臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第442號
上 訴 人
即 被 告 吳振基
選任辯護人 李榮鴻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院103年度訴字第441號中華民國 104年2月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署 103年度偵字第2623、3045號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳振基前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方 法院以99年度訴字第644號判決判處有期徒刑10月、5月，合 併定應執行有期徒刑 1年2月確定；再於100年間，因施用毒 品案件，經同院以100年度訴字第462號判決判處有期徒刑11 月確定，嗣前開案件經接續執行，於102年1月31日縮短刑期 假釋出監，於102年2月17日因假釋付保護管束期滿未經撤銷 ，以已執行論。
二、吳振基仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一 級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號一、二所示之時間 、地點，以如附表編號一、二所示之交易方式，分別販賣如 附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因與陳美菱、洪成旭 、洪曜德，並取得如附表編號一、二販賣所得欄所示之價金 。
三、嗣經警於 103年7月17日15時3分許，持臺灣南投地方法院核 發之搜索票及臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票， 至吳振基位於南投縣國姓鄉○○村○○路 000號住處及同路 222之1號居處鐵皮屋執行搜索、拘提時，扣得吳振基所有之 海洛因1包（含袋毛重4.73公克）及0000000000號行動電話1 支等物，始悉上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查證人洪成旭、陳美菱、梁方銘於警詢時之陳述，屬被告以 外之人於審判外所為之言詞陳述，本院經核該等證據均無同 法第 159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟法第159條
第1項之規定，對被告並無證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。證人洪曜德於警詢時之證 述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，而證人 洪曜德於警詢時證述，與其於原審審理中所述有部分不符， 且證人洪曜德於原審審理時並無證述於警詢中有遭強暴脅迫 之情事，足見其於警詢時所為之陳述乃出於其自由意志所為 ，再審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深 刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無 來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證 ，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於 警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦 為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證 言自有證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時 ，得為證據。本件關於以下論及之證人陳美菱、洪成旭、梁 方銘及洪曜德各於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且 查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，自具有證據能力。
