臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第403號
上 訴 人
即 被 告 賴仕益
選任辯護人 許盟志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度訴字第1043號中華民國104 年1月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第26485號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、賴仕益明知愷他命（Ketamine，俗名「K 他命」，下稱愷他 命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮，均是政府依 據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，非經許可不 得持有純質淨重達20公克以上，亦不得販賣。竟意圖營利並 基於販賣第三級毒品之犯意，於民國102 年11月16日至17日 間某時，在臺中市五權路與柳川東路路口，向年籍姓名不詳 之綽號「志宏宏」之成年人，以新臺幣（下同）2 萬5000元 、1萬2500元，共3萬7500元之價格，同時販入重量不詳（約 100公克）之愷他命、含第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮、硝甲西泮等成分之標示「寶礦力水得」字樣之粉末包 裝，詳細數量亦不詳（約60包）等毒品而持有之。並欲以每 5公克愷他命販售1500元，而寶礦力水得粉末包裝以每包300 元之價格販售，伺機販賣給不特定人以牟利。嗣於102 年11 月19日晚上8時許，在臺中市北區文心路4段與青島路一段路 口，因賴仕益所駕駛之車號000-0000號自小客車違規臨停在 紅線上，為警執行臨檢時，在賴仕益所駕駛前開自小客車內 ，扣得前揭愷他命3包（總毛重74.90公克，驗前總淨重73.0 303公克，總純質淨重63.7035公克），標示「寶礦力水得」 字樣之粉末包裝52包（驗前總淨重787.1091公克，其中第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之總純質淨重8.5673公克 ；硝甲西泮之總純質淨重3.9356公克），黑色K盤1個（內含 愷他命毒品殘渣粉末，該殘渣無法與黑色Ｋ盤剝離），電子 磅秤1臺，分裝夾鍊袋5包，三星黑色手機1支（含門號00000 00000之SIM卡）等物，而查獲上情。賴仕益始未得逞販賣第 三級毒品之行為。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決以下採為判決基礎之證據，其性質為 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序表明對該等證據之證據能力均 同意作為證據使用（見本院卷34頁），且檢察官、被告及其 辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執 其證據能力或聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序（ 見本院卷第42至43頁反面）。本院審酌前開證據作成或取得 之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況 ，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷 第34頁、第42至43頁反面），且亦查無依法應排除其證據能 力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷10 頁反面，原審卷第50頁、132 頁反面，本院卷第32頁、44頁反面），並有員警職務報告、 同意搜索切結書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照 片9 張（見警卷第14、16、17至20、29至30頁），在卷可憑 。又上開扣案之白色粉末，經分別送請內政部警政署刑事警 察局、衛生福利部草屯療養院鑑定，其中3 包確係第三級毒 品愷他命（總毛重74.90公克，驗前總淨重73.0303公克，總 純質淨重63.7035 公克），另標示「寶礦力水得」字樣之粉 末包裝52包則有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝 甲西泮之成分（驗前總淨重787.1091公克，其中第三級毒品
3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之總純質淨重8.5673公克；硝甲 西泮之總純質淨重3.9356公克），有刑事局鑑定書（見偵卷 第79頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵卷第80至81 頁，原審卷第104至117頁）附卷足參。此外，復有黑色K盤1 個（內含愷他命毒品殘渣粉末，該殘渣無法與黑色K 盤剝離 ），電子磅秤1 臺，分裝夾鍊袋5包，三星黑色手機1支（含 門號0000000000之SIM 卡）等物，扣案可資佐證。上開證據 與被告之自白互核均相合，足認被告之任意性自白，與事實 相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格 ，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來 源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實 難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處 所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院103 年度台上字第2764號判決意旨參 照）。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手； 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠ 決議參照 ）。查被告為警查獲時，於同一時間持有之愷他命3 包（總 毛重74.90公克），寶礦力水得字樣之粉末包裝52 包（驗前 總淨重787.1091公克），數量甚多。而其中愷他命為結晶性 化合物，保存條件容易受到溫度、光線、溼度等環境之影響 ，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易 受潮等特質，倘僅供個人施用，可能會因長期存放而變質。 由此可知，可知被告購入上開第三級毒品後，確實係供其施 用及販賣予他人之用，無非因尚未及售出，即被警查獲。是
依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告既為意圖營利之 犯意而販入上開第三級毒品之行為，自已達販賣毒品犯行之 著手，且又無任何證據足以證明被告曾將所販入之前開愷他 命販售並交付予他人。因此，僅得認定被告係基於販賣之意 圖而有販入第三級毒品之犯行，而不得認定其已曾有販出上 開第三級毒品之行為。從而，應得認定被告係為販賣第三級 毒品未遂之犯行。
三、綜上所述，被告有如犯罪事實欄所示販賣第三級毒品未遂之 犯行，事證明確，堪予認定，應依法論罪科刑。參、論罪科刑：
一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品 危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4日經總統以華總一 義字第00000000000 號令修正公布並自公布日施行，修正後 條文規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『七』年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正 前則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處『五』年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較 新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件就被告 所為販賣第三級毒品未遂犯行，應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定。二、查愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）、摻有「3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮」及「硝甲西泮」之「寶礦力水得」字樣之粉 末，均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三 級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販 賣。又愷他命（KETIMINE）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、 硝甲西泮，亦屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制 藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛 生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品之禁藥。再者，藥品之製造或輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，而本案被告於犯罪事實欄所為販賣第三級 毒品未遂犯行，經扣案之愷他命3 包、標示「寶礦力水得」 字樣，含有「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮」成分 之物52包，均係粉末狀，業如上述。且上開愷他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮，並無醫師處方，自非合法 調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國 內違法製造之偽藥，自可認定。
三、按最高法院25 年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉
