墓上土│ │壞、盜取殮物，處有期徒│
│ │ │ │ │方，將棺木板鋸開│ │刑壹年貳月。扣案如附表│
│ │ │ │ │而損壞殮物後，再│ │三所示之物，均沒收之。│
│ │ │ │ │盜取棺木內右列所│ │葉孟翰共同發掘墳墓而損│
│ │ │ │ │示之亡者陪葬殮物│ │壞、盜取殮物，處有期徒│
│ │ │ │ │，得手後持之變賣│ │刑壹年貳月。扣案如附表│
│ │ │ │ │予臺中市○○區○│ │三所示之物，均沒收之。│
│ │ │ │ │○路000 號「○○│ │ │
│ │ │ │ │銀樓」廖宜郎、周│ │ │
│ │ │ │ │美鳳等業者，所得│ │ │
│ │ │ │ │款項朋分花用。 │ │ │
├──┼───┼────┼──────┼────────┼──┼───────────┤
│ ２ │鄭賀任│101 年10│雲林縣○○鄉│葉孟翰駕車在墓地│仿金│鄭賀任共同發掘墳墓而損│
│ │邱崇義│月日晚│○○村○○公│附近環繞、把風伺│戒指│壞、盜取殮物，處有期徒│
│ │葉孟翰│間9 時許│墓 │機接應，由鄭賀任│１只│刑壹年貳月。扣案如附表│
│ │ │起至翌日│亡者：王明改│、邱崇義下車持犯│ │三所示之物，均沒收之。│
│ │ │凌晨零時│家屬：王柏凱│罪事實欄所載之工│ │邱崇義共同發掘墳墓而損│
│ │ │許止 │ │具，挖開墳墓上土│ │壞、盜取殮物，處有期徒│
│ │ │ │ │方，將棺木板鋸開│ │刑壹年貳月。扣案如附表│
│ │ │ │ │而損壞殮物後，再│ │三所示之物，均沒收之。│
│ │ │ │ │盜取棺木內右列所│ │葉孟翰共同發掘墳墓而損│
│ │ │ │ │示之亡者陪葬殮物│ │壞、盜取殮物，處有期徒│
│ │ │ │ │，得手後持之變賣│ │刑壹年貳月。扣案如附表│