臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第469號
上 訴 人
即 被 告 廖偉仁
(現於法務部矯正署臺中監獄南投分監執行中)
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院103年度訴字第418號中華民國104年3月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第705號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、廖偉仁分別於下列時、地，為下列犯行：
(一)明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經 行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍以舊制稱）明 令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑 外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，於民國102年7月9日凌晨1時43分許起（起 訴書誤載為14時30分許），以其所有、持用之0000000000號 行動電話與曾語宸持用之0000000000號行動電話聯繫愷他命 交易事宜後，相約在南投市○○路00巷00號即被告住處附近 7 -11便利商店，以新臺幣（下同）500元之價格，將1公克 之愷他命交付曾語宸，曾語宸取得該愷他命後，即支付500 元予廖偉仁而完成交易。
(二)明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之 第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於102年7月9日凌晨5時16分許起， 以「三缺一」（起訴書誤載為「四缺一」，應予更正）作為 海洛因之暗語及其所有、持用0000000000號行動電話與綽號 「小寶」之吳承樸所持用之0000000000號行動電話聯繫海洛 因交易事宜，約定買賣1000至2000元價量之海洛因，雙方達 成買賣合意後，廖偉仁旋於同日凌晨5時17分許，持用上開 行動電話撥打曾語宸持用之0000000000號行動電話欲拿取海 洛因以供販賣交付予吳承樸，而吳承樸亦備妥上述金額至廖 偉仁位於南投縣南投市○○路00巷00號之住處等候，嗣因廖 偉仁未取得海洛因而未完成交易。
(三)明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之 第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第
一級毒品海洛因之犯意，於102年7月10日12時50分許起，以 「你喜歡的那個」、「你喜歡的」作為海洛因之暗語及其所 有、持用0000000000號行動電話與簡富營持用之0000000000 號行動電話聯繫約定交易海洛因400元，雙方達成買賣合意 後，廖偉仁再向不詳友人詢問有無海洛因，欲向該友人拿取 海洛因以供販賣交付予簡富營，嗣因廖偉仁未取得海洛因而 未完成交易。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
(一)刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 件證人曾語宸警詢時所為陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證 據，且經辯護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則 例外之情形，應不具證據能力。
(二)檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係 屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯 解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神 ，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪 事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑 事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於 偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證 據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。復按 刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據； 所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時 之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是 否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自 不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該 等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能 力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95 年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵 查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可
