臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 章元豪
選任辯護人 陳俊茂律師
周平凡律師
上列上訴人即被告因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年
度訴字第1148號，中華民國103年11月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第8907號、第10531 號
、第14186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分均撤銷。丙○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑捌年貳月；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○前於民國99年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法 院以99年度易字第1107號判決判處有期徒刑2 月確定，於99 年10月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列之 行為：
㈠於101 年11月間，丙○○駕車載送不詳姓名年籍綽號「財伯 」之成年男子，於綽號「財伯」之成年男子下車後，丙○○ 在車上發現綽號「財伯」之成年男子遺留皮包1 只，經查看 發現皮包內有具殺傷力之仿TAURUS廠PT 911型半自動手槍製 造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及具殺傷力之非制式子彈3 顆，丙○○明知上開具有殺 傷力之改造手槍及子彈均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管 禁止持有之物品，未經主管機關許可不得持有，竟意圖為自 己不法之所有，即將上開綽號「財伯」之成年男子所遺失之 改造手槍及子彈侵占入己，並自斯時起未經許可，而持有上 開具有殺傷力之改造手槍及子彈。
㈡於103 年3 月22日晚間某時許，丙○○攜帶上開改造手槍1 枝及子彈3 顆，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱 A 車），陸續搭載蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽外出，途中丙○ ○察覺與其有債務糾紛之戊○○駕駛己○○所有車牌號碼00 -0000 號自用小客車（下稱B 車）搭載己○○持續尾隨A 車
。於103 年3 月23日凌晨0 時許，A 、B 兩車在臺中市沙鹿 區北中路一巷附近迎面相遇，丙○○與蔡欣哲（所犯恐嚇犯 行部分，業經原審判處拘役40日確定在案）即共同基於恐嚇 危害安全之犯意聯絡，由丙○○指示蔡欣哲持丙○○所有之 鋁質球棒下車，對戊○○及己○○揮舞，而以此將加害B 車 車體及戊○○、己○○身體之事，恐嚇戊○○及己○○，使 戊○○及己○○心生畏懼，致生危害於戊○○及己○○之安 全。己○○因心生畏懼，遂要求戊○○倒車閃避，戊○○即 倒車準備離去，蔡欣哲仍承上開與丙○○共同基於恐嚇危害 安全之接續犯意聯絡，將鋁質球棒丟向B 車，以此方式恐嚇 戊○○及己○○，致生危害於安全。
㈢於103 年3 月23日凌晨0 時55分許，丙○○駕駛A 車沿臺中 市沙鹿區英才路由鎮南路2 段往臺灣大道7 段方向行駛，行 駛至東明巷與英才路101 巷交岔路口時，仍遭戊○○駕駛B 車尾隨，因而心生不滿，丙○○明知持具殺傷力之改造手槍 以近距離朝停駛之車輛駕駛座射擊，足以貫穿車體擊中駕駛 人而致其發生死亡及車輛損壞之結果，竟仍獨自基於殺人及 毀損之犯意，先將A 車迴轉至對向即英才路由臺灣大道7 段 往鎮南路2 段方向近中央分隔島處停車，再持上開改造手槍 下車站立在分隔島旁，先朝不詳處擊發1 槍，再等戊○○駕 駛B 車行至上開交岔路口暫停等紅燈時，即朝B 車駕駛座窗 戶連續擊發2 槍，2 顆子彈彈頭貫穿駕駛座車窗玻璃，造成 2 處破裂之圓孔後，並自戊○○之左前額射入，戊○○因而 受有頭部槍傷併腦內出血及開放性顱骨骨折等傷害，戊○○ 中彈後無法正常駕駛B 車，B 車因而失控向前衝撞英才路之 中央分隔島，並越過中央分隔島後始停止在英才路之對向車 道。丙○○開槍後旋即駕駛A 車搭載蔡欣哲、蔡均諺、張捷 巽逃離現場，而戊○○經及時送往童綜合醫療社團法人梧棲 童綜合醫院（下稱童綜合醫院）急救，始倖免於死，而B 車 之上開損壞並足以生損害於己○○。
二、嗣於103 年3 月23日凌晨1 時30分許，經警接獲通報前往臺 中市沙鹿區英才路與東明巷、英才路101 巷交岔路口勘察， 而扣得已擊發之彈殼3 顆；又丙○○逃離現場後，即駕駛車 牌號碼0000-00 號自用小客車，前往臺中市○○區○○路00 0 巷00號前廣場，將上開改造手槍藏放在該處水泥涵管內， 並告知蔡均諺藏放上開改造手槍之處，蔡均諺於同日下午5 時許，自動向員警投案接受調查，並帶同員警於同日下午5 時15分許，至臺中市○○區○○路000 巷00號前廣場水泥涵 管內，扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）；另經警前往 童綜合醫院，扣得戊○○頭部手術後取出之彈頭鉛心碎片1
