臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第537號
上 訴 人
即 被 告 陳達人
選任辯護人 陳思成律師
黃文崇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院103年度訴字第1906號中華民國104年3月18日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28324、29
415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳達人知悉未經中央主管機關許可，不得寄藏可發射子彈具 殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國102年10月初某日，因 借款新臺幣（下同）30萬元予蔡錦郎（由檢察官另案偵查中 ，業於102年10月20日因違反毒品危害防制條例案件入監執 行），而基於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝 及子彈之犯意，在蔡錦郎向不知情王鎮生所承租之臺中市○ ○區○○路000巷00號房屋旁，收受蔡錦郎所交付之㈠可發 射子彈具有殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之 改造手槍1枝（係換裝土造金屬槍管、滑套改造而成，含彈 匣1個，槍枝管制編號為0000000000）、㈡具殺傷力之非制 式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成 ，後經鑑定試射2顆）、㈢具殺傷力非制式子彈1顆（由金屬 彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，後經鑑定試射耗損）、 ㈣具殺傷力非制式子彈1顆（由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬 彈頭而成，後經鑑定試射耗損）、㈤具殺傷力之口徑9mm制 式子彈2顆（後經鑑定試射1顆）、㈥不具殺傷力之非制式子 彈4顆。上開槍枝、子彈原作為擔保之用，然蔡錦郎於約3週 內返還上述借款後，陳達人仍繼續受蔡錦郎委託，代通緝中 之蔡錦郎保管上開槍枝、子彈，並將槍彈藏放在其臺中市○ 里區○○路000號住處2樓房間之衣櫥內。嗣經警方於103年 10月30日中午12時15分許，持臺灣臺中地方法院核發之103 年度聲搜字第2153號搜索票，由臺中市后里區墩東里4鄰鄰 長張添信陪同，至陳達人上開住處搜索，並扣得具有殺傷力 之前開改造手槍1枝及制式子彈2顆、非制式子彈7顆，及不 具殺傷力之非制式子彈4顆。陳達人前於103年10月27日赴大 陸地區陜西省西安市工作，因知悉警方搜索而決定由大陸地 區返國，警方於103年10月31日23時25分在桃園國際機場拘 提陳達人而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均 應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴 訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由 司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑 託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷 附之內政部警政署刑事警察局103年11月21日刑鑑字第000 0000000號鑑定書（見偵卷第110至113頁），係由臺中市 政府警察局刑事警察大隊依上開規定送請內政部警政署刑 事警察局鑑定，其出具之鑑定書面報告，依前揭法律規定 ，自具有證據能力。
（二）關於卷附搜索查獲過程之照片，係以科學、機械之方式所 為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且均經本院於審 理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護 人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無有應不具證據 能力之情事，均認有證據能力。
（三）有關扣案之改造手槍1枝及制式子彈2顆、非制式子彈7顆 ，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品
係警方於103年10月3日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票 在被告之前揭住處搜索而查扣等情，有搜索票及搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第26至31 頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具 有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實業據被告於103年11月1日警詢（見警卷第3至 12頁）、同年11月17日警詢（見偵卷第102至105頁），及10 3年11月1日、同年11月17日偵查中（見偵卷第59、107、108 頁），及原審103年12月29日訊問（見原審卷第11至13頁） 、104年1月8日準備程序（見原審卷第36至38頁）、104年2 月25日審理時（見原審卷第63頁），及本院104年5月11日準 備程序及104年5月21日審理中均坦承不諱（見本院卷第23頁 背面、49頁），並有現場勘察相片6張（先警卷第40至42頁 ）等附卷可稽，另有改造手槍1枝及制式子彈2顆、非制式子 彈7顆扣案可資佐證。而上開扣案物品經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000 0000000）認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈，鑑 定情形如下：㈠5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發， 認具殺傷力。…㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 …㈥2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發 ，認具殺傷力。…㈦1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 」等情，有該局103年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定 書在卷足憑（見偵卷第110至113頁）。綜上，被告之任意性 自白核與事實相符，是其上揭犯行事證明確，堪以認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所規定之「持有」與 「寄藏」係二種不同之犯罪型態，寄藏係行為人受他人之 委託，而代為收藏使不易為人發現而言，而所謂持有係指 在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要（最高法院 101年度臺上字第5056號判決參照）。是核被告所為，係 違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例所
稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之 下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而 已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持 有，不過持有係受寄之當然結果，自僅論以寄藏犯行，而 其未經許可持有槍彈行為，為未經許可寄藏槍彈行為所涵 蓋，不另論罪。
（二）被告以一行為無故寄藏前開改造手槍及制式、非制式子槍 ，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。（三）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、 刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來 源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規 定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無 來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因 而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其 刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始 有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向）， 合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅 有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕 重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨、10 3年度臺上字第294號判決意旨參照）。查本案扣案槍枝、 子彈經警方當場查獲，無去向可言，被告於偵查、審理中 均自白犯罪，且供出槍彈來源為蔡錦郎所交付，雖蔡錦郎 矢口否認交付槍彈之行為，然被告所指述情節，業據證人 王鎮生於103年11月19日證稱：其於102年9、10月將臺中 市○○區○○路000巷00號房屋租給蔡錦郎，蔡錦郎曾找 朋友至該租屋處賭博，其能指認該段期間出入該處之陳達 人和女友王玉鳳等語（見偵卷第119、120頁）；又證人王 玉鳳於103年11月19日證稱：其記得102年下半年曾和陳達 人一同到阿郎那邊賭博，後來陳達人說阿郎要向陳達人借 30萬元，並拿出1包東西給他當擔保抵押，陳達人並從包 包內拿出1把槍給其看，說是阿郎拿給他作為抵押擔保的 等語（見偵卷第123至125頁）。且蔡錦郎於102年5月30日 因徒刑執行完畢出監，因賭博、毒品案件，自102年10月4 日起遭通緝，嗣於102年10月20日因毒品案件入監執行， 有矯正簡表、通緝簡表在卷可佐（見偵卷第131、132頁） ，是被告所述該批槍彈係蔡錦郎向其借款之擔保，嗣後雖
清償借款，然因蔡錦郎在通緝中，故仍託其保管一節，對 照蔡錦郎於102年10月20日入監之前曾遭通緝之事實，應 堪採信，本案起訴書亦認定槍彈來源為蔡錦郎，並由檢察 官另案偵查中，爰依上開規定減輕其刑。
四、駁回上訴：
（一）原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段、刑法第 11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1 款之規定，並審酌被告為高職畢業之成年男子，非法寄藏 改造手槍、子彈，且子彈數量多達9顆、寄藏期間長達1年 非短，對社會治安及民眾生命財產安全，構成潛在之威脅 非輕，惟被告犯後始終坦承犯行，態度良好，暨其犯罪之 動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處被告有 期徒刑二年，併科罰金新臺幣五萬元，罰金如易服勞役， 以新臺幣一千元折算一日，並敘明扣案具有殺傷力之前開 改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及 鑑定驗餘制式子彈1顆、非制式子彈3顆，均屬違禁物，爰 併依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定宣告沒收；另 原扣案制式子彈2顆、非制式子彈7顆，其中制式子彈1顆 、非制式子彈4顆，業於鑑定過程中採樣試射擊發，已喪 失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已失其違禁物之性質 ，爰不予宣告沒收等情，核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持。
（二）至於被告上訴意旨認為：原判決適用槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項前段之規定，對被告減輕其刑，因該條項 同時明文規定得免除其刑，是被告依法得減輕至三分之二 ，即本案減輕後之法定最低度刑為有期徒刑一年，且原審 亦認被告犯後態度良好，卻為遠逾同類刑案件處刑之畸重 量刑，其量刑與比例原則、罪刑相當原則俱有悖反云云。 然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75 年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。原審以被告之罪證明確，審酌上開被告之各種情 狀，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57