信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為 證據（最高法院95年度臺上字第934號判決要旨參照）。是 以被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為 由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證 人曾語宸、吳承樸、簡富營於檢察官偵查中以證人身分所為 陳述，係經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文 後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔 保其供述之真實性，且上開證人於原審法院審理時，復已以 證人身分到庭經交互詰問，被告之訴訟基本權既已獲得保障 ，而被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供 之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」，是本院審酌上 揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情形 ，從而，上開證人於偵訊時經具結後所為之證述，依刑事訴 訟法第159條之1第1項傳聞法則之例外規定，自得作為本案 之證據。
(三)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告廖偉仁以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯 護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證 據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為 本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應 具有證據能力。
(四)檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌 疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之 方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認 定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監 聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一
，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其 通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則 依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞 法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文 書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行 調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其 內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方 法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即 無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。 又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所 屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然 此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程 式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機 關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書 ，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用 （最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查被告 所所有、持用之0000000000號行動電話，係依原審法院核發 之102年聲監字第135號、102年聲監續字第140號、第159號 通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行 通訊監察，有原審法院通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯 文（節本）影本存卷可憑（見原審卷第81至93頁），其監聽 錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製 作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其 真實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證 據程序並為辯論，是上開監聽譯文有證據能力。(五)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之
情形，復經本院依法踐行調查程序，具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、犯罪事實欄一、(一)部分：
訊據上訴人即被告（下稱被告）固不否認證人曾語宸有持用 0000000000號行動電話撥打伊持用之0000000000號行動電話 請伊幫忙調取愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之 犯行，辯稱：伊僅係口頭敷衍曾語宸，並未幫忙調貨，也沒 有與見面，自無販賣愷他命予曾語宸之情云云；辯護人則以 ：①證人曾語宸證述之交易地點與通訊監察譯文不符，且其 於警詢時供稱為警搜索查扣之安非他命係向被告所購買，嗣 於偵訊時改稱係以愷他命向被告換取，其證述顯有瑕疵，相 關通訊監察譯文亦不足以補強被告確有販賣愷他命之行為。 ②證人曾語宸於原審已證述與被告並無買賣愷他命之事，參 酌卷內通訊監察譯文，被告與證人曾語宸於當日最後一次通 話為證人曾語宸向被告表示「明天見面再講」（本院按：即 102年7月9日4時27分23秒之通話），亦核與證人曾語宸於原 審所述當天並未與被告見面等語互相吻合，堪認本次雙方確 無毒品交易云云。經查：
(一)警方依法監聽被告所有、持用之0000000000號行動電話，該 電話與證人曾語宸持用之0000000000號行動電話分別有下述 之通話及簡訊內容（A：被告、B：證人曾語宸）： 1.於102年7月8日11時19分13秒之通話內容如下； B：你能幫我問到一點「KK音標」嗎？1就好了 A：好我問問看
2.於102年7月8日21時52分02秒之簡訊內容如下； A ：妳電話不通，所以我留訊息，妳喜歡的有了不知如何拿 給妳，還是下班打給我。
3.於102年7月8日22時16分08秒之通話內容如下： B：下班再打給A。
4.102年7月9日1時43分37秒之通話內容如下： B：有到1吧
A：有啦有啦，你說1是什麼1？
B：克…若是一點點會瘋掉
A：這樣我去哪裡等你
B：看全家還是…你家在7-11喔
A：7-11再上去一點
5.102年7月9日1時59分35秒之通話內容如下： B：到了
6.102年7月9日2時02分28秒之通話內容如下： B：要去7-11
（以上見原審卷第92頁通訊監察譯文）
(二)證人曾語宸於102年9月25日檢察官偵查時證稱：「（妳是否 有向廖偉仁買過K他命？）有」、「（譯文中對話內容是否 你跟廖偉仁買K他命？）是。」、「（請依通訊譯文內容指 出你跟廖偉仁買K他命分別是哪幾次的通話？）102年7月7日 到102年7月9日這幾通是第一次交易的對話，實際的交易時 間是7月9日上午（筆錄誤植為「下午」）2時30分，是在我 戶籍地住處附近的全家便利商店，該次買1公克K他命價格50 0元，是廖偉仁自己送來的，一手交錢一手交貨」等語（見 臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第491號卷《下稱102 他491卷》第33-34頁）；嗣於原審審理時證稱：「（妳在警 詢筆錄第3頁提到妳在102年7月8日上午11時19分電話中，請 廖偉仁幫妳找K他命，陳述是否正確？）是。」、「（後來 102年7月8日下午9時52分廖偉仁有傳簡訊給妳，表示『妳喜 歡的有了』，妳回答說『妳喜歡的』指的是K他命，妳當時 是否有這樣回答？）我當時是這樣回答」、「（【提示102 他491卷第34頁】檢察官請妳依通訊內容指出妳跟廖偉仁買K 他命是哪幾次的通話，妳回答102年7月7日到102年7月9日這 幾通是第一次交易的對話，實際交易時間7月9日上午（筆錄 誤植為「下午」）2時30分，是在妳戶藉地住處附近全家便 利商店，那次買1公克K他命價格500元，是廖偉仁自己送來 的，一手交錢，一手交貨，當時是否有這樣回答？）是」等 語（見原審卷第246、252頁）。
