臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第241號
上 訴 人 張秀勤
訴訟代理人 曾彥錚律師
複代理人 廖偉辰律師
被上訴人 沈怡成
訴訟代理人 張富律師
複代理人 林殷世律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年4月16日
臺灣南投地方法院101年度訴字第263號第一審判決提起上訴，本
院於104年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍萬零柒佰肆拾貳元，及自民國一百零一年八月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張略以：坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（ 下稱651地號土地）為上訴人所有，種植茶園使用，與被上 訴人所有坐落同段441地號土地（下稱441地號土地）相鄰， 並位於441地號土地下方，因被上訴人於民國（下同）95年 間未依規定設置水土保持設施，僅以水泥板築起高3至4米、 長200多公尺之擋土牆，致651地號土地上之部分茶園，因 101年8月3日蘇拉颱風大雨沖刷而崩塌，足認被上訴人行為 確已侵害上訴人之財產權。上訴人茶園的崩塌部分，經行政 院農委會茶業改良場（下稱茶改場）鑑定結果，全年四季產 值為新台幣（下同）56,142元。而上訴人茶園本得永續經營 ，如今因被上訴人之侵權行為，導致永久無法再為種植，是 上訴人乃請求20年共計1,122,840元之損害賠償，又651地號 土地面積14,254平方公尺，上訴人於94年7月向前手即訴外 人楊素珍購買時，總價款為2,500,000元，如今依茶園崩塌 面積173.25平方公尺計算，約占總面積1.2%，損失金額應為 3萬元，總計上訴人因被上訴人之侵權行為所受損害為 1,152, 840元，為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項 提起本件訴訟。
貳、被上訴人則以：被上訴人係於96年2月7日因買賣取得441地 號土地，上訴人指稱被上訴人於95年間施作水泥板牆，並非
實情。上訴人位於651地號土地上之茶園縱受有損失，亦係 因101年8月2日襲臺之蘇拉颱風及所夾帶豪雨肆虐、加以上 訴人自身未依法為水土保持之處理與維護所致，被上訴人否 認有任何導致上訴人茶園受損之過失行為。上訴人所有651 地號土地，係屬山坡地保育區之林地、使用地類別「農牧用 地」，依水土保持法、山坡地保育利用條例規定，上訴人為 水土保持義務人，上訴人既未依法實施水土保持處理與維護 ，復將原於陡峭山坡地之竹林逕自砍除（即茶園崩塌處）， 栽植茶苗，上訴人亦不無違法超限利用之情形。上訴人之茶 園之所以發生崩塌情形，實係肇因於上訴人濫墾、超限利用 山坡地、復未依法實施水土保持之處理與維護所致。被上訴 人所有441地號土地已依法、並依南投縣政府之要求，實施 水土保持之必要處理與維護，並無任何違反水土保持法之情 事。又蘇拉颱風雨量重現期距在50至100年間，超過一般排 水溝25年重現期距設計標準，本件災害實與蘇拉颱風雨量有 重大關係等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，准許上訴人57, 705元本息之請求，而駁回上訴人其餘之請求，就上訴人勝 訴部分，依職權宣告假執行，並依被上訴人之聲請，宣告供 擔保得免為假執行。上訴人於本院聲明：⑴原判決關於下項 不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應再給付 上訴人764,799元及自101年8月29日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（上 訴人就原審駁回其逾822,504元本息部分之請求，及被上訴 人就其於原審敗訴部分均未聲明不服，未繫屬本院，不予贅 述。）
肆、得心證之理由：