㈣復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵
查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬 於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條 之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實 性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於 審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證 據程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決意旨 可資參照。查本案公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序 中均對於卷附之通訊監察譯文均表示沒有意見，本院並於審 判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認 為適當作為證據。
㈤刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於販買第一級毒品海洛因與證人陳美菱、洪成旭部分（如 附表編號一所示）：
上訴人即被告吳振基（下稱被告）矢口否認販賣第一級毒品 與證人陳美菱、洪成旭之犯行，於偵審時辯稱：我沒有販賣 第一級毒品給陳美菱，我是去跟葉文榮調貨，葉文榮住在我 家，我帶洪成旭去找葉文榮，新臺幣（下同）1000元是葉文 榮收走的，海洛因也是葉文榮拿給洪成旭，當時陳美菱在車 上等。如果我有賣毒品給他們，不可能只賣一次，陳美菱供 出我是上手是為了要減刑，我確實沒有賣毒品給他們等語。 辯護人為被告辯護稱：陳美菱於警偵訊及法院審理時前後供 述不一，亦與洪成旭、梁方銘證詞有所出入，難認陳美菱證 詞為可採信等語。經查：
⒈證人陳美菱於偵查中證稱：103年4月25日上午10時36分51秒 0000000000門號與0000000000門號電話聯絡內容，是我用00 00000000與阿發（梁方銘）打電話，這是電腦仔（即洪成旭 ）跟我ㄧ起去，我與電腦仔在103年4月25日早上8、9點，去 國姓鄉國姓路222號吳振基當時的住處，洪成旭說要買 1000 元的海洛因，當時我和洪成旭有進去吳振基住處內，拿1000 元現金給吳振基，我和洪成旭一人各出 500元，吳振基就拿 一小包海洛因給我，大概0.5到0.8公克。這一次交易是洪成 旭跟吳振基聯絡，電話中講到的機巴枝就是吳振基。我們拿 到海洛因後，就回到洪成旭家，然後我再打電話跟阿發講。 我電話中說我們有幫你拿你那一種的，是說吳振基吃的是海 洛因，我和洪成旭吃的是安非他命，不一樣。後來我們打完 這通電話後，約一個小時，差不多4月25日上午 11時36分左 右，阿發就到洪成旭國姓的住處跟我拿海洛因，我沒有再跟 阿發收錢，因為阿發之前有請我，我和洪成旭才會一起請阿 發等語（見他卷第24頁至第25頁）；其於原審審理時證稱： 當天我去洪成旭家時，洪成旭就說要去吳振基家，我不知道 洪成旭之前有無跟被告聯絡，我在洪成旭家中拖了一下子才 開車載洪成旭去吳振基家，到了之後，被告在家，洪成旭下 車，洪成旭也叫我下去坐一下，馬上就要走了，我們進去吳 振基家四合院其中的一個房間，洪成旭向我借了 500元，洪 成旭將錢放在桌子上，桌上還有一包海洛因，洪成旭將那包 海洛因放在他的口袋，他說要拿海洛因給阿方（發），總共 給吳振基1000元，後來我們回到洪成旭家時，梁方銘已經在 洪成旭家了，過沒多久梁方銘就自己拿海洛因去施用了等語 （見原審卷第 145頁）。