臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第155號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳黎戊
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
被 告 許淑芬
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院102年度易
字第576號中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署102年度偵字第3032號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於吳黎戊部分撤銷。
吳黎戊無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳黎戊、許淑芬明知渠等並非坐落於雲 林縣○○鄉○○段0000地號土地所有權人，亦明知上開土地 上所種植之朴樹，並非渠等所種植，應為上開土地所有人共 有之物，未經上開土地所有人之同意，不得擅自處分，竟共 同意圖為自己不法之所有，於102年3月11日委託不知情之賴 雲鎮，以新台幣（下同）16萬元代價，仲介販賣予不知情之 張學修，張學修再僱用不知情之工人砍伐上開土地上之朴樹 ，載往南投縣○○鎮○○路0段000號「○○園藝」，同日晚 間被告吳黎戊、許淑芬再與賴雲鎮至上開「○○園藝」收取 販得之16萬元，被告吳黎戊再將其中1萬元給付予賴雲鎮作 為仲介費用，嗣經吳瑞福發現有異，報警處理，始查悉上情 ，因認被告2人共同涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款則規 定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主 文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記 載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯 罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應 依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記 載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格 證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力 之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘 法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認
為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察 官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所 規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理 由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法 則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力 之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺 上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告既經本院認 定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再 論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年 上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按 告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認（最高法院92年度臺上字第1878號判決意旨參 照）。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即 藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（ 最高法院87年度台上字第2176號判決意旨參照）。再按刑法 竊盜罪之成立，除須有竊取他人財物之行為外，尚以行為人 有為自己或第三人不法所有意圖之主觀違法要件，始足當之 （最高法院75年度臺上字第8號判決意旨參照）。四、公訴人認被告2人涉有上開竊盜罪嫌，無非係以：㈠證人吳 瑞福、賴雲鎮之警詢及偵訊筆錄，張學修、吳勝格之警詢筆 錄，證人吳連生、吳郭好、吳永宗之偵訊筆錄，證人吳土虱 之警詢筆錄及原審審理時之證述，被告2人之供述。㈡雲林