個、彈頭銅包衣1 個（另1 顆彈頭仍留在戊○○頭部無法取 出，現場擊發之另1 顆彈頭則未尋獲），始查悉上情。三、案經臺中市政府警察局清水分局移送暨戊○○之配偶甲○○ 及己○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔於檢察官 偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人己○○、蔡均諺 、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔於檢察官偵訊時係經檢察官告知 具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情 證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔自必小心謹 慎以免觸犯偽證罪，且被告丙○○及其辯護人亦均未提出、 主張任何可供證明證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、 陳翊翔於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「 顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人 己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔於檢察官偵訊時 經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。二、次按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別 及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就 診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名 。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因 此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因 特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定， 製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所 須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續 之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例 如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍
屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷 仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之 病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業 務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病 歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院 97年台上字第666 號判決參照）。本案所引用之童綜合醫院 一般診斷書、訴訟診斷書、出院病歷摘要、手術紀錄等均係 該院醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷及病歷 轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自有證據能力。三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第 206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制 度，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人 或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢 察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條 之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定 ，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應 實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有 鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應， 或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年 9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報 第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字 第6122號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警 察局103 年4 月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、103 年
5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事 警察局103 年6 月30日刑鑑字第0000000000號函各1 份，均 係內政部警政署刑事警察局依據臺中市政府警察局清水分局 囑託送鑑，屬司法警察機關依檢察機關概括選任之鑑定機關 所為之鑑定結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第 159 條之立法理由及同法第206 條之規定，既經本院依刑事 訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有關連性，應具有證據能力。
四、卷附之刑案現場照片、電腦斷層掃描影像及X 光照片、手術 取出物照片、監視器錄影畫面翻拍照片，均係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是相機、攝影器，透過機械鏡頭形 成的畫面，映寫入光碟或以數位方式存入特定設備（如記憶 卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未 含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間， 其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的， 在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在 表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶 隨時間推移而發生的變化），是上開照片並非供述證據，並 無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又 無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、 變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院 97年台上字第3854號判決參照）。
五、本案扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、彈殼3 顆及彈頭 碎片2 個，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案上 開扣案之物係警員依法所查扣，有臺中市政府警察局清水分 局搜索扣押筆錄1 份附卷可稽，核其查扣過程及手段亦無違 法或不當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據 能力。
六、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據
能力。經查，本案除上揭一至五所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有 意見（見本院卷第94頁反面），且檢察官、被告及其辯護人 於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第156 至158 頁），本院審認上開證據作成時之情況 ，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一、㈠（即未經許可持有具殺傷力之改造手 槍、子彈及侵占遺失物）部分：
