臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第375號
上 訴 人 洪瑞彬
被 上訴人 洪林瓊
追 加 被告 洪金龍
洪信義
洪呈輝
洪敏祥
曾洪素月
洪三
蕭村雄
蕭雁伃
洪文圳
洪慧玲
洪慧淑
洪義勝
洪慧秀
戴桂香
洪進福
洪秀宇
洪堯振
洪彩華
洪惠芳
洪政夫
洪素姿
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年6
月11日臺灣彰化地方法院102年度訴字第 1113號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項有關被上訴人部分之訴，及命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人及追加被告洪金龍、洪信義、洪呈輝、洪敏祥、曾洪素月、洪三、蕭村雄、蕭雁伃、洪文圳、洪慧玲、洪慧淑、洪義勝、洪慧秀、戴桂香、洪進福、洪秀宇、洪堯振、洪彩華、洪惠芳、洪政夫、洪素姿應將坐落彰化縣二林鎮○○段0000○00地號土地上如彰化縣二林地政事務所民國 103年3月6日土地複丈成果圖即附圖所示編號Ｄ部分面積 1.58平方公尺雨遮、 Ｅ-1部分面積5.06平方公尺二層樓房、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺二層樓房拆除，並將該占用部分之土地返還予上訴人。
第一、二審訴訟費用（包括上訴及追加之訴）除確定部分外，由
被上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但 民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同 法第446條第1項定有明文。本件上訴人原起訴請求：(一)被 上訴人洪林瓊應將坐落彰化縣二林鎮○○段0000○00地號土 地（下稱系爭13-5、14地號土地）上如彰化縣二林地政事務 所民國103年3月6日土地複丈成果圖（ 即原判決附圖，下稱 附圖）所示編號Ｄ部分面積1.58平方公尺雨遮、Ｅ-1部分面 積5.06平方公尺二層樓房、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺二層 樓房拆除，並將該占用部分之土地（下稱系爭坐落土地）返 還予上訴人。(二)被上訴人洪林瓊應給付上訴人新台幣（下 同） 436,000元。經原法院判決被上訴人洪林瓊應給付上訴 人39,788元，而駁回上訴人其餘之訴〔包括前述(一)拆屋還 地及(二)超過39,788元部分請求〕；因被上訴人洪林瓊於原 審主張前述建物係其公公（即配偶之父）洪萬居建築所有， 上訴人於提起本件上訴後，追加起訴洪萬居之全體繼承人為 被告，並變更上訴聲明為：(一)原判決就被上訴人洪林瓊部 分不利於上訴人部分廢棄。(二)被上訴人及追加被告洪金龍 、洪信義、洪呈輝、洪敏祥、曾洪素月、洪三、蕭村雄、蕭 雁伃、洪文圳、洪慧玲、洪慧淑、洪義勝、洪慧秀、戴桂香 、洪進福、洪秀宇、洪堯振、洪彩華、洪惠芳、洪政夫、洪 素姿（下稱追加被告洪金龍等21人）應將如附圖所示系爭坐 落土地上之地上物拆除（詳細占用位置、面積、占用之地上 物，均同前），並將系爭坐落土地返還上訴人。上訴人所為 前開訴之變更、追加，自符合民事訴訟法第第446條第1項、 第255條第1項第4款規定， 勿庸得對造之同意，即得為之。 至於原判決命被上訴人洪林瓊英給付上訴人39,788元部分， 被上訴人洪林瓊並未提起上訴，故不在本院審理範圍，併予 敘明。
二、被上訴人及追加被告洪金龍等21人經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰 依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠系爭土地係上訴人之父洪進南於民國（下同）84年7月28日 取得所有，洪進南於100年10月29日死亡，由上訴人分割繼 承取得系爭土地所有權。系爭坐落土地上之雨遮、二層樓房 ，係被上訴人及追加被告等21人之被繼承人洪萬居興建，現
由被上訴人占有使用中，爰依所有權之行使，請求被上訴人 及追加被告等人拆除占用之地上物，將土地返還上訴人。 ㈡被上訴人非居住於前開建物之人，絕無其所述將頓失棲身之 所，況被上訴人自承其育有4名子女，即使年邁，理應由其 子女共同奉養，而非侵佔他人土地作為私用。上訴人繼承系 爭土地，同時亦繼承父親洪進南之債務，如未拆屋還地，系 爭土地難以買賣以清償債務，故上訴人及追加被告應將該占 用之地上物拆除，並將土地返還上訴人。