一、查651地號土地為上訴人所有，441地號土地為被上訴人所有 ，441地號土地位於651地號土地上方，兩造土地上下相鄰， 有土地登記第二類謄本及地籍圖謄本在卷可憑（原審卷第1 宗第7至9頁），而上訴人651地號土地上之茶園，因101年8 月3日蘇拉颱風豪雨來襲，而崩塌毀壞如南投縣○○地政事 務所複丈日期102年1月21日土地複丈成果圖所示B部分面積 173.25平方公尺（下稱系爭崩塌部分）等節，為兩造所不爭 執（本院卷第49頁），復經原審法院會同兩造及地政事務所 人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（原 審卷第1宗第173至187頁），並有南投縣○○地政事務所複 丈日期102年1月21日土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷第2 宗第13頁），均堪信為真實。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限。民法第184條定有明文。本 件上訴人主張系爭崩塌部分係被上訴人水土保持不良所致， 然被上訴人抗辯95年間已提出技師簽證之限期改正書圖，並 經南投縣政府於95年12月21日派員勘查現場與技師簽證之改 正書圖相符，同年12月28日函同意備查，並無未依圖施作水 土保持設施之情事等語，並舉出上開函文為證（原審卷第1 宗第34頁、第79至82頁），惟為上訴人否認。經查，訴外人 陳應宗經放領取得441地號土地後，即向南投縣政府提出簡 易水土保持申請，並經南投縣政府以95年7月31日府水管字 第00000000000號核准在案，於施設過程中，雖有上訴人向 南投縣政府檢舉有疑涉違反水土保持之情形，惟嗣經南投縣 政府就上訴人檢舉之問題，於同年10月25日派員勘查現場後 ，曾以95年11月7日函令陳應宗提出由水土保持技師簽證安 全無虞之證明文件、或經技師認定需限期改正書圖；嗣後陳 應宗於95年11月10日即向南投縣政府提出經由技師簽證之限 期改正書圖，並經南投縣政府以同年12月4日函表示同意依 技師簽證之限期改正書圖施設；而後在依技師簽證之書圖施 設完成後，經南投縣政府以95年12月28日函認勘查結果尚符 合技師簽證之限期改正書圖施設，同意備查，而被上訴人復 於96年間向南投縣政府申報於砌石牆前增設鋼軌樁數支等， 固有南投縣政府以101年11月2日府農管字第0000000000號函 附相關資料在卷可憑（原審卷第1宗第83頁至148頁），然南 投縣政府核備函文為95年間，被上訴人增設鋼軌樁之簡易水 土保持設施亦為96年間，至101年8月3日蘇拉颱風來襲之日 止，約5-6年有餘，其水土保持設施是否完好，尚有疑義。 雖原審法院於102年1月4日會同兩造、地政人員及縣府辦理 水土保持業務人員履勘現場，經原審法院詢問訴外人即南投 縣政府水土保持業務承辦人員王○○：「（問：縣府曾以函 文命被上訴人土地就水土保持設施部分，限期依技師圖說改 善，今日被上訴人土地上之水土保持設施措施外觀是否符合 該技師圖說？）是。」（原審卷第1宗第179頁），然當日縣 府人員僅以目測設施之數量及外觀，尚不能即認被上訴人就 水土保持設施有充分維護之情形。且依原審法院勘驗之現場 照片顯示，鋼軌與鋼筋固著水泥板部分，已有部分水泥板有 位移、碎裂之情形（原審卷第1宗第183至184頁），又依鑑 定報告圖10、11、13、14照片所示（原審卷第2宗第32至34 頁），排水溝與PVC管未適當連接且高於排水溝，及PVC管末 端未見水流沖蝕現象，足證被上訴人所設置之排水用PVC管
確未發揮應有之導流排水功能，水溢出後於土壤間漫流，而 土壤吸水必下陷乃吾人所知之常識，即便水泥板後有石塊， 然石塊間之土壤既有下陷情形，石塊之位移即屬必然，進而 使PVC管無法與排水溝適當連接，水持續於土壤、石塊間流 竄，終致水泥板承受不住水、土及石塊壓力而崩塌，另審酌 被上訴人之441地號土地亦於同次風災，在與系爭崩塌部分 相接處，發生如南投縣○○地政事務所複丈日期102年1月21 日土地複丈成果圖上所示編號Ａ部分77.84平方公尺之崩塌 （原審卷第2宗第13頁），是被上訴人所設置之排水溝與PVC 管未能發揮排水功能與下方上訴人所有之651地號土地崩塌 有相當因果關係堪可認定，被上訴人一再爭執渠土地上水泥 板內並非全以土壤填滿，亦砌有石塊云云，實與本院之上開 判斷無關。