證人洪成旭於原審及本院審理時亦 證述於103年4月25日有與證人陳美菱一起至被告上開住處等 語（見原審卷第146頁、本院卷第169頁反面）。雖證人陳美 菱於偵查中及原審審理時，對於是否與洪成旭各自出資 500 元或是洪成旭向證人陳美菱借 500元後，向被告購買海洛因 乙節供述不一，又對於被告係將海洛因 1包交與證人陳美菱 或證人洪成旭，及陳美菱拿到海洛因後回到洪成旭家時，梁 方銘是否已在洪成旭家中等節，所述有所不符，然與證人洪 成旭所述有與證人陳美菱一起至被告上開住處等節，則屬相 符。而證人陳美菱於本院審理時到庭明確證稱：我還沒有到 洪成旭家前，吳振基、洪成旭應有電話先聯絡，我到洪成旭 家中，洪成旭就跟我借車，約我去吳振基家，在車上我們談 到都是阿發請我們施用毒品，到吳振基家的時候，吳振基剛 好在吸食海洛因，洪成旭看到桌上有海洛因，我們兩人就提 議購買1000元海洛因給阿發，洪成旭跟我借 500元，說要湊
1000元跟吳振基買海洛因，因為洪成旭身上只有 500元，要 買1000元不夠，偵查時我才會講有出資 500元。海洛因應該 是洪成旭自己在桌上拿的，因為我當時人已在吳振基家外面 。洪成旭開車回去時，說梁方銘已經在他家中，叫我等一下 拿海洛因給梁方銘等語（見本院卷第167頁至第169頁、第17 1 頁反面）。可認證人陳美菱先後證稱有與洪成旭於上開時 地，以 1000元之代價向被告購買海洛因1包，並無重大歧異 之處，自不能以證人陳美菱於偵審時之證詞有些微差異，即 遽認其供詞全部不可採信。
⒉再證人梁方銘於於偵查中證述：103年4月25日上午10時36分 51秒，陳美菱持用之0000000000電話與0000000000電話聯絡 內容，他打電話給我的0000000000電話跟我說有幫我拿那一 種的，就是海洛因，通完電話後，當天大約快中午時，我確 切的時間不記得，只記得當天快要中午，就是11點多、12點 時，我去「電腦仔」的住處，就是在國姓鄉福龜村來爾富旁 ，然後我進去「電腦仔」的住處，看到陳美菱，我印象中好 像沒有看到「電腦仔」，陳美菱看到我，就給我 1包海洛因 ，0.2或0.3公克左右，因為我沒有秤，我不知道，只知道我 是分兩次用完，陳美菱沒有跟我收錢，是她請我的，我在警 局說拿1000元給她，是錯誤的，我因為案子太多，搞混了。 因為陳美菱知道我有在用所以請我海洛因，我和吳振基見過 兩次面，不是很熟，我沒有直接跟吳振基拿過毒品等語（見 他卷第90頁至第91頁）；於原審審理時證稱：「（請求提示 103年度他字第414號第83頁，警察詢問你有無向吳振基、陳 美菱、洪成旭買毒品幾次，你說有透過陳美菱向吳振基購買 1000元的海洛因，洪成旭也知道這件事，因為這次是陳美菱 與洪成旭一起去找吳振基，陳美菱知道你有施用海洛因的習 慣，所以順便幫你跟他買，是否如此陳述？）我跟吳振基不 認識，陳美菱打電話給我，叫我過去，這樣而已，我有這樣 講。」、「（你說洪成旭也知道這件事情，因為是陳美菱、 洪成旭一起去找吳振基？）陳美菱打電話告訴我的，她說要 去找吳振基，順便幫我拿。」、「（你為什麼知道洪成旭有 跟陳美菱一起去？）電話中陳美菱這樣講的。」、「（陳美 菱在何處將海洛因拿給你的？）洪成旭家。」、「（你如何 知道要去洪成旭家等？）是陳美菱打電話給我，我才過去的 。」、「（你說你沒有拿錢給陳美菱，陳美菱為何要將海洛 因拿給你？）我跟她是朋友。陳美菱知道我在吃，我那陣子 比較辛苦，沒有錢，她知道我在辛苦。」等語（見原審卷第 149頁）。可認證人陳美菱、洪成旭向被告購得海洛因1包後 ，確交付與證人梁方銘施用無誤。雖證人陳美菱於偵查時證
稱：被告交付之海洛因大概0.5到0.8公克，我再將該包海洛 因交給梁方銘等語，與證人梁方銘於偵查時供稱：陳美菱給 我1包海洛因，0.2或 0.3公克左右等語，雖有不符，惟證人 陳美菱於本院審理時證稱：海洛因重量我不太確定，是說大 概，我沒有施用過海洛因，所以不曉得實際重量（見本院卷 第 168頁），證人梁方銘亦於偵查時另證稱：因為我沒有秤 ，所以不知道實際重量，只知道是分兩次用完等語（見他卷 第90頁至第91頁），是不能以其等證詞關於毒品重量部分有 略微差異，即遽認其二人之證詞不可採信。