此部分犯罪事實，迭據上訴人即被告丙○○於警詢、偵查中 、原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見103 年度 偵字第8907號卷㈠【下稱偵卷㈠】第198 、199 、223 頁、 原審卷第14頁反面、第48頁反面、第237 頁、本院卷第92頁 反面、第129 頁）；又本案槍擊案發後被告將上開改造手槍 藏放在臺中市○○區○○路000 巷00號前廣場水泥涵管內， 並告知蔡均諺藏放上開改造手槍之處，蔡均諺於案發後自動 向員警投案接受調查，並帶同員警至上開水泥涵管內起出上 開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）而為警查扣等情，亦據證人 蔡均諺於警詢、偵查中證述明確（見偵卷㈠第57至59頁、第 179 頁），復有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份及臺中市政府警察局清水分局偵查隊 蒐證照片8 張、刑案現場照片4 張、臺中市○○區○○路00 0 巷00號監視器錄影畫面翻拍相片14張附卷可稽（見偵卷㈠ 第77至78頁、第80至85頁、第128 至134 頁）；另員警於本 案槍擊案發後勘察現場，在臺中市沙鹿區英才路與東明巷口 安全島附近扣得已擊發之彈殼3 顆，而被害人戊○○因傷送 往童綜合醫院手術，經醫師自被害人戊○○頭部取出彈頭鉛 心碎片1 個、彈頭銅包衣1 個，尚有1 顆彈頭未取出等情， 亦有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1 份（見 103 年度偵字第8907號卷㈡【下稱偵卷㈡】第5 頁至第7 頁 反面）、刑案現場照片29張（彈殼發現位置見偵卷㈠第96至 102 頁、偵卷㈡第29至31頁；被害人頭部彈孔外觀、彈殼及 彈頭碎片外觀見偵卷㈡第37至41頁）、0323戊○○遭槍擊案
現場彈殼分佈圖1 紙（見偵卷㈠第9 頁）及童綜合醫院一般 診斷書1 份（見偵卷㈠第70頁）、訴訟診斷書1 份（見偵卷 ㈡第85頁）、出院病歷摘要1 份、手術紀錄1 紙、頭部電腦 斷層掃描影像及X 光片影印2 張（見偵卷㈠第16至20頁）、 童綜合醫院病歷資料所附被害人手術及取出物照片14張（見 偵卷㈡第114 頁）附卷可稽，並有扣案可發射子彈具殺傷力 之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、彈殼3 顆及彈頭碎片2 個可資佐證。而扣案之上開改 造手槍1 枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送 鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍 ，由仿TAURUS廠PT 911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103 年4 月29日刑鑑 字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可憑（見偵卷㈡第205 頁 ）；另扣案已擊發之彈殼3 顆及彈頭碎片2 個，經送內政部 警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑彈殼3 顆，認均係已擊 發之非制式金屬彈殼，其撞針痕及退子痕特徵紋痕相吻合， 認均係由同一槍枝所擊發；送鑑彈頭碎片1 個，認係鉛心碎 片；送鑑彈頭碎片1 個，認係彈頭銅包衣，其上具刮擦痕， 亦有內政部警政署刑事警察局103 年5 月12日刑鑑字第0000 000000號鑑驗書1 份在卷可憑（見偵卷㈡第216 頁）；另將 送鑑槍枝試射之彈頭、殼與送鑑之彈殼比對結果，彈底特徵 紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政 署刑事警察局103 年6 月30日刑鑑字第0000000000號函1 份 在卷可參（見原審卷第28頁），是被告此部分之自白核與事 實相符，應堪採信。
二、關於犯罪事實欄一、㈡（即恐嚇危害安全）部分： 此部分犯罪事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查中、原審審 理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷㈠第194 、22 1 、223 頁、原審卷第14頁反面、第48頁反面、第237 頁反 面、本院卷第92頁反面、第129 頁），核與證人即告訴人己 ○○於警詢、偵查中及原審審理時所證述之情節相符（見偵 卷㈠第27頁、第29頁反面、第144 頁正反面、第145 頁反面 至第146 頁、第241 頁反面、原審卷第192 頁反面至第193 頁、第194 頁反面），並據證人蔡均諺、張捷巽於偵查中及 證人蔡欣哲於警詢中證述明確（見偵卷㈠第177 、180 頁、 103 年度偵字第8909號卷【下稱偵卷㈢】第10頁反面），復 有車牌號碼00-0000 號自用小客車（即B 車）車輛詳細資料 報表（見偵卷㈠第76、138 頁、第158 至162 頁）、車牌號 碼0000-00 號自用小客車（即A 車）車輛詳細資料報表各1