條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情 事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。 再按刑法之加重、減輕本刑至二分之一、三分之二，祇為 加重、減輕最大幅度之規定，並無最小幅度之限制，法院 於此範圍內，如何加重、減輕，本有自由裁量之權，自不 能謂加重、減輕其本刑幅度，一律以二分之一、三分之二 為限（最高法院47年臺上字第1004號、28年上字第3378號 判例、89年度臺上字第3509號判決、81年度臺上字第6134 號意旨參照）。原審判決僅記載依槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段規定，減輕其刑，並未謂減輕至三分之 二，上訴意旨稱本案減輕後之法定最低度刑為有期徒刑一 年云云，顯有誤會，則原審量處被告有期徒刑二年，顯仍 在法定刑範圍內，亦難因此即可謂有何量刑偏重之情形。 況被告寄藏本案槍枝、子彈數量非少，火力強大，其寄藏 之時間亦長達逾1年等情狀綜合觀之，被告上訴意旨指原 審判決量刑顯屬過重云云，難認有理由。
（三）另被告上訴意旨再以：被告已近耳順之年，並長期罹患有 本態性高血壓，且定期持續追蹤治療，其除於近20年前曾 因賭博案件遭科處罪刑外，別無其他不法犯罪紀錄，本案 應屬偶發初犯，被告因一時思慮偏差致觸犯本案犯行，但 被告犯後始終坦承犯行，態度誠懇，深具悔意，並因其供 述進而查獲其他正犯，對社會治安之維護及訴訟資料之樽 節多所助益，被告且因本案受羈押處分，已獲致相當於監 禁之刑事處罰，另被告雖曾自白詹鴻全另案放兩枝槍枝於 其住處之事，惟檢察官對此部分並未提起公訴，法院對此 部分自當然無從加以審理，然原審卻係以上情作為不予宣 告緩刑之理由之一，核與無罪推定原則相悖，從而，被告 經此偵審程序及煎熬與教訓，當能知所警惕而無再犯之虞 ，顯適合為緩刑之宣告云云。經核被告除曾因賭博案件， 經臺灣花蓮地方法院86年度易字第26號判決判處罰金銀元 1千元外，並無其他前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參（見本院卷第15至16頁），固符合法定緩刑要 件。惟被告未經許可寄藏改造槍枝、子彈，其寄藏之本案 槍枝、子彈數量非少，時間非短，以我國查禁槍枝甚嚴之 社會現況視之，對社會秩序及人民生命財產造成潛在之威 脅甚鉅，本院衡酌法律秩序理念、法律感情及慣例等規範 ，認為被告涉案情節並無以暫不執行為適當之情形，若僅 以命為刑法第74條第2項各款事項以為緩刑附負擔條件宣 告緩刑，恐難達教化功能，被告請求宣告緩刑之主張，尚 無可採，爰不予宣告緩刑。至於被告所稱其罹患有本態性
高血壓等情，固有后里診所診斷證明書1紙在卷可參（見 本院卷第53頁），然高血壓係慢性疾病，非屬重大疾病， 依目前監所醫事治療之情形，監獄可為妥護照料，縱然因 罹患疾病，在監內不能為適當之醫治者，亦得依監獄行刑 法第58條之規定，透過監獄斟酌情形，報請監督機關許可 保外醫治或移送病監或醫院，是本院認被告罹患之高血壓 ，對於是否宣告緩刑並無任何影響。另外原審判決固有「 本案為警查獲之緣由，乃檢舉人C8向臺中市政府警察局刑 事警察大隊檢舉『阿鋒』持有槍械，為通緝犯，需要用到 槍的時候就會帶出來，嗣經警方監聽『阿鋒』使用之0000 000000號行動電話，發現『阿鋒』曾於103年8月10日與持 用0000000000號之被告通話，對話內容中提到槍枝之暗語 ，嗣經被告於103年11月1日警詢指認該『阿鋒』為詹鴻全 （見偵卷第16頁），並於同日偵查中供述『阿權（詹鴻全 ）於103年8月9日晚上11點多，有先打電話給我，再叫一 個年輕人拿一個小背包到我家裡，後來馬上就走了，我叫 他放在空屋裡，阿權說放一下東西，沒有說是什麼，我覺 得好像不是好東西，因為也是沉沉的，我覺得應該也是槍 ，但後來到8月10日阿權就打電話給我，再叫那個年輕人 來拿走了，阿權說他本來要回鄉下，但臨時有事，要去市 區，所以不方便帶，才會打電話給我借放在我那邊，因為 我跟阿權的爸爸是好朋友，我不認識阿鋒，譯文中000000 0000和0000000000的對話是阿權和我的對話，阿權本來打 給我說要和他弟弟及阿鋒過來找我，但後來沒有過來，我 確實不認識阿鋒，阿權要來找我，拿他前一天寄放在我那 裡的那包東西裝著的槍，他講摩托車的意思就是指槍，阿 權沒有放摩托車在我那裡。（檢察官問：所以阿權是為了 要去跟大甲興喬事情，才打電話要你把槍先準備好？）是 。但阿權是要我把它拿出來，有人要過來拿』等語（見偵 卷第60、61頁），又於本院（按：即原審）103年12月29 日訊問時坦承在監聽譯文中提到的摩托車，是指兩枝手槍 ，與本案寄藏的槍枝，並非相同槍枝等語（見原審卷第12 頁），此部分寄藏槍枝犯嫌，雖因槍枝並未扣案，僅有被 告自白與監聽譯文，檢察官並未繼續追查（見原審卷第69 頁公務電話紀錄表）」等語（見原審判決第6至7頁），惟 被告於本院準程序中仍為大致相同之供述（見本院卷第23 頁背面至24頁），而原審亦僅係依據上開被告自述替詹鴻 全寄藏槍枝之情節，及本案係為通緝中之蔡錦郎寄藏槍彈 之事實，認為被告之素行當非良好（見原審判決倒數第3 至5行），據此作為不予宣告緩刑之理由之一，並非依此
作為認定被告有罪之依據，難認與無罪推定、證據裁定原 則相違。本院依前述之說明，認被告請求宣告緩刑之主張 ，尚無可採，不予宣告緩刑，被告此部分上訴理由亦難認 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
附錄本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科 新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者， 處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期 徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期 徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下 有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。