⒊觀之證人陳美菱於偵查、原審及本院審理時皆證述向被告購 買海洛因當天，係其與證人洪成旭一同前往，二人各自拿出 500 元向被告購買海洛因後，其再打電話給梁方銘說拿到海 洛因，可以過來拿等情，再參諸證人洪成旭於原審及本院審 理時均證稱於103年4月25日有與證人陳美菱一同至被告上開 國姓鄉住處，其於本院審理時亦證稱當日梁方銘有到其家門 口跟陳美菱交談（見本院卷第 172頁），及證人梁方銘於偵 查及原審審理時皆證述在與證人陳美菱通完電話後，至證人 洪成旭家中拿取海洛因等節觀之，其等證述前後大致相符， 足以採信，且門號0000000000號行動電話為證人洪成旭所曾 經使用，證人陳美菱偶爾如果電話沒電，會拿其電話使用等 情，業據證人洪成旭於原審審理時陳述明確（見原審卷第14 7頁反面），而門號 0000000000號行動電話與證人梁方銘使 用之0000000000號行動電話，於103年4月25日10時36分51秒 許亦確實有通聯之紀錄，此有該通電話之通訊監察譯文在卷 可憑（見他卷第3頁、第84頁、2623號偵卷第 18頁、第68頁 ），而依103年4月25日10時36分51秒之通訊監察文所顯示內 容（A：陳美菱，B：梁方銘）：
┌─────────────────────────┐
│B：喂 │
│A：阿發ㄡ │
│B：嗯 │
│A：我們在這，阿我們早上有去找機巴枝 │
│B：阿怎樣 │
│A：我們有幫你拿你那種的 │
│B：拿了ㄡ │
│A：對阿 │
│B：好，我等一下馬上到 │
│A：好，你到再打電話 │
│B：好 │
│A：沒關係，你直接走進來好阿，是說我的電話... │
└─────────────────────────┘
上開譯文核與證人陳美菱於偵查及原審審理中所述，該次通 話係證人陳美菱、洪成旭向被告購買海洛因後要拿給證人梁 方銘施用之情節相符，參以證人梁方銘亦自承其平常有在施 用海洛因乙節，足認證人陳美菱、洪成旭於103年4月25日向 被告購買第一級毒品海洛因後，陳美菱持洪成旭電話於同日 10時36分打給證人梁方銘稱有買海洛因要給證人梁方銘施用 之事實，堪以認定。況且證人陳美菱與被告應無仇恨乙情， 業據證人洪成旭於偵查中陳述明確（見2623號偵卷第91頁） ，是證人陳美菱自無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪 ，而為虛偽陳述其毒品來源之必要。且據證人陳美菱指認販 賣海洛因者，確為被告無訛，並指認販賣地點，另指認交易 地點照片，此有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、 指認照片在卷可考（見警卷第64頁至第71頁），是被告此部 分販賣海洛因之犯行堪以確認。
⒋至證人洪成旭於原審及本院審理時雖證述並未向被告購買海 洛因云云，然查，證人洪成旭於第一次偵訊時先稱：我沒有 跟陳美菱一起去找吳振基拿過海洛因等語（見2623號偵卷第 91頁），復於第二次偵訊時及原審、本院審理再稱：我是有 跟陳美菱一起去找吳振基，但沒有買海洛因等語（見2623號 偵卷第第106頁、原審卷第146頁、本院卷第 169頁反面）， 是證人洪成旭對於是否與證人陳美菱於103年4月25日一起至 被告國姓鄉住處，前後已有不一致之說詞。再本案證人陳美 菱所購得之海洛因係與證人洪成旭一同前往，且事後亦在證 人洪成旭住處，將購得海洛因，由證人陳美菱交付與證人梁 方銘，是證人洪成旭可能涉及販賣或轉讓或幫助施用第一級 毒品罪之罪嫌，則證人洪成旭對於是否有向被告拿取海洛因 之事，有重大之利害關係，本院認其於偵審所述並無向被告 拿取海洛因一事，因與證人陳美菱所述不符，其又有相當之 利害關係，本院認證人洪成旭於偵訊及原審、本院審理時所 述並無向被告拿海洛因一詞，不足採信，無法作為認定被告 有利之證據。