又系爭崩塌事件經原審法院囑託中興大學水土保 持學系鑑定上訴人651地號土地崩塌是否肇因於被上訴人441 土地水土保持不良所致等相關事項，經該學系出具「南投縣 ○○鎮沈怡成所有○○段000地號土地與張秀勤所有○○段 000地號土地鄰界邊坡崩塌責任歸屬鑑定報告」略以：「（ 前略），由以上兩個雨量分析方式，可推崩塌地在蘇拉颱風 的雨量，重現期距應在50年和100年之間，超過一般排水溝 25年重現期距的設計標準。但大雨量不一定就必然造成坡地 發生崩塌，此崩塌地為一填土邊坡，高有3公尺以上，相較 於鄰地，此邊坡位於原地形較陡處，且為地表逕流集中處， 大雨量時地表逕流如無妥善處理，必然影響該處之穩定。該 崩塌災害處以水泥板背後填土，其深度達3公尺，填土完成 後會產生沉陷，鋼軌與鋼筋固著水泥板，施工無法百分百平 順，每支樁受力不一，板與板間多少會錯動，導致板與板產 生空隙（圖6~8），3公尺填土如有水注入，必然會使水與土 由空隙縫流失，而加速沉陷。由崩塌前照片（圖9~11）可推 斷填土區沈陷，排水U型溝連帶下陷，使排水溝和PVC管無法 適當連接，致蘇拉颱風大雨量時，逕流水無法流入∮30公分 PVC管安全排放，而溢流於填土區，增加水土壓力，同時弱 化鋼軌樁土壤強度造成崩塌。崩塌後勘查照片（圖12~14） 顯示，PVC管末端未見水流沖蝕現象，亦可推測排水功能不 佳」等語（原審卷第2宗第22頁），與本院前開認定尚屬相 符，且鑑定人既已赴現場詳為瞭解整地與崩塌狀況，並參考 浦勝工程顧問有限公司2006南投縣○○鎮○○段000地號山 坡地現場勘查報告、水土保持局2009南投縣鹿谷鄉區內野溪 上集水區整體治理規劃、水土保持局與水利署之頻率分析資 料，以鄰近雨量站之蘇拉颱風雨量來推測該崩塌地於蘇拉時 的降雨量重現期距而為上開鑑定報告（原審卷第2宗第20、
21頁），自無不可採之理由，上訴人主張被上訴人所為與其 所提出於縣府之「坡地改善設施配置圖」不完全相符等語， 亦堪予採信。參諸鑑定報告結論略以：「441地號土地，申 請簡易水土保持，施作擋土設施，尚稱用心，為增加擋土力 量，增加相當多的鋼軌樁。惟該擋土設施完成後，如能加以 維護管理，填土區如有沈陷，隨時予以填補，排水如有堵塞 或不良，隨時加以改善，應有不同的結果。」等語（原審卷 第2宗第25頁），足徵上訴人所有651地號之系爭崩塌部分於 蘇拉颱風來襲期間崩塌流失，與被上訴人就441地號土地疏 於維護水土保持設施間具有相當因果關係。
三、按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理 與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱 之水土保持義務人。農、林、漁、牧地之開發利用之治理或 經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施 水土保持之處理與維護。水土保持義務人於山坡地或森林區 內從事從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或 整坡作業。應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如 屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查 結果一併送核。水土保持法第4條、第8條第1項第2款、第12 條第1項第1款分別定有明文。被上訴人441地號土地為森林 區農牧用地，地目林，有土地登記第二類謄本在卷可憑（原 審卷第1宗第8頁），是依水土保持法相關規定，被上訴人身 為441地號土地之所有權人，自應就441地號土地實施水土保 持之處理與維護，而為水土保持義務人，被上訴人固以水泥 擋土設施等均為前手陳應宗施設等語資為抗辯（原審卷第1 宗第31頁），仍無礙於被上訴人自96年2月7日取得441地號 土地所有權起，即對該土地有水土保持義務存在。本件441 地號土地固有申請簡易水土保持，施作擋土措施，然該擋土 設施完成後，被上訴人並未加以妥適維護管理，致生沈陷、 水管不連接等排水不良之情事，已有上揭鑑定報告可憑，核 與現場照片相符，堪認被上訴人對於所完成之水土保持設施 即擋土及排水設施有注意義務卻疏於注意及維護之過失，而 被上訴人行為與上訴人茶園崩塌流失有相當因果關係，業如 前述，依法被上訴人自應負賠償責任。