㈢上訴聲明：1.原判決關於被上訴人洪林瓊部分不利於上訴人 部分廢棄。2.被上訴人及追加被告洪金龍等21人應將如附圖 所示編號Ｄ部分面積1.58平方公尺雨遮、Ｅ-1部分面積5.06 平方公尺二層樓房、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺二層樓房拆 除，並將該占用部分之土地返還予上訴人。
二、被上訴人及追加被告等人均未於本院準備程序及言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，據被上訴人於原審 陳述略以：
㈠被上訴人現居住之房屋係公公洪萬居（已死亡）興建，於58 年設籍至今，被上訴人為善意第三人，且年代久遠，無從得 知洪萬居與原始土地所有人彰化縣農田水利會有否承租及其 他權利義務關係。被上訴人有四子，被上訴人因配偶死亡， 而繼承該建物部分權利，其他共有人體諒被上訴人年邁，不 忍被上訴人居無定所，讓被上訴人及么兒居住，並未授予處 分該建物之權利。被上訴人居住之房屋僅部分坐落在系爭土 地，若拆除該部分將損及建物結構，達不堪居住之程度，被 上訴人將頓失棲身之所。
㈡被上訴人居住之房屋於58年設籍迄今，早已取得地上權登記 之要件，縱使被上訴人之公公洪萬居因不懂法律而未登記， 但上訴人父親於84年購入該筆土地，既經公開招標程序，斷 無不知其上已有建物存在20幾年之理。上訴人父親在被上訴 人公公生前以至死後歷經十數年，未有要求拆屋還地或給付 租金之意。無論係明知默許，抑或雙方合意另有約定，因上 訴人父親及洪萬居已死亡，只能由客觀事實認定上訴人父親 並無積極主張排除占有之意思，且默認洪萬居等人繼續無償 使用及居住，上訴人僅能於取得繼承權後，依不定期契約規 定，要求變更無償使用部分。主張拆屋還地恐非上訴人父親 本意，也不符合權利義務必須相當之原則。
三、本院得心證之理由：
上訴人主張其為系爭13-5、14地號土地之所有權人，被上訴 人所居住之前述二層樓房，占用系爭坐落土地如附圖所示編 號Ｅ-1部分面積5.06平方公尺、Ｅ-2部分面積7.63平方公尺
，雨遮部分占用編號Ｄ部分面積1.58平方公尺，業據其提出 土地登記簿謄本及現場照片為證，並經原審法院履勘現場， 並囑託彰化縣二林地政事務所測量無誤，且有勘驗測量筆錄 （原審卷第63頁）及土地複丈成果圖附卷可證，自堪信為真 實。被上訴人抗辯前述建物係其公公即訴外人洪萬居所興建 ，現由被上訴人及么兒（即追加被告洪敏祥）居住；而追加 被告等人為訴外人洪萬居之全體繼承人，亦據上訴人提出繼 承系統表及戶籍登記簿謄本附卷可證。被上訴人雖以前詞置 辯，惟查：
㈠按已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，並 無民法第125條消滅時效之適用，業據大法官會議作成釋字 第107號、第164號解釋在案。故前述建物占用之系爭坐落土 地既為經登記之不動產，其所有權人縱超過十五年未對無權 占用其土地者，行使其權利，仍得依民法第767條規定，主 張回復請求權及除去妨害請求權。又被上訴人及追加被告均 未主張其占系爭坐落土地之合法權源，更未提出任何證據證 明其屬有權占有。系爭土地之原所有權人於上訴人提起本件 訴訟前，縱未積極對被上訴人或追加被告主張回復請求權或 除去妨害請求權，其單純沈默尚不得認係默許被上訴人或追 加被告占用系爭坐落土地。
㈡按因時效完成而取得地上權登記請求權者，必須以行使地上 權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一（最高法院89 年度台上字第1370號判決參照），本件訴外人洪萬居、上訴 人及追加被告占用系爭坐落土地，是否係以行使地上權之意 思而占有上訴人所有之系爭坐落土地，尚屬可議。且因時效 而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依 法登記為地上權以前，仍不得據以對抗土地所有權人（最高 法院87年度台上字第3081號判決參照）。系爭坐落土地既未 經前述建物之權利人依法完成地上權登記，被上訴人及追加 被告自不得主張有權占用系爭坐落土地。
㈢上訴人既為系爭13-5、14地號土地之所有權人，被上訴人及 追加被告無權占用系爭坐落土地，卻未能主張及提出任何證 據證明其為有權占用，自應屬無權占用，上訴人依民法第 767條規定，訴請其等拆屋還地，即屬有據，應予准許。原 審以上訴人僅對被上訴人起訴，而漏列洪萬居之全體繼承人 為由，駁回上訴人此部分訴訟，然經上訴人補列追加被告為 當事人，自應准許，原判決此部分判決，尚有未洽，上訴意 旨求予廢棄改判，應有理由，爰由本院就上訴及追加部分， 判決如主文第二項所示。
四、據上論結：本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第
450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日