⒌又被告辯稱係帶證人洪成旭去跟葉文榮調貨等語，然查，證 人洪成旭於偵查中證稱：103年4月25日上午我和陳美菱一起 去找過吳振基，但是我沒有跟吳振基去跟任何人拿過東西， 吳振基沒有帶我去跟矮子榮拿過海洛因，我又不吃海洛因， 幹嘛去拿海洛因，而且據我所知，我之前在外面的時候矮子 榮那邊根本沒有海洛因，只有安非他命，就算我要拿毒品， 我也會找吳振基，因為我跟矮子榮只是點頭之交，而且矮子 榮賣的東西一點點就要 l、2000元，我會知道是因為大家在
講的，吳振基也知道。我怎麼知道吳振基他會講說他帶我去 找矮子榮等語（見2623號偵卷第106頁至第107頁）。可知證 人洪成旭毒品來源既只有被告，且葉文榮的毒品又較被告昂 貴，證人洪成旭自無可能如被告所稱係帶證人洪成旭向葉文 榮調貨，是被告此部分辯稱顯係卸責之詞，應非可採。 ㈡關於販買第一級毒品海洛因與證人洪曜德部分（如附表編號 二所示）：
被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因與證人洪曜德之犯行， 於偵查及原審辯稱：我是載洪曜德去向葉文榮拿東西，當時 洪曜德已經跟葉文榮約好要拿海洛因。我沒有收錢，我只是 載洪曜德去拿海洛因，事後洪曜德有請我海洛因。因為葉文 榮有上去山上拿海洛因給洪曜德，我在旁邊我有看到。於本 院辯稱：洪曜德那天打電話給我，叫我去跟葉文榮拿毒品後 拿上山給他，我問葉文榮有沒有要賣毒品給洪曜德，葉文榮 說沒有這件事情，我就回電給洪曜德說沒這回事等語。辯護 人為被告辯護稱：洪曜德警詢時僅以「嘿、嗯」等回答，顯 然敷衍被動答覆，其供述顯非真實，且洪曜德於警詢、偵查 、原審審理時就施用毒品海洛因之方式前後證述不一致，其 證詞顯然不足採信等語。經查：
⒈證人洪曜德於警詢時證稱：最後一次是在103年6月30日早上 在南投縣國姓鄉○○村○○路00○0 號工寮內使用海洛因毒 品。我所吸食的毒品海洛因來源取得向綽號「阿基」的男子 所購買，我不知道他的年籍資料，與他都以電話連絡。經警 方提示相片供我指認，編號 3號就是吳振基綽號「阿基」的 男子，是販賣毒品給我之人，我只向他購買海洛因毒品。警 方提示103年6月29日下午9時3分32秒及9時8分6秒000000000 0與 0000000000兩通電話之通訊監察譯文，是我與吳振基對 話內容，談話內容是在談論種植樹木一事。他於103年6月30 日 10時左右有至南投縣國姓鄉○○村○○路00○0號工寮找 我，是來找我玩，他當天來我工寮時我問他是否有帶海洛因 來，他則說有，我就向他說我要購買1000元，他就拿了已經 加了水之海洛因毒品給我，我就親自拿了1000元給他等語（ 見警卷第100頁至第102頁）；於偵查中證稱：103年6月29日 下午9時3分32秒及9時8分6秒0000000000與 0000000000兩通 電話之通訊監察譯文是我跟「阿基」吳振基通電話，電話中 他約我投資種樹，電話講完隔天，就是103年6月30日早上10 點，他到我上述工寮處找我，我就跟他買1000元海洛因，因 為他自己也有在吃海洛因，他就帶上去，我因為手痛，就問 他有沒有海洛因，他就跟我拿1000元，然後給我一包海洛因 ，我再把該包海洛因摻在香菸內，當天就施用等語（見他卷
第47頁）。依上開證人洪曜德於警、偵訊所為證述關於 103 年6月 29日有跟被告通電話，被告於通完電話隔日至上述工 寮找證人洪曜德，並向被告購買1000元之海洛因乙節，前後 相符，應可採信。至於證人洪曜德於原審審理時翻異前詞， 證稱被告並沒有向伊拿錢，不記得有無以1000元向被告購買 海洛因等語，然經檢察官提示偵訊筆錄並告以其偵訊所述， 證人洪曜德坦承有於檢察官偵訊為如此之陳述，並再次確認 事實為偵訊所述（見原審卷第 141頁），而證人洪曜德於警 、偵及原審、本院審理均為證述確有向被告拿 1次之海洛因 ，且於偵訊及原審審理均證稱係用香煙吸食方式，施用海洛 因，再於本院審理時明確證稱：103年6月30日我確實有跟吳 振基買 1包海洛因粉末，警詢說跟吳振基拿調配好的海洛因 是錯誤的，103年6月30日那天是吳振基去找我，我問吳振基 有無海洛因，吳振基就交給我1包海洛因，我給他 1000元， 那天吳振基並沒有載我去跟別人拿海洛因。我不認識葉文榮 （矮仔榮），吳振基也沒有載我去跟葉文榮拿過海洛因等語 （見本院卷第174頁至第176頁），是證人洪曜德於原審所述 並無向被告購買海洛因一詞，與前開事證不符，應為迴護被 告之詞，不足採信。