四、被上訴人固抗辯上訴人茶園受損係因上訴人自己超限利用、 未做好水土保持所致，並提出96、98年之空照圖為證（原審 卷第1宗第69頁、第77至78頁），惟原審法院就上訴人651地 號土地是否有設置水土保持設施必要等情函詢主管機關南投 縣政府，經該府以102年8月28日府農管字第0000000000號函 覆略以：經本府102年8月19日現場勘查，該區（即651地號
土地）為山坡地保育區農牧用地，依前揭法條規定（即水土 保持法第4條），基地範圍內種植茶樹，係為實施農藝方法 植生覆蓋之水土保持處理與維護等語（原審卷第2宗第81至 83頁），與鑑定報告略以：上訴人651地號土地經查定並公 告為宜農牧地，於該土地從事農牧經營，應無超限利用之情 事等語（原審卷第2宗第23頁）及其補充意見略以：從事農 、林、漁、牧地之開發利用，水土保持義務人應實施水土保 持處理與維護，但未要求擬具水土保持計畫，應無任何約束 或罰則。實施水土保持處理與維護，未必一定要設置水土保 持設施，例如採取等高耕種亦屬水土保持技術規範之處理方 法（水土保持技術規範第46條）等語大致相符（原審卷第2 宗第61頁至61頁背面），應認上訴人於土地上種植茶樹已屬 實施植生覆蓋之水土保持處理，並無超限利用等違法之處， 故被上訴人所辯，難認有據。又上訴人縱不否認崩落土地位 置即為98年空照圖中灰白色之位置（原審卷第1宗第69頁、 第78頁），然鑑定報告亦稱：若將竹林「砍除」，未必造成 土地崩塌，如將竹木挖除或不當整地，則有土石流失與崩塌 之虞（原審卷2宗第24頁），而被上訴人未能舉證98年空照 圖灰白色處係「砍除」抑或「挖除」竹林，難認被上訴人上 開抗辯為可採。
五、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因 損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益， 即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損 害（最高法院88年度台上第1967號判決參照）。本件被上訴 人因水土保持設施維護不當致生上訴人損害，自應就上訴人 所受損害負損害賠償責任，茲將上訴人請求各項金額分述如 下：
（一）上訴人主張受有茶園沖毀不能取得預期利益之損害為每年 56,142元，以20年計，共822,504元（本院卷第20頁背面 ），惟為被上訴人否認。經查：上訴人受損茶園面積為 173.25平方公尺（原審卷第2宗第13頁），茶改場就上訴 人所種植之「青心烏龍」品種，雖以上訴人提供102年4季 （春、夏、秋、冬）茶園面積、產量及批發價，由茶改場 採中間值予以計算，得出單位面積每平方公尺茶乾收量（ 春茶0.097台斤、夏茶0.083平方公尺、秋茶0.062平方公 尺、冬茶0.056平方公尺），乘以崩塌茶園面積173.25平 方公尺，而算出崩塌茶園茶乾產量估計（春茶17台斤、夏
茶14台斤、秋茶11台斤、冬茶10台斤），再乘以每台斤批 發價（春茶1325元、夏茶725元、秋茶875元、冬茶1425元 ），評估上訴人102年崩塌茶園茶乾毛利為春茶22,371元 、夏茶10,482元、秋茶9,440元、冬茶13,848元，合計 56,142元，有茶改場102年12月13日農茶改作字第0000000 000號函附評估表在卷可憑（原審卷第2宗第110至111頁） ，被上訴人抗辯茶園面積應以1.4公頃計算，並非1.1公頃 計算等語，上訴人則主張茶園面積本應扣除茶樹之間之間 距云云。本院認系爭崩塌部分之茶樹與茶樹之間亦有間距 ，故不應以扣除間距後之茶園面積計算每平方公尺之產量 ，而上訴人所提出予茶改場者，既係系爭崩塌之後之產園 四季產量，其茶園面積自應扣除系爭崩塌部分後之14081. 62平方公尺（依原審卷第1宗第7頁土地謄本所載651地號 面積14254.87平方公尺－173.25）作為計算單位面積茶乾 產量之基礎，依茶改場採中間值予以計算，得出單位面積 每平方公尺茶乾收量為春茶0.076台斤（1072÷14081.62 ，小數點第四位四捨五入，下同）、夏茶0.065台斤（918 ÷14081.62）、秋茶0.049台斤（685÷14081.62）、冬茶 0.044台斤（617÷14081.62），乘以崩塌茶園面積173.25 平方公尺，而算出崩塌茶園茶乾產量估計春茶13.167台斤 （0.076×173.25）、夏茶11.261台斤（0.065×173.25） 、秋茶8.489台斤（0.049×173.25）、冬茶7.623台斤（ 0.044×173.25）。