紙、臺中市沙鹿區英才路與鎮南路2 段路口監視器錄影畫面 翻拍相片8 張附卷可稽（見偵卷㈠第76、138 頁、第158 至 162 頁），且本案以鋁質球棒向被害人戊○○及告訴人己○ ○揮舞，進而丟擲被害人戊○○及告訴人己○○所駕乘之車 輛，顯為表彰被害人戊○○及告訴人己○○若不從其所願， 將加害被害人戊○○及告訴人己○○身體及所駕乘之自小客 車，客觀上已足使一般人心生畏怖，而告訴人己○○主觀上 亦因此而心生畏懼等情，亦據告訴人己○○於偵查中證稱： 伊當時會害怕，怕對方砸伊的車，所以才叫戊○○趕快倒車 等語明確（見偵卷㈠第241 頁反面），上開舉動顯已足生危 害於被害人戊○○及告訴人己○○之安全甚明，是被告此部 分之自白亦核與事實相符，亦應堪採信。
三、關於犯罪事實欄一、㈢（即殺人未遂、毀損）部分： 訊據被告丙○○固坦承有於犯罪事實欄一、㈢所載之時、地 持改造手槍對被害人戊○○所駕駛之B 車射擊，並毀損告訴 人己○○所有上開B 車之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之 犯行，辯稱：伊不是朝被害人的駕駛座開槍，伊有一槍是對 空鳴槍，要喝止被害人停下來，後面2 槍才朝引擎蓋那裡射 擊，伊沒有殺人的犯意，而且被害人的車子也沒有暫停行駛 ，被害人是朝著伊衝撞，伊主張正當防衛云云；被告之辯護 人為其辯護稱：㈠案發當日被害人駕車尾隨被告所駕駛之車 輛長達1 個小時以上，且於其車內藏有3 支180 公分長之棍 棒，根本居心恐嚇被告，且該1 小時內，被害人所駕之車輛 經常逼近被告之後方，即便被害人之車輛無欲衝撞被告之車 輛，被告叫同車之人下車，欲與被害人理論，並非法所不許 ，況被告於行經臺中市沙鹿區東明巷與英才路101 巷交岔路 口時，確實感覺被害人欲自後方撞擊其所駕駛之車輛，故停 車讓車上乘客蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽下車。㈡證人蔡欣哲 、蔡均諺、張捷巽於警詢、偵訊及審理中，雖對於下車幾秒 後聽到槍聲此點有所出入，然均證稱被告開槍前，被害人所 駕駛之汽車係處於移動狀態，且係朝張捷巽及被告之車之方 向移動，證人蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽雖均係被告之友人， 然其等在本案發生後未久，即為警傳喚到案製作筆錄，證人 等在此距離案發短暫時間後所為之筆錄，證明力應屬可採。 而原審一再援用告訴人己○○之證詞，然告訴人己○○是被 害人之女友，當日其車又遭被告開槍損傷並因此而衝過路口 附近之安全島而損失不貲，其對被告忿恨之心，不可言喻， 故於歷次警詢、偵查、審理中一再誣稱，當時被害人在該路 口是在停等紅燈而遭被告射擊等情，原審一再援用其偏頗之 詞來闡述，於數種可能下，選擇對不利被告之心證，比如被
告開槍後，己○○證述被害人已雙手滑下並離開汽車方向盤 ，而其車行駛方向卻能「滑行」過高達21公分安全島而到達 對向車道等等之論述。㈢本案被告射擊之2 發子彈，雖係穿 越被害人所駕駛之車輛左前門車窗，擊中擔任駕駛人之被害 人頭部，然此乃事後之結果，並不得依此即推論被告係朝被 害人所駕駛之汽車駕駛座射擊，而被告於偵查、審理中均供 稱其係朝被害人所駕駛之車輛引擎蓋射擊，並非朝駕駛座， 且參酌被告所使用之槍枝為改造手槍，槍管內並無膛線，射 擊準確度並不精準，被告射擊時，被害人所駕駛之車輛係處 於移動狀態，有當時路口號誌、上開證人之證述及被害人車 輛飛越21公分高之安全島等情可證，況被告並非專精射擊之 人，並在下車後即隨手開槍射擊，於此情況下，瞄準點與彈 著點應不相符，方合乎常情。原審卻以事後偶然之彈著點， 認定被告係朝被害人駕駛之車輛駕駛座射擊，該推論顯有違 經驗法則；又被告下車後共射擊3 發子彈，第1 發係對空鳴 槍，顯然係欲藉此槍聲喝止被害人繼續開車衝撞，倘被告當 時有致被害人於死之確定故意或不確定故意存在，其應在第 1 發時即朝被害人之車輛射擊才是，由此可見，被告當時開 槍目的，應僅欲警告被害人不要繼續開車衝撞，並無殺人之 犯意。㈣綜上所述，現存之證據尚難以證明被告所涉殺人未 遂罪，依「罪疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之原則， 就被告被訴殺人未遂罪部分，自應為有利於被告之認定等語 。惟查：
㈠上開毀損之犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不 諱（見本院卷第160 頁），核與證人即告訴人己○○於警詢 、偵查中及原審審理時所述其所有之B 車遭槍擊造成車窗毀 損之情節相符（見偵卷㈠第27至28頁、第144 頁反面至第14 5 頁、原審卷第193 頁反面至第194 頁反面），復有B 車遭 槍擊造成車窗毀損之照片10張附卷可稽（見偵卷㈠第109 至 113 頁），並有扣案之上開改造手槍1 枝、彈殼3 顆及彈頭 碎片2 個可資佐證，是被告此部分毀損之自白核與事實相符 ，應堪採信。