⒉參以證人洪曜德前因施用毒品案件，曾送觀察勒戒並曾因施 用毒品為法院判處徒刑確定，其於103年7月18日15時54分為 警採尿送驗，檢驗結果有可待因、嗎啡之陽性反應，此亦有 南投縣政府警察局集集分局真實姓名對照表、中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢驗中心103年8月1日實驗編號1451622 號尿液檢驗報告（見警卷第111頁、第113頁）附卷可稽。可 見證人洪曜德為警於103年7月18日採尿前，確曾施用海洛因 ，而有向被告買受海洛因之需求。且據證人洪曜德指認販賣 海洛因者，確為被告無訛，有南投縣政府警察局指認犯罪嫌 疑人紀錄表、指認照片在卷可考（見警卷第105頁至第106頁 ），是被告此部分販賣海洛因之犯行，亦堪以認定。 ⒊至辯護人以證人洪曜德於警詢時係稱係向被告拿已加水之注 射針筒1 支，而於偵查中又稱該日係將海洛因摻在香菸中施 用，前後毒品形式所述不一致，真實性已有可疑之情形，惟 經原審當庭勘驗證人洪曜德於警詢時之錄影光碟，結果為（ 檔案名稱：證人洪耀德於103年7月18日於南投縣警察局刑警 大隊偵一隊之調查筆錄）：
問：來，我問你哦，相同啦，你電話中有說你是6 月29日晚 上說，隔天要去找你，對不對
答：嘿
問：後來，就是6月30日，他有去找你嗎，有、還是沒有
答：有
問：他幾點上去的
答：差不多10點
問：早上10點，還是晚上10點
答：早上
問：去什麼地方找你
答：去山上
問：山上就是…就是你最後一次用毒品的所在地就對了，是 嗎
答：嘿
問：他是什麼事情去找你的
答：找我玩
問：找你玩啦，找你玩啦
答：嘿
問：你那時候有拿毒品嗎，你有跟他拿毒品嗎（就那天啦， 30日那天）
答：有
問：他那天來，你怎麼跟他開口（你跟他出邀的，還是他跟 你出要的）
答：他說他有呀
問：不是你跟他怎麼說，不然他怎說
答：我說你有沒有，他說他有
問：哦，那天他來工寮找你，你跟他問說你那裡有…有海洛 因嗎
答：嘿
問：他說有就對了
答：嘿
問：他跟你說有，你有沒有跟他問要買多少嗎
答：我跟他買1000
問：所以，他拿海洛因給你，還是拿塊給你
答：海洛因啦
問：他拿海洛因是粉的，還是調配好的
答：調配好的
問：調配好的
答：恩
問：算調配好的，幾支
答：一支而已
問：一支呀，所以你就1000元給他呀
答：恩
問：有透過別人拿給他嗎，還是怎樣
答：沒有
問：親手交給他的
答：恩
問：來，我再重覆一次，你看對不對
答：好
問：我問說6 月30日那天有沒有去找你嗎，你說有，他在6 月30日10時左右有至南投縣國姓鄉○○村○○路00○0 號工寮找你啦，是要來找你玩的，他當天來你工寮的時 候，你有問他，他有沒有帶海洛因來，他說有啦 答：嘿
問：你就跟他說，你要買1000元啦，他就拿已經加水的海洛 因注射針筒一支給你，對不對，齁，是不是這樣 答：嘿啦
問：你拿1000元給他，對吧
答：嘿
（以上見原審卷第174頁反面至第175頁） 由上開警詢勘驗筆錄可知，員警問話模式係將答案置於問題 中，而證人洪曜德在警詢時回答員警之問話，亦多回答「嘿 」、「恩」等語之情形觀之，證人洪曜德僅係被動陳述當日 購買海洛因之情形，而證人洪曜德於檢察官訊問時亦已更正 稱：「（為何你在警詢筆錄中說103年6月30日吳振基是拿加 水的海洛因毒品注射針筒給你？）因為我記得當天「阿基」 吳振基有拿一包海洛因和裡面有海洛因的注射針筒一支過去 ，但是我沒有跟他拿注射針筒，我是拿一包海洛因粉末，我 在警詢筆錄中說的有錯誤，我要更正。這一次就是我跟他買 一包海洛因，我當場拿1000元現金給他。」