（二）又因茶改場所函覆之茶乾批發價並未扣除成本，而損害賠 償之債，以實際上受有損害為成立要件，上訴人固主張因 無委外採購及代工，故無成本需扣除云云（原審卷第2宗 第160頁），然生產茶菁之時間、勞力之花費均為成本之 一，故被上訴人抗辯應扣除生產成本等語，即屬有據。查 生產成本以當地一般市場行情而言，每製成一台斤茶乾需 4 -5台斤茶菁，每台斤茶菁約150-200元，每製成1台斤茶 乾代工費約250元，有茶改場103年2月12日農茶改作字第 0000000000號函在卷可佐（原審卷第2宗第142頁），然茶 改場另函覆上開每台斤茶菁約150-200元，係當地一般市 場行情等語（本院卷第92頁），因上訴人係自有茶園，雖 無須自外購進茶菁，然其因受有系爭崩塌部分之茶乾收成 損失，亦同時減少支出相同產量之茶菁製成成本，此部分 應非屬上訴人之損失，故應扣除自行製成茶菁之成本。依 行政院農委會網站所載，茶菁成本約占茶菁市價67%（本 院卷第104頁）及茶乾代工費為每台斤250元，兩造業已不 爭執，上訴人並同意扣除茶乾代工費（本院卷第56、103
、117頁），被上訴人固抗辯夏、秋兩季成本更高云云， 然本院衡酌夏茶、秋茶之批發價明顯較春茶、冬茶便宜近 4.5成（參原審卷第2宗第111頁茶改場之茶葉收量與毛利 評估表），故其茶菁價格亦應有所波動，始符常情，故以 茶改場之評估取中間值即1台斤茶乾需4.5台斤、每台斤茶 菁市價175元計算，將175元作為春茶及冬茶之成本基準， 以此計算其他茶季之茶菁成本，則本院認每台斤茶菁成本 ，依四季約為春茶175元、夏茶96元（計算式：175×0.55 ＝96.25，元以下四捨五入，下同）、秋茶96元、冬茶175 元。則每製成一台斤春茶、冬茶之茶乾，成本約為778元 （計算式：4.5×175×67% +250＝778元），而春茶茶乾 毛利每台斤1,325元，扣除成本778元後淨利為547元（計 算式：1,325-778），冬茶茶乾毛利每台斤1,425元，扣除 成本778元後淨利為647元（計算式：1,425-778）。每製 成一台斤夏茶、秋茶之茶乾，成本約為539元（計算式： 4.5×96×67% +250＝539），夏茶茶乾批發價725元，扣 除成本後淨利186元（計算式：725-539）、秋茶茶乾批發 價875元，扣除成本後淨利336元（計算式：875-539）。 故上訴人以102年計算，其崩塌部分即173.25平方公尺可 產生之年度淨利為17,081元（計算式：547×13.167《崩 塌茶園春茶茶乾產量估計》+186×11.261《崩塌茶園夏茶 茶乾產量估計》+336×8.489《崩塌茶園秋茶茶乾產量估 計》+647×7.623《崩塌茶園冬茶茶乾產量估計》=17,081 ）。而兩造業已合意崩塌地區之茶樹為98年所種（原審卷 第2宗第104至106頁），並有98年空照圖為憑，而茶樹平 均壽命約50年左右，故崩塌地區之茶樹如未被沖失，至少 可再創造20年之產值，應可認定，上訴人主張以20年計算 所失利益並無不合，而未來金錢之給付，應除去時間價值 以計算現值，故本件以霍夫曼公式計算上訴人未來20年之 所失利益應為241,117元【計算式：17,081×14.00000000 （即年別5%複式霍夫曼計算法，第一年不扣除中間利息， 20年霍夫曼係數）＝241,117】。
（三）又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復 顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。第213條第1項、 第215條分別定有明文。兩造均不爭執651地號系爭崩塌部 分曾種有茶樹（原審卷第2宗第68頁），被上訴人固抗辯 土地仍存在並無滅失云云，然而據原審於現場觀之，崩塌 處土地陷落，致與旁邊尚有種植茶樹之土地不在同一水平 等高線上，形成一峭壁形之山谷地勢，崎嶇陡峭，人力難