縣北港地政事務所102年9月20日北地測字第1427號上開土地 複丈成果圖、102年7月4日勘驗現場筆錄、土地登記公務用 謄本（○○鄉○○段0000地號）各1份、「○○園藝」監視 器光碟翻拍照片、南投縣○○鎮○○路0段000號○○園藝餐 廳照片、張學修開立之支票存根照片各1張、現場照片20張 、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、吳瑞 福之贓物認領保管單、張學修之責付保管書、賴雲鎮與張學 修簽訂毛朴1棵之買賣契約書、被告吳黎戊與賴雲鎮於102年 3月11日簽訂之委託書、吳勝格之妻王雅蕙所有之元長鄉農 會存款存摺影本、代收票據明細表影本（竹山鎮農會支票票 號FA0000000號，面額新臺幣8萬元）、吳瑞福樹木遭竊盜案 刑案現場測繪圖、土地登記公務用謄本（○○鄉○○段0000 地號）、吳坤城坐落○○鄉○○段0000號養、5.3732公頃、 持分108分之1土地所有權狀影本、被告吳黎戊、吳銘山與吳 春秀簽訂之不動產土地買賣預約契約書影本、吳銘山、吳坤 城所立之切結書影本、吳瑞福、被告吳黎戊坐落○○鄉○○ 段0000地號土地所有權狀影本各1份等，為其主要論據。五、訊據被告吳黎戊坦承系爭朴樹係種植於雲林縣○○鄉○○段 0000地號土地，並非其或被告許淑芬所種植，於102年3月初 透過不知情之賴雲鎮仲介販賣系爭朴樹，並有簽訂整地委託 書；於102年3月9日由賴雲鎮至「○○園藝」與張學修就系 爭朴樹討論價錢，其原本出價20萬元，賴雲鎮以電話詢問確 認其意見之後達成協議，約定賣價為16萬元，賴雲鎮與張學 修並於同日簽訂朴樹之買賣契約書。於102年3月11日10時許 ，張學修僱用園藝工人與挖土機、吊車司機，至雲林縣○○ 鄉○○段0000地號土地挖取系爭朴樹，載往「○○園藝」， 挖掘朴樹當時，其與被告許淑芬、賴雲鎮均在現場觀看。同 日19時25分，其與賴雲鎮一同前往「○○園藝」向張學修收 取販賣朴樹所得之16萬元，包含現金8萬元與竹山鎮農會之 支票1張（面額8萬元，票號FA0000000號），再將其中現金1 萬元給付予賴雲鎮作為仲介費用，上開支票其事後轉交吳勝 格兌現，扣除其積欠吳勝格之2萬元，拿回6萬元等情。惟否 認有何竊盜之犯行，被告吳黎戊辯稱：系爭朴樹在其所有之 雞舍旁，會損害其雞舍屋頂，其詢問過都無人表示有種植該 朴樹，朴樹應該是自行生長而來。又該土地是其於94年間向 吳春秀購得，該朴樹是在其購買土地之使用權利範圍內，伊 並無不法所有之意圖，不算竊盜。被告許淑芬則辯稱：因簽 訂整地委託書與該挖取朴樹的地點，都是其生活範圍，所以 會在附近活動，但挖取朴樹時，其是在旁邊雞舍餵雞，沒有 與吳瑞福對話，或阻止吳瑞福說「不要這樣，吳黎戊脾氣不
好」之舉動，現場所圍之籬笆僅係防止雞隻逃脫，並非界址 等語。另辯護人則主張：㈠○○段0000號土地係共有，各共 有人有事實上之分管，而朴樹係生長於○○段0000號土地上 ，即偵查中勘驗當日所進入該土地左側水泥牆以東全部權利 ，均係共同被告吳黎戊於94年向吳春秀承買而來，故該朴樹 自94年起就在被告等人之占有中，其等並無移轉該樹占有之 情事，與竊盜要件不符。㈡系爭朴樹與土地分離前，為土地 之成分，分離後所有權歸屬，應歸於收取權人。吳春秀既將 系爭朴樹所生長、由其事實上管領之土地移交予被告吳黎戊 ，被告等人自有占有、使用、收益、耕種、收取之權利，其 等對於合法占有土地之天然孳息出產物，依民法相關規定， 應有收取權，故非竊取他人之動產。㈢被告許淑芬對於本案 雖然知情，但未有任何貢獻力，單純因為知道前夫即被告吳 黎戊所為，應不構成竊盜之共同正犯。
六、經查：
㈠、被告吳黎戊於102年3月初，透過不知情之賴雲鎮仲介販賣坐 落於雲林縣○○鄉○○段0000地號土地上之朴樹1棵，復在 住處（宮）內簽訂整地委託書，而由賴雲鎮於102年3月9日 至南投縣○○鎮○○路0段000號「○○園藝」與張學修議價 ，被告吳黎戊原出價20萬元，賴雲鎮以電話詢問被告吳黎戊 後與張學修達成協議，約定賣價為16萬元，並於同日簽訂朴 樹之買賣契約書。