(三)依上所述，證人曾語宸於102年7月8日11時19分許致電被告 詢問有無愷他命等情（即譯文中所稱之「KK音標」），嗣被 告於同日21時52分許傳送簡訊予證人曾語宸，告以「妳喜歡 的有了」（即愷他命）等語，而證人曾語宸即於同日22時16 分許回電稱下班再打給被告，嗣於翌日（即7月9日）凌晨1 時43分許致電被告詢問「有到1吧」，被告先答以「有啦有 啦」，惟旋詢問「你說1是什麼1」，證人曾語宸即答以「克 」等語，被告進而詢問要去哪裡等證人曾語宸，嗣雙方即相 約在被告住家附近之7-11便利商店，有上開通訊監察譯文附 卷足憑，而證人曾語宸於偵訊時證稱該次係買1公克K他命50 0元，是廖偉仁自己送來的，一手交錢一手交貨等語，核與 上開通訊監察譯文大致相符；且證人曾語宸於原審審理時， 亦證稱：「（妳有無在買賣毒品？）有。」、「（妳買賣毒 品過程中，一手交錢，一手交貨是什麼意思？）見到錢才把 毒品交給對方。」、「（當場一手交錢、一手交貨是什麼意 思？）就是賣方當面交毒品給買方，買方當面拿錢交給賣方 」等語（見原審卷第250頁），而證人曾語宸與被告均稱彼
此為朋友關係，被告復自承與證人曾語宸之男友（綽號「小 米」）熟識，是證人曾語宸與被告並無怨隙，應無誣攀被告 之動機，卻反使自身陷於遭偽證罪追訴之風險，其於偵訊時 之證述應屬真實可信。
(四)雖證人曾語宸於原審審理時，改稱其僅係要被告幫忙詢問哪 裡可買到愷他命，再帶她一起去找對方買云云（見原審卷第 246頁），然此與被告所傳送之「妳喜歡的有了，不知如何 拿給妳」之簡訊顯示被告已取得愷他命並詢問如何拿給證人 曾語宸明顯不符，已難採信；再關於證人曾語宸有無與被告 見面交易愷他命一節，證人曾語宸於原審審理時亦翻異前詞 ，先稱：「（妳有無跟被告買過K他命？）沒有。我只有詢 問被告是否找得到愷他命，我們後來見面後，他跟我說沒有 找到，所以後來沒有交易。」（見原審卷第245頁背面）， 嗣又改稱：「（廖偉仁回妳簡訊後，妳有無跟他約見面購買 K他命？）沒有。」、「（廖偉仁雖然回這通簡訊給妳，但 是妳沒有再跟他約見面？）沒有」、「（既然他說『妳喜歡 的有了』，為何沒有進一步聯繫跟他取得妳要的K他命？） 因為他太慢了，我已經從他處取得K他命，不需要再向他購 買，所以沒有再做交易。」、「（102年7月9日1時43分到4 時27分四通譯文中，看起來妳有跟廖偉仁約在全家還是7-11 約見面？妳跟他說『到了』，妳另外一通電話2點多說『要 去7-11』，4時27分妳跟他說『明天見面再講』，譯文是否 正確？）正確。」、「（當時到底有無跟他見到面，為何講 明天見面再講？）之後沒有跟他見面，因為在這之間我有接 到別人的電話，我從他處已經取得K他命」、「（102年7月 9日上午1時59分35秒，B說到了，2時2分28秒，B要去7-11， 這兩通通話是什麼意思？是否有見面？）他有約我去見面， 我跟他說到了是說我有到被告住家附近祖祠路的7-11，但後 來等不到人，沒有碰到被告」等語（見原審卷第246、252頁 背面）。然，就證人曾語宸於102年7月8日21時52分2秒接獲 被告通知「妳喜歡的有了」等語之簡訊後，係與被告見面後 ，被告當面告知未取得愷他命，抑或有與被告約見面，惟未 碰到被告，甚或根本未與被告相約見面，證人曾語宸之證述 實有諸多前後矛盾之處，而稽諸102年7月9日1時59分35秒證 人曾語宸致電被告告以「到了」，再於同日2時2分28秒致電 被告「要去7-11」，實係證人曾語宸向被告確認其依約前往 之意，此情與其上開偵查中所述相符，且證人曾語宸亦稱該 通電話係表示其至被告住家附近祖祠路之7-11等語，雖其證 稱當日並未碰到被告云云，但倘證人曾語宸已至被告住家附 近之7-11等候被告，而被告卻遲未出現，衡情證人曾語宸應
會再致電催促或詢問被告何故未到，抑或由被告致電告知無 法到場之原因或改約其他見面之時間地點，然觀諸卷附通訊 監察譯文，於當日2時2分28秒證人曾語宸告知要去7-11之通 話後，迄至同日4時25分59秒，被告始傳送「阿達跟你講的 怎麼樣」之簡訊，證人曾語宸則於同日4時27分23秒回電告 以「明天見面再講」等語（見原審卷第92頁背面），不惟時 間相隔達2小時23分許，內容亦顯然與相約在7-11碰面等情 無關，是證人曾語宸確有在102年7月9日2時2分28秒告知「 要去7-11」後與被告見面交易愷他命，堪可認定。雖辯護人 辯稱由102年7月9日4時27分23秒之通話內容「明天見面再講 」，可知被告與證人曾語宸當日並未碰面云云，惟該通話 係因被告先於同日4時25分59秒傳送簡訊詢問「阿達跟你講 的怎麼樣」，證人曾語宸始回電被告稱「明天見面再講」， 顯係針對阿達之事，與本件無關，是自亦無從以之為有利於 被告之認定。