㈡又被告確有於犯罪事實欄一、㈢所載之時間，駕駛A 車搭載 蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽，在臺中市沙鹿區英才路與東明巷 、英才路101 巷交岔路口停車，並持改造手槍下車，對被害 人所駕駛告訴人己○○所有之B 車射擊2 發子彈之事實，業 據被告於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序、審理時 坦承不諱（見偵卷㈠第191 頁、第195 至197 頁、第222 頁 、原審卷第14頁反面、第48頁反面、第233 頁反面、本院卷 第92頁反面、第129 頁反面、第160 頁），核與證人己○○
於警詢、偵查中及原審審理時證述被害人遭槍擊致使B 車失 控衝撞中央分隔島之情節（見偵卷㈠第27至28頁、第29頁反 面至第30頁、第144 至145 頁、第241 頁反面、原審卷第19 3 頁至第194 頁反面、第196 頁、第197 頁反面）、證人蔡 均諺、張捷巽、蔡欣哲於偵查中證述被告持槍射擊之情節（ 見偵卷㈠第178 至179 頁、第181 至182 頁、偵卷㈢第5 至 6 頁）及證人蔡均諺、張捷巽於原審審理時證述目擊B 車失 控衝撞安全島之情節（見原審卷第120 至121 頁、第123 頁 反面、第127 頁正反面），均大致相符，復有臺中市政府警 察局清水分局刑案現場勘察報告1 份（見偵卷㈡第5 頁至第 7 頁反面）、臺中市政府警察局清水分局偵查隊作案勘查現 場位置圖、0323戊○○遭槍擊案現場彈殼分布圖各1 張（見 偵卷㈠第8 至9 頁）、刑案現場照片11張（勘察B 車，見偵 卷㈠第10至15頁）、刑案現場照片29張（彈殼發現位置、被 害人頭部彈孔外觀、彈殼及彈頭碎片外觀，見偵卷㈠第96至 102 頁、偵卷㈡第29至31頁、第37至41頁）、刑案現場照片 49張（槍擊地點、勘察B 車、被害人頭部彈孔外觀，見偵卷 ㈠第103 至127 頁）、檢察官103 年3 月24日履勘現場筆錄 1 份（見偵卷㈠第151 至152 頁）、證人己○○、蔡均諺、 張捷巽、蔡欣哲所繪製A 車與B 車之位置圖各1 份（見偵卷 ㈠第148 、184 、185 頁、偵卷㈢第8 頁）、被告所繪製車 輛乘客座位位置圖1 份（見偵卷㈠第214 頁）附卷可稽，並 有扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣1 個）、彈殼3 顆及彈頭碎片2 個可資佐證。 而被害人因頭部中彈2 槍，受有頭部槍傷併腦內出血及開放 性顱骨骨折等傷害，經送醫急救始倖免於死，醫師進行被害 人頭部手術取出彈頭鉛心碎片1 個、彈頭銅包衣1 個，另1 顆彈頭則因射入位置過深，仍留在被害人頭部無法取出等情 ，亦有童綜合醫院一般診斷書1 份（見偵卷㈠第70頁）、訴 訟診斷書1 份（見偵卷㈡第85頁）、出院病歷摘要1 份、手 術紀錄1 紙、頭部電腦斷層掃描影像及X 光片影印2 張（見 偵卷㈠第16至20頁）、童綜合醫院病歷資料所附被害人手術 及取出物照片14張（見偵卷㈡第114 頁）在卷可查，是此部 分被告開槍朝被害人所駕駛告訴人己○○所有之B 車射擊， 致使告訴人己○○所有上開B 車毀損及被害人戊○○受有上 開傷害之事實，堪予認定。
㈢另證人己○○於警詢時證稱：伊和戊○○在沙鹿區英才路上 等紅綠燈，當時伊低頭看伊的腳時，聽到「碰」的一聲，當 伊抬頭看時，看到一輛黑色凌志自小客車斜停在伊的左前方 ，4 個車門都打開，看到2 個男子站在駕駛座旁，然後伊的
車子就滑行，伊急著控制方向盤及拉戊○○的腳等語（見偵 卷㈠第29頁反面至第30頁）；復於偵查中證稱：在某一個路 口停紅綠燈時，伊問戊○○，但戊○○不理會伊，所以伊很 不高興低頭生悶氣，直到聽到「碰」一聲才抬頭，發現一台 黑色凌志轎車斜停在伊車子左前方，4 個車門都有開啟，伊 只看到駕駛座那側的前後門各站1 個人，手上有無拿東西伊 沒有注意看，然後伊的車子就往左前方滑行並切入對向車道 的安全島，進入對向車道，滑行時伊有問戊○○是怎麼開車 的，伊轉頭過去看戊○○時，才發現戊○○的頭已經倒向伊 這邊，伊以為戊○○當時是莫名的昏迷，就用手打戊○○的 左臉，伊將手伸回來時，發現伊的手都是血，伊用右手控制 方向盤，左手一直拉戊○○的右腳褲管，因為戊○○的右腳 一直放在油門上，伊無法將戊○○的右腳拉離油門，所以伊 就爬到駕駛座踩煞車，那時已經要撞到對向車道旁的車輛， 停下來後，伊就一直問戊○○到底怎麼了，仔細一看才發現 戊○○的左眉毛上方有1 個洞，駕駛座的玻璃有2 個洞，後 來打119 將戊○○送醫後，才知道戊○○的頭有2 個洞，聽 醫生說是槍傷，伊確認聽到2 聲「砰」的槍聲時，戊○○的 車子沒有在動，確定是停止的，是2 聲「砰」的槍聲後，車 子才往左前方偏移，可能是戊○○被槍擊後，右腳壓在油門 上造成的等語（見偵卷㈠第144 至145 頁、第241 頁反面） ；再於原審審理時證稱：當時是停紅綠燈，戊○○受槍擊之 後，可能是腳踩到油門，所以車子往前滑行，伊當時也拉不 動戊○○，之後伊想辦法停下車子，在槍擊前，伊確定戊○ ○開的車子有在英才路與東明路巷口因等紅綠燈而停下來， 是完全靜止不動，但有超過停止線等語（見原審卷第194 頁 反面、第198 、199 頁）。