嗣於102年3月11日10時許，張學修僱用園 藝工人與挖土機、吊車司機等相關人員，至雲林縣○○鄉○ ○段0000地號土地挖取系爭朴樹載往「○○園藝」，當時被 告吳黎戊、賴雲鎮與吳瑞福均在現場觀看，村長吳土虱亦有 到場了解情況；同日19時25分，被告吳黎戊與賴雲鎮前往「 ○○園藝」向張學修收取販賣系爭朴樹所得之16萬元，包含 現金8萬元與1張面額8萬元之支票（竹山鎮農會，票號FA506 6338號），被告吳黎戊再將其中現金1萬元給付予賴雲鎮作 為仲介費用，上開支票則轉交不知情之吳勝格於102年3月27 日兌現（轉入其妻王雅蕙元長鄉農會帳戶），吳勝格於同年 月28日提領後，扣除被告吳黎戊所積欠之2萬元，轉交被告 吳黎戊剩下之6萬元等情，為被告2人所坦承，並有證人吳瑞 福、張學修、吳勝格、吳土虱、賴雲鎮分別於警、偵詢、原 審時之證述；（雲警虎偵字第0000000000號偵查卷，下稱警 卷，第1-5頁、第6-8頁、第9-10頁、第11-21頁、第22-25頁 ，臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第3032號偵查卷， 下稱偵卷，第83-84頁、原審卷第50-59頁）在卷可稽。此外 ，復有雲林縣北港地政事務所102年9月20日北地測字第1427 號上開土地複丈成果圖（偵卷第52頁）、102年7月4日勘驗
現場筆錄（偵卷第40頁）、被告吳黎戊與賴雲鎮簽訂之委託 書、賴雲鎮與張學修簽訂毛朴1棵之買賣契約書各1份（警卷 第44頁、第45頁）、「○○園藝」監視器光碟翻拍照片、南 投縣○○鎮○○路0段000號○○園藝餐廳照片、張學修開立 之支票存根照片各1張、現場照片26張（警卷第49頁至第54 頁、第56頁至第61頁，原審卷第34頁至第35頁）、吳瑞福樹 木遭竊盜案刑案現場測繪圖1紙（警卷第55頁）、雲林縣警 察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、吳瑞福之贓物認 領保管單、證人張學修之責付保管書各1份（警卷第37頁至 第40頁、第42頁、第43頁）、吳勝格之妻王雅蕙所有之元長 鄉農會存款存摺影本、代收票據明細表影本（竹山鎮農會支 票票號FA0000000號，面額8萬元）各1份（警卷第46頁至第4 8頁）附卷可參，上開部分之事實，應可認定。㈡、吳坤城（受繼自吳銘山）原係雲林縣○○鄉○○段0000地號 之所有權人之一（持分108分之1），因礙於相關土地法規無 法辦理過戶，證人吳春秀係與吳銘山於86年11月15日簽訂不 動產土地買賣預約契約書，並由吳銘山、吳坤城分別於86年 11月15日、88年7月15日出具切結書各1份，而取得雲林縣○ ○鄉○○段0000地號土地之持分（108分之1）；被告吳黎戊 嗣於94年11月13日與吳春秀簽訂購買不動產土地買賣預約契 約書，向吳春秀購買上開土地之持分，上情除為被告吳黎戊 所自認，核與證人吳春秀證述之內容相符（原審卷第96頁背 面至97頁），並有被告吳黎戊與吳春秀簽訂之不動產土地買 賣預約契約書影本、吳銘山與吳春秀簽訂之不動產土地買賣 預約契約書影本、吳銘山、吳坤城所立之切結書影本、吳坤 城坐落○○鄉○○段0000號養、5.3732公頃、持分108分之1 土地所有權狀影本、土地登記公務用謄本（○○鄉○○段00 00-0000地號）各1份（警卷第83頁至第87頁，偵卷第53頁至 第76頁）在卷可佐，是被告吳黎戊確為上開0000地號土地之 共有人之一，應無疑義。
㈢、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。次按共有權係抽象存在於共有物 之全部，並非有具體之特定部分，因此共有人若未得全體共 有人之同意擅自佔用，亦應構成竊佔罪，與應有部分之比例 無關（司法院83年廳刑一字第7568號研討結果），反之，若 共有人實際上有劃定各管領使用收益之範圍，即難謂無默示 之分管約定存在。是倘共有人在其分管範圍內為使用型態之 變更，自無主觀上不法利益之意圖可言。
１、本件共有人間雖無「分管契約」，然因其等間之共有權利得 以轉讓，是轉讓範圍應屬共有人默示之分管約定存在，證人 吳春秀向吳銘山購買土地持分後，轉讓權利予被告吳黎戊， 是被告吳黎戊主觀上認定其所購得得以使用之範圍，自應以 證人吳春秀所交付之範圍為準。證人吳春秀於原審審理時證 稱：有賣○○鄉○○段0000地號土地給吳黎戊，當時有點交 ，大概是150幾坪、就是讓渡書裡面的坪數。範圍大概就是 金爐（原審卷第34頁）旁邊的那個圍牆起，當時沒有測量， 就是150幾坪，沒有界址，當時土地上只有樹跟草，上面有 顆大樹，靠近湖那邊，只要是150幾坪坪數內的都算點交給 吳黎戊，當時樹、土地還有上面的東西都是屬於吳黎戊，有 點交，賣給吳黎戊之前我就有屯土、整地，但是沒有屯到大 樹，只靠近到大樹，因為不想壓倒這棵樹，我跟前手買的時 候，就有這顆大樹，當時我也不曾將使用範圍圈起來等語（ 見原審卷第97-100頁）。是依證人吳春秀證述可知，與被告 吳黎戊交易時雖未實際指界，但雙方有約定使用範圍，其中 有包括大樹，且當時雖曾屯土、但不是包含全部範圍，亦未 曾以圍籬等物當作邊界。