(五)稽之被告與證人曾語宸於102年7月9日1時43分37秒、1時59 分35秒及2時2分28秒之通話基地臺均在「南投縣南投市○○ 里○○路000號6樓」，鄰近被告所居住之南投縣南投市○○ 路00巷00號住處；但證人曾語宸之戶籍地則係在南投縣南投 市○○路○段000號，而由卷附102年7月9日5時24分49秒之 通訊監察譯文，被告告以要到證人曾語宸家，嗣即於同日5 時39分53秒致電證人曾語宸告知「到了」，通話基地臺均顯 示為「南投縣南投市○○里○○路○段000巷0號」（見原審 卷第92頁背面），鄰近證人曾語宸之住處。由以上通話及基 地台位址互為對照可知，102年7月9日1時43分許至2時2分許 通訊監察譯文顯示之通話基地臺均在「南投縣南投市○○里 ○○路000號6樓」，堪認該次交易地點應係在被告前述祖祠 路住處附近之7-11便利商店。是證人曾語宸雖於警詢及偵訊 時均稱係在其住處附近的全家便利商店交易，而與其在原審 審理時證稱係至被告祖祠路住家附近之7-11不符，惟徵諸前 揭說明，證人曾語宸於原審審理時之證述與卷附通訊監察譯 文相符，自較可採。另證人曾語宸雖於原審審理時，證稱10 2年7月8日11時19分許與被告之通話中，「1」係指1000元（ 見原審卷第252頁背面），而與其先前於警詢、偵訊時均證 稱係交易500元等語不符，惟由證人曾語宸與被告在102年7 月9日1時43分許之對話中，經被告詢問「你說1是什麼1」時 ，答稱「克…若是一點點會瘋掉」等語，堪認雙方確係交易 1公克之愷他命無訛，是證人曾語宸在偵查中所證述之交易 數量及金額，與上開通訊監察譯文較為相符，自較可信。(六)辯護人雖辯稱證人曾語宸於102年9月25日為警搜索並查扣安
非他命，且於警詢時供稱扣案之安非他命係向被告所購買， 然嗣於偵訊時改稱係以愷他命向被告換取，其證述顯有瑕疵 而不可採。惟證人曾語宸為警搜索查扣之安非他命來源為何 ，與本案被告被訴販賣愷他命予證人曾語宸並無直接關聯， 況證人曾語宸於原審審理時亦稱被告並無施用愷他命（見原 審卷第245頁背面），而被告亦供稱其未有施用愷他命之惡 習，自毋須向證人曾語宸以安非他命換取愷他命等語（見臺 灣南投地方法院檢察署103年度偵字第705號卷《下稱103偵 705卷》第53頁），是證人曾語宸此部分之證述雖有瑕疵， 惟證人曾語宸就其確有在102年7月9日2時許以500元向被告 買受1公克愷他命一節，則於警詢及偵訊時始終證述一致（ 見102他491卷第13、34頁），且於原審審理時亦證稱警詢及 偵訊筆錄所陳並無他人要其如何回答，均係依其意思陳述並 詳實記載，其有看過筆錄始行簽名等語（見原審卷第251頁 ），堪認證人曾語宸於警詢、偵訊所述係出於任意性，堪可 採信，其嗣於原審審理時改稱警詢時未注意聽監聽錄音，偵 訊時則未播放監聽錄音，且剛被抓，在不知情之情況下檢察 官問什麼其就回答什麼云云，應係事後迴護被告之詞，要無 可採。
(七)102年7月8日11時19分許被告與證人曾語宸之通話中，證人 曾語宸先問被告「你能幫我問到一點『KK音標』嗎」，被告 則答以「好我問問看」，嗣於同日21時52分許，被告即傳送 「妳喜歡的有了」等語之簡訊，雙方並進而約定見面交易， 然卷內並無被告與證人曾語宸於11時19分許為上開通話後， 被告另致電向他人詢問有無毒品之通話內容，且被告亦否認 有幫證人曾語宸調取愷他命，況按一般合法商品所謂之調貨 ，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無利潤 而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且 不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責任歸 屬問題；倘有利可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收 取金錢，以此一模式，雖稱為調貨，實與一般轉售之買賣相 同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性 ，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為製造 毒品者，否則仍須再向上游買受毒品。如被告得知證人曾語 宸欲購買毒品，而純粹幫忙其取得毒品，為防免日後有致罹 刑責之可能，則直接由「藥頭」（指上游毒販）與證人曾語 宸聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易。依此交 易模式觀之，實與買賣之情況相符，所稱調貨，實際應為買 賣之意無訛（最高法院102年度臺上字第4336號判決意旨參 照）。況依本件交易之過程，證人曾語宸係直接與被告就毒
品交易數量、價金進行交涉，而被告就交付毒品之時間、地 點均有決定權，顯然對毒品交易居於支配之地位，而確屬販 賣毒品之行為無疑，堪認證人曾語宸確係向被告購買毒品， 而非委請被告向他人購買毒品或合資購買毒品至明。(八)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚 ，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開 毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。 從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告販賣愷他命之犯行，既 有交付毒品並收取金錢之行為，而被告與購買毒品之證人曾 語宸並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖 小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取 得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣愷他命時，確 有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。(九)綜上所述，被告及其辯護人所辯均不足採信，或不足為其有 利之認定，本案事證已臻明確，被告此部分販賣愷他命之犯 行堪以認定，應依法論科。