而被告於原審訊問時供稱：伊是 在安全島前面一點點的位置開槍等語（見原審卷第15頁）， 參以卷附0323戊○○遭槍擊案現場彈殼分布圖所示（見偵卷 ㈠第9 頁），3 顆彈殼位置均鄰近英才路中央分隔島（靠鎮 南路2 段側），再觀諸卷附證人己○○、蔡均諺、張捷巽、 蔡欣哲所繪製A 車與B 車之位置圖所示（見偵卷㈠第148 、 184 、185 頁、偵卷㈢第8 頁），均顯示A 車已呈迴轉狀態 ，而A 車之駕駛座鄰近英才路中央分隔島（路口靠鎮南路2 段側），依上所述，被告射擊時所站立之位置，應係貼近英 才路中央分隔島（路口靠鎮南路2 段側）之前緣處，而非站 立在英才路由鎮南路2 段往臺灣大道7 段方向內側快車道正 中央。再者，本案B 車之彈著點係在駕駛座窗戶靠近B 車之 B 柱處，兩彈著點圓孔之最外圍距離為13公分、最短距離為 7 公分等情，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報
告1 份（見偵卷㈡第5 頁至第7 頁反面）、檢察官103 年3 月24日履勘現場筆錄1 份（見偵卷㈠第151 至152 頁）、刑 案現場照片10張（B 車彈孔外觀，見偵卷㈠第109 至113 頁 ）在卷可稽，又被告於原審審理時供承：在射擊之前，戊○ ○的車子有一半以上在內側車道，右側輪胎在內側車道與外 側車道間分隔線右側一點，射擊時，戊○○的車子是在內側 車道等語（見原審卷第234 頁反面），顯見被告開槍射擊時 與B 車之距離不到一個車道之寬度，是綜合上開證人己○○ 所述、本案被告射擊時站立之位置、B 車駕駛座車窗之兩彈 著點位置及間距、被告射擊時與B 車之距離等情判斷，被告 顯係趁B 車停等紅燈之際，以近距離朝駕駛座開槍射擊無訛 。倘如被告所辯係在B 車行駛中朝引擎蓋射擊云云，衡情被 告之動作應係舉槍略為朝下射擊，自無可能擊中面積較小且 位置高於引擎蓋之駕駛座車窗接近B 柱處（按B 柱往車內延 伸即駕駛座頭枕附近），且2 槍之彈著點圓孔如此密接之理 ，是被告此部分所辯非朝駕駛座開槍及B 車沒有暫停云云， 顯與上開事證及常情不合，自不足採信。
㈣證人蔡欣哲雖於警詢時證稱：丙○○說戊○○好像要開車衝 撞我們，丙○○就叫我們下車，丙○○也下車，之後對方的 車輛就從鎮南路往英才路方向開過去，丙○○就直接往對方 行駛中的車輛開槍等語（見偵卷㈠第46頁），而證人張捷巽 於警詢時亦證稱：丙○○向白色自小客車開槍時，白色自小 客車時速大約40至50公里，聽到槍聲後又見那台白色自小客 車一直加速，速度多少伊無法判定等語（見偵卷㈠第173 頁 反面），惟證人蔡欣哲於偵查中具結證稱：伊不清楚丙○○ 對何處開槍，我們一下車就聽到槍聲等語（見偵卷㈢第6 頁 ），證人張捷巽於偵查中具結證稱：伊沒看清楚丙○○對何 處開槍，但伊有看到丙○○用右手把槍平舉，應該是丙○○ 開完槍了，伊沒有注意丙○○開槍等語（見偵卷㈠第181 、 182 頁），證人蔡欣哲、張捷巽上開於偵查中所述，顯與渠 等於警詢中所述不符，且證人張捷巽於原審審理時亦具結證 稱：伊一下車1 、2 秒就聽到槍聲，伊沒看到丙○○如何開 槍等語（見原審卷第127 頁正反面），是依證人蔡欣哲上開 於偵查中及證人張捷巽上開於偵查中、原審審理時具結所述 ，渠等既不知被告對何處開槍、如何開槍，自無從知悉被告 開槍時，被害人所駕駛之自小客車是否在行駛狀態中，是證 人蔡欣哲、張捷巽上開於警詢時所述被告開槍時，被害人所 駕駛之自小客車是在行駛中云云，顯係為迴護被告之託詞， 自不足採信。另證人蔡均諺於警詢時證稱：伊才剛打開車門 人還沒下車，就聽到槍聲，伊只看到對方的車撞上安全島而
已等語（見偵卷㈠第60頁）；復於偵查中具結證稱：伊沒有 看到丙○○對何處開槍，因為伊剛要下車等語（見偵卷㈠第 179 頁）；再於原審審理時具結證稱：伊開門要下車時，就 有聽到槍聲，但不知是何人開槍，只有聽到槍聲，是聽完槍 聲轉過來之後，才看到丙○○手上有拿槍等語（見原審卷第 121 頁），是證人蔡均諺既未目擊被告開槍之過程，則證人 蔡均諺亦無從知悉被告開槍時，被害人所駕駛之自小客車是 否在行駛之狀態中，證人蔡欣哲上開所述自不足為被告有利 之認定。
㈤雖經原審函詢臺中市○○○○○○○○○路○○號誌時相為 何，該局函覆：依號誌時制計畫表顯示，臺中市○○區○○ 路○○○路000 巷○○○巷○○路○○號誌，於6 時至23時 以行車管制號誌運作，於23時至隔日6 時以閃光號誌（幹道 英才路閃黃、支道中棲路東明巷閃紅）運作，該路口自103 年3 月23日後查無變更紀錄等語，有該局103 年10月20日中 市交工字第0000000000號函及所附交通號誌時制計畫表各1 份在卷可參（見原審卷第226 、227 頁），然經原審函請臺 中市○○○○○○○○○○○○○○○○路○○號誌時相為 何，經該局於103 年9 月29日以中市警清分偵字第00000000 00號函檢附職務報告1 份及現場號誌燈照片3 張（見原審卷