２、證人吳錫彬於本院審理時證述：我是那個土地旁邊池塘的所 有權人，他們之前有在我池塘旁邊填土。雞舍我知道，可是 旁邊的樹不確定有那麼大棵（即本院卷第77頁下方），樹的 右邊之前有一條水溝，水溝的左邊應該是被告吳黎戊跟前手 買的權利使用範圍。本院卷第76頁照片中抽水馬達應該是在 被告吳黎戊的土地使用範圍內。從照片上看起來，馬達、朴 樹都是在水溝的左邊。所以應該是被告吳黎戊跟前手買的土 地範圍內，本院卷第77頁下方照片中的柱子旁的鐵網，這地 方我沒有經過，我不知道，但是從照片的位置來看，網子是 在水溝的左邊，應該也是被告吳黎戊的權利範圍內等語（見 本院卷第115-116頁）。可見，在證人吳錫彬池塘旁水溝左 邊包括馬達、朴樹、網子應該都在被告吳黎戊向前手吳春秀 購得之權利範圍內。
３、至於證人吳土虱雖於原審時證稱：102年3月11日案發那天， 我做一個村長，吳瑞福叫我去，說那棵樹是他的，有人要載 走這樣，我去時那棵樹已經挖起來到那大卡車上面，樹及土 地吳瑞福都說是他的，我認為雞寮蓋到那邊，外邊有圍網子 ，網子外是吳瑞福的，我認同是這樣子。也不是說用什麼認 定的，那在我們鄉下地方，都好像有一個界址就對了，誰在 做、誰在做就會有一個圍起來，我認同那就是吳瑞福的沒錯 等語（見原審卷第50頁-51頁、第55頁反面、第57頁），然 證人吳土虱所稱「朴樹屬於吳瑞福所有」乙節，除聽聞吳瑞
福陳述外，其餘僅憑自身之認定，而其所為之認定除與前述 １、２不符外，其於警詢時甚連朴樹所在土地之地號仍未甚 清楚（見警卷第9頁），其所為證述或屬傳聞、或憑信性不 足，難據為不利被告2人之認定。
４、另證人吳瑞福雖一再表示被告未經其同意就將朴樹遷移，認 被告2人涉犯竊盜罪，亦多次證述：朴樹座落於雲林縣○○ 鄉○○段地號0000號空地等語（見警卷第1-2頁、偵卷第13 頁、原審卷第110頁），並有該地號之所有權狀在卷足參（ 見警卷第71頁、第88頁），然證人吳瑞福是否為雲林縣○○ 鄉○○段0000地號所有權共有人，檢察官並未提出相關之證 據舉證，且其於歷次證述中亦從未證述此部分，既朴樹生長 於地號0000號土地上，而證人吳瑞福為0000號土地共有人， 證人吳瑞福似非無張冠李戴之虞，其證述伊擁有朴樹所有權 乙節自無從採信。
５、末查，原審雖前往現場勘驗，勘驗結果為：「一、附圖所示 ，小圓圈位置大概是U型鐵鐵絲網柱子，虛線是鐵絲網，準 確位置以照片為準。二、雞舍向南，而照片所示本日所立二 支木柱子，較東一支是吳瑞福所指朴樹樹頭位置，較西一支 是吳黎戊所指朴樹樹頭位置，兩個人所指朴樹位置都在鐵絲 網東側。」（見原審卷第69頁），另參酌附圖（即刑案現場 測繪圖，原審卷第72-73頁）、現場照片（原審卷第74-86頁 ），上情雖可認系爭朴樹所在位置，位於圍籬外、地勢較低 之處。然依前述１、２可見被告吳黎戊向證人吳春秀購得之 使用範圍尚包括圍籬、朴樹等，且因當時為保留朴樹，故屯 土位置尚未及於該處，故前開勘驗筆錄僅屬客觀資料，無從 據為有利、不利被告之認定。至於勘驗筆錄雖記載：四、鐵 絲網東邊，許淑芬表示已經10幾年沒有人在使用，吳黎戊表 示沒有人在使用，吳瑞福則說是其在使用（見原審卷第69頁 ），然該處地號為0000號，吳瑞福為0000號土地之共有人， 並無使用該地號之權利，上開內容既與事實不符，即難採信 。參以綜觀本件之卷證資料，均無從認定「圍牆」係被告吳 黎戊向前手吳秀春購買共有土地權利之邊界，佐依圍牆所在 位置係在被告2人經營之雞舍外面，則被告許淑芬稱：圍鐵 網目的只是要圍住雞隻，避免走失等語，尚不悖於事理。既 被告吳黎戊購得之權利範圍包括至圍籬東邊、水溝左邊（前 述２），則縱使被告2人多年未使用該處，亦不影響其等對 於該處有使用、收益之權限。
６、綜上，本件被告吳黎戊在其分管範圍內為使用、收益，自無 主觀上不法利益之意圖可言。
㈣、被告吳黎戊因不具備主觀不法意圖已如前述，故縱依證人賴
雲鎮、吳土虱、吳瑞福之證述（警卷第17頁、第20-21頁， 偵卷第83-84頁，原審卷第51頁、第53頁），被告許淑芬於 朴樹簽約、挖樹時在場，並有一同前往取款等行為，亦無構 成犯罪，附此敘明。
七、綜上各節，本件並無明確之積極證據證明被告吳黎戊在其購 得土地之使用範圍內，砍伐朴樹、出售他人，有何主觀上不 法所有之意圖，公訴人所提出之證據，均不足為被告吳黎戊 有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告吳黎戊有罪之 確信心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被 告吳黎戊無罪判決之諭知。原審未予詳察，遽為有罪之判決 ，容有未洽，被告吳黎戊提起上訴，否認犯罪，為有理由， 自應由本院將原判決關於被告吳黎戊撤銷改判，並諭知被告 吳黎戊無罪，以期適法。
八、另被告許淑芬部分，原審認定不能證明被告許淑芬犯罪，雖 理由與本院不同，惟結論並無違誤，檢察官上訴指摘原判決 此部分諭知無罪不當，應屬無理由，此部分應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日