及，有現場照片為憑（原審卷第1宗第181至182頁），確 已難以作為耕作使用，已不具備其宜農地之性質，應屬不 能回復原狀或回復有重大困難之情形，自應由被上訴人以 金錢賠償上訴人之損害。上訴人主張651地號土地於94年 間向前手購買價金為2,500,000元，並提出不動產（建物 土地）買賣契約書1份為證（原審卷第2宗第125至126頁） ，堪信為真，而651地號土地依謄本所示為14,254.87平方 公尺（原審卷第1宗第7頁），換算為每平方公尺175元（ 計算式：2,500,000÷14254.87=175），而上訴人受損面 積為173.25平方公尺，則上訴人損害額應為30,319元（計 算式：175×173.25＝30,319元），而上訴人僅請求其中 30,000元，核屬有據。
六、按侵權行為損害賠償之債，係以行為人具備故意、過失為前 提，故除法律別有規定外，加害人應僅就自己不法行為負責 。101年8月3日蘇拉颱風降雨量重現期距為50至100年，超過 一般排水溝以25年重現期距為設計標準，加上被上訴人就水 土保持設施亦有維護不週之情形，均為肇因之一，而本件肇 災原因天然災害占70%至75%，被上訴人占25%至30%，為鑑定 報告所是認（原審卷第2宗第25頁），然國立中興大學另於 103年9月25日以函覆本院補充說明：「崩塌地如無施工不良 及疏於維護情事，蘇拉颱風來襲造成651地號崩塌機率《必 然降低》．．倘蘇拉颱風降雨為25年重現期距以下．．，則 651地號崩塌的機率會降低。蘇拉颱風前歷經多次降雨，填 土方必然沉陷，加上擋土水泥板間隙不斷流失土壤，如未維 護更加速基地沉陷，逕流水入滲更加嚴重，其穩定度相對降 低。因此，蘇拉颱風降雨為25年重現期距以下，亦有可能崩 塌。」（本院卷41、42頁），足見倘無441地號水土保持設 施維護不週之情形，蘇拉颱風來襲造成651地號崩塌機率必 然降低，復若蘇拉颱風雨量減少，然因441地號已有水土保 持設施維護不週情形，再加上先前之多雨，亦有可能崩塌， 當然機率不若真正的蘇拉颱風機率高，是以本院衡酌被上訴 人土地位於上訴人土地上方，兩造同於斜坡上種植茶葉，被 上訴人占有上方地利優勢，對於自己行為就他人生命身體財 產權之危害，應有更加小心認識，卻疏於維護水土保持設施 ，致自己之441地號及上訴人之651地號均部分土地崩塌，上 訴人受有損害，故認被上訴人應就其未維護水土保持設施之 疏失，對本件災損負擔40%之損害賠償責任為適當。至上訴 人主張如無被上訴人行為當不致產生崩塌，故被上訴人應負 100%損害賠償責任云云，未考量事實上蘇拉颱風之大雨量天 災，確提高崩塌機率之不可抗力因素，是其主張並不可採。
從而，上訴人可得主張之損害應為108,447元【計算式：40% ×（241,117+30,000）＝108,447】。伍、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被 上訴人給付上訴人108,447元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當 ，應予准許。逾此範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。原審 就上開應准許之逾57,705元本息，即50,742元本息部分為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴 人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本判決上訴人勝訴部分，係所命給付未逾150萬元，經本院 判決即告確定，核無宣告假執行之必要，附此敘明。柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本 院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 王麗英
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日