等語，證人洪曜 德復於原審審理中證稱：是以摻入香煙方式施用海洛因（見 原審卷第 141頁正面），再於本院審理時證稱：我用紙袋將 海洛因粉末放在袋子中，將粉末用香煙吸起來就可以（見本 院卷第 172頁反面），是自以證人洪曜德於偵查中之證述較 為可採，堪認證人洪曜德於103年6月30日係向被告購買粉末 狀之海洛因。是此部分尚難僅以證人洪曜德所述前後施用海 洛因方之式之不一，而不可採。至辯護人為被告辯護稱：洪 曜德警詢時僅以「嘿、嗯」等回答，顯然敷衍被動答覆，其 供述顯非真實等語，惟證人洪曜德警詢之供詞就施用方式固 為被動回覆，惟其餘事項則非全部敷衍被動答覆，此觀其亦 主動供稱：「我說你有沒有，他說他有」、「他說有就對了 」、「我跟他買1000」等語可知，是自不能以此否定其警詢 證詞之憑信性。
⒋又證人洪曜德之子曾向農會借貸，被告為證人洪曜德之子擔
保，且償還農會30萬元，但證人洪曜德之子僅償還被告4 萬 元等情，固經被告供述明確，亦為證人洪曜德所是認。然證 人洪曜德於原審審理時證稱：那是後來我才知道的，我跟我 兒子離開三十多年了，我跟被告沒有什麼往來，他跟我說要 種樹，我說我會回去跟我兒子說欠人家的錢要還，後來就發 生本案，我就不知道了，跟我今天講的完全一點關係都沒有 ，被告有說要在我兒子娶媳婦當天要給我難看，我有跟我兒 子說欠人家的錢就一定慢慢還等語（見原審卷第 177頁）。 衡情，與被告有金錢糾紛者為證人洪曜德之子，證人洪曜德 並非當事人，證人洪曜德應無甘冒偽證罪之風險，而達到不 須償還被告金錢之目的，是被告辯稱證人洪曜德係挾怨報復 而誣指其販賣毒品等語，亦無可採。
⒌被告另於本院辯稱：洪曜德103年6月30日那天打電話給我， 叫我去跟葉文榮拿毒品後拿上山給他，我問葉文榮有沒有要 賣毒品給洪曜德，葉文榮說沒有這件事情，我就回電給洪曜 德說沒這回事等語，並請求調閱其持用之行動電話00000000 00號於103年 6月至7月之通聯紀錄，惟經查閱103年6月29日 及30日之 0000000000號通聯紀錄（見本院卷第142頁反面至 第 143頁正面），並無被告所稱之上開聯絡情形，因此，被 告先辯稱：洪曜德已經跟葉文榮約好要拿海洛因，伊只是載 洪曜德去向葉文榮拿海洛因云云，嗣辯稱：洪曜德那天打電 話給伊，叫伊去跟葉文榮拿毒品後拿上山給他云云，均核係 卸責之詞，不足採信。
⒍被告於本院審理之末請求傳訊證人林光裕，證明洪曜德跟葉 文榮互相認識，惟此待證事實與被告是否於上開時地販賣海 洛因予洪曜德，並無直接關聯性，自無傳訊該證人之必要， 併此敘明。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被 告於上開時間所販賣之毒品海洛因，是販賣之利得，除非經 被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情；佐以，被告對於販賣毒品之重刑 應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險
，而無故隨意將海洛因無償轉讓他人之理，是被告如附表編 號一、二之 2次交易行為，其主觀上自係基於營利之販賣意 圖而為毒品海洛因之提供行為至明。
㈣綜上所述，被告前開 2次販賣第一級毒品海洛因犯行事證明 確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒 品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為 所吸收，不另論罪。被告上揭 2次販賣第一級毒品間，犯意 各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如前述之有期徒刑前案紀錄，於102年2月17日因假釋 付保護管束期滿未經銷，以已執行論乙情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除所 犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重外，餘罰金刑部分，應加重其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原