乙、犯罪事實一、(二)部分：
訊據被告固不否認證人吳承樸有持用0000000000號行動電話 撥打伊持用之0000000000號行動電話請伊幫忙調取毒品，惟 矢口否認有何著手於販賣海洛因之犯行，辯稱：吳承樸打電 話過來說三缺一，伊施用安非他命也都說是三缺三，所以他 打電話過來，伊第一個反應也認為他是要問安非他命，伊才 電話給曾語宸問有沒有安非他命，伊回家後他來伊家找伊， 伊才知道他是要問海洛因的事，伊告訴他沒有辦法問到海洛 因云云；辯護人則另以：①被告未施用海洛因，證人吳承樸 不可能向被告購買海洛因，而曾語宸僅有施用愷他命，並未 施用海洛因，故被告亦不可能向曾語宸調取海洛因，且被告 與證人吳承樸間，並未就買賣毒品之數量、金額有所約定， 自難認為已達成買賣合意；②依證人吳承樸所述，本件係證 人吳承樸主動委請被告幫忙詢問購毒品管道，交易發動存在 證人吳承樸，且被告與證人吳承樸情誼深厚，被告受其委託 ，主觀上乃基於為證人吳承樸取得毒品之意思，故被告應係 出於買方代理人之角色，況本案無證據顯示被告非為曾語宸 之手下，非受其指揮，更未因本件代吳承樸詢問購毒之行為 ，而獲取任何報酬，被告並無營利之意圖。經查：(一)警方依法監聽被告所有、持用之0000000000號行動電話，該 電話於102年7月9日5時16分34秒至同日7時39分20秒有下述 之通話內容：
1.於102年7月9日5時16分34秒之通話內容如下（A：被告、B： 證人吳承樸即通訊監察譯文記載之「小寶」）： B：你那裡有那款的嗎？我朋友在問
A：怎麼了，要多少
B：三缺一
A：喔有啦
B；我先過去囉
2.於102年7月9日5時17分35秒之通話內容如下（A：被告、B： 證人曾語宸〈通訊監察譯文記載為「女共犯」〉）： A：我這邊…有在做
B：找什麼？四一嗎
A：就三缺一，看你那邊
B：三缺一什麼意思
A：三缺一就…四啊
B：喔…打麻將喔
A：對啦
B：可是你那有公道伯嗎
A：沒關係那個我們一人一半
B：不是不是！你有那個…那個嗎？我們有那個啊 A：我知道啊，你說那個啊
A：重點就是要那個啊
A：那個沒有，就大概的吧
B：好好先到我家樓下
A：我這裡…不太夠
B：沒關係過來再講
3.於102年7月9日5時24分49秒之通話內容如下（A：被告、B： 證人曾語宸）：
A：到B家
4.於102 年7 月9 日5 時26分56秒之通話內容如下：（A ：被 告、B ：證人吳承樸）：
B：在外面
5.於102 年7 月9 日5 時39分53秒之通話內容如下（A ：被告 、B ：證人曾語宸）：
A：到了
6.於102年7月9日7時39分20秒之通話內容如下（A：被告、B： 證人簡富營〈通訊監察譯文記載為「藥腳」〉）： A：在睡
A：透早小寶來找我
B：五點多去找你喔，去找中興的喔
A：沒啦，去放…
B：喔…他喜歡的那個喔…怎沒跟我講，我六點多才跟他見 面…（閒聊）
（以上見原審卷第85頁通訊監察譯文）
(二)證人吳承樸①於103年6月6日檢察官偵查時證述略以：「（ 你是否曾用0000000000電話打到0000000000向廖偉仁購買毒 品？）我有打過這支電話但沒有買毒品。」、「（【提示譯 文】你在電話中向廖偉仁說『你那邊有那款的嗎』廖偉仁回 答『怎麼了，要多少』，你回稱『三缺一』，你所說的『三 缺一』是否指『四號仔』海洛因？）是。」、「（這幾通電 話顯示你要跟他買海洛因有無意見？）是。」、「（102年7 月9日該次交易有無成功？）沒有。」、「（為何沒有成功 ？）因為廖偉仁本身只有施用安非他命，我跟他買海洛因時 他說要出去跟別人調貨，我在他家等，後來廖偉仁回家，說 他找不到對方，所以沒拿到海洛因，交易沒成功。」、「（ 廖偉仁有無說跟誰調貨？）沒有。」、「（廖偉仁當天出去 調貨多久的時間？）約半個鐘頭」、「（廖偉仁只施用安非 他命，你為何會向他買海洛因？）因為我跟廖偉仁認識很久 ，我認為他應該會有貨源」、「（你之前施用的海洛因都跟
誰買？）綽號阿宗。」、「（既然你自己有海洛因來源阿宗 ，為何轉向廖偉仁買？）因為那天我找不到阿宗，又剛好提 藥很急。」等語（見103偵705卷第42至43頁）；復於②原審 審理時證稱：「（辯護人問：【提示本院卷第82頁102年7月 9日上午5時16分通訊監察譯文】這通電話0000000000綽號小 寶之人是你嗎？）是。（其中對話B應該是你，提到『你那 裡有那款的嗎？朋友在問。』電話中談的是哪種毒品？）我 沒什麼印象了，應該是第一級毒品。（你打這通電話的目的 是什麼？）我藥癮發作，要找海洛因施用。（你的意思是要 跟廖偉仁買還是要他幫你找貨源？）我知道他用安非他命， 所以是請他幫我問一下，後來沒有結果，所以沒有買成。（ 這次通話之前，有無跟廖偉仁買過海洛因？）沒有。（這通 電話之後的情形你是否記得？你們有無見面？）應該沒有見 面。只記得我有一次去廖偉仁家泡茶而已。（你去廖偉仁家 幾次？）一次。（你去的時候是白天還是晚上？）忘記了。 （通完這通電話後你有無去廖偉仁家？）沒有。（103年6月 6日偵訊時，你回答『是』？）我去廖偉仁家就是那一次， 但時間我忘記是什麼時候，就是去他家泡茶那次。（是通完 這通電話後，還是其他的時間？）通完這通電話後。（你到 廖偉仁家跟他見面時有無再談什麼事情？）我藥癮發作，麻