片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為 目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成 ，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18 年7月25日 公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論 ，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反 平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事庭 會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台 上字第2500號、68年台上字第606號、69 年台上字第1675號 等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡， 亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須 有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆 為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販 入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手 乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂 以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂 ，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販 入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此， 脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例 對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、 運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度 行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而 持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與 販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最 高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取 限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年 6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目 的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販 賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明 言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之 禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法
不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認 為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有 鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例 不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販 賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋 不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101 年 度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。
四、又按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律。是被告明知愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮為藥事法所規定之偽藥而意圖營 利購入，除應成立（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項 、第6 項販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83 條第1項、第4項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83 條第1項明文 規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 5百萬元以下罰金」；又（修正前）毒品危害防制條 例第4 條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，至未遂 犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影響其法定刑，經比較後 ，就販賣第三級毒品未遂部分，（修正前）毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項之法定本刑，較藥事法第83條第1項、 第4 項之法定本刑之罪為重。則依前述「重法優於輕法」之 法理，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，應優先適用毒品 危害防制條例第4條第3項、第6項之規定處斷。五、是依上開說明，被告所為犯罪事實欄之犯行，係基於營利之 意圖，著手販入供販賣用之第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮，惟尚未及出賣即為警查獲，核 其所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所為犯罪事實欄所示 之販賣第三級毒品愷他命未遂前，其持有之毒品愷他命純質 淨重超過20公克，已如前述，此部分持有毒品之低度犯行已 為販賣毒品之高度犯行所吸收，故不另論以持有第三級毒品 罪。至於其持有之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、 硝甲西泮，純質淨重未達現行毒品危害防制條例第11 條第5 項規定處罰之持有純質淨重達20公克以上之標準，而未達上 開標準之持有第三級毒品愷他命行為非屬刑事犯罪，即均不 生持有、販賣間之低度、高度行為論罪問題，併此敘明。六、被告所為如犯罪事實欄所示販賣第三級毒品之犯行，為未遂
犯，應依刑法第25條規定減輕之。
七、再按毒品危害防制條例第17 條第2項規定，犯第4條至第8條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其目的在獎勵 犯罪人之悛悔，且使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，收防制毒品危害之效；故被告之自白不論詳簡，並 其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及 於法院審判時，各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（ 最高法院103 年度台上字第1438號判決意旨參照）。查被告 就其所犯上開犯罪事實所載之犯行，已於警詢中供稱：「我 是因為要貼補家計的關係，所以從事賣售毒品」（見警卷第 13頁），於偵查中亦有為認罪之表示（見偵卷第10頁反面） ，於原審及本院審理時亦為認罪之表示（見原審卷第50頁， 本院卷第32 頁）。自應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑，並依法遞減之。
八、另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。其中所謂發覺 ，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72 年台上字第641 號判例意旨參照）。查本件被告所為販賣毒 品未遂犯行，係因臺中市政府警察局保安大隊巡邏警員謝啟 材、楊智雄、楊政杰執行臨檢勤務，因被告駕駛之車輛併排 停車，上開3 名警員向前臨檢，被告打開車門之際，警員即 已發現扣案之黑色Ｋ盤1個放置於儀表板，另有愷他命1包放 置在副駕駛座，經被告同意搜索後（見他字卷第17頁之同意 搜索切結書），警員楊智雄隨即開啟隨身配備之錄影器材， 就執行搜索過程為錄音錄影（所錄得之影音資料，經原審勘 驗在卷，見原審卷第74至77頁之勘驗筆錄）。執行搜索期間 ，警員依附表所示之扣案物即對被告產生販賣毒品之合理懷 疑根據之關聯性，此部分亦經執行搜索之警員於原審結證在 卷，其等結證如下：
㈠警員即證人楊智雄結證稱：「當天對被告臨檢，將被告駕駛 座車門打開我看到一個K盤在儀表板，還有1小包的愷他命在 副駕駛座，這是在我蒐證錄影機開機前三秒鐘，蒐證錄影器 材放在我左胸前，因為開錄影機需要熱機，所以這部分沒有 錄到。我通常是執勤時有狀況才錄影，平常時像攔停交通違 規我不會錄影。」；「一開始我要求他熄火，是怕被告衝撞 出去，被告熄火的動作不是在方向盤這邊，而是刻意將身體 跟手拉到副駕駛座附近，熄火裝置不可能在副駕駛座，依據
我們的經驗，被告不曉得要做什麼動作，我是為了執勤的安 全，怕被告拿出一把兇器、槍械、兇刀跟我們血拼，還有就 是可能藏匿某樣東西，我就趕快跑到副駕駛座那邊打開車門 ，看被告到底是要拿什麼東西，然後就看到被告在塞兩包大 包的愷他命，塞到副駕駛座置物箱後面的空間。」；「我想 說被告手上到底拿什麼東西，依我的經驗，被盤查人不會做 異常的舉動，通常都會配合，我要盤查的東西是我合理懷疑 的，如果不能排除我的合理懷疑，我當然會更進一步懷疑可 能有非法的東西。當時我看到被告手上緊握東西，我們有查 獲過類似的小刀，就是很微小可以傷害我們執法人員的物品 ，一方面為了警方執法安全，怕被告手上是否攜帶銳利小刀 ，命令被告打開手之後，發現是電子磅秤。」；「我走到被 告身旁問，你有在放藥嗎？這句話的意思是我在問被告是否 在販賣毒品？因為警方查獲的量，如果是單純吸食，大概一 兩包、兩三包，這些嫌犯都很聰明，都控制在20公克以下， 因為他們都知道如果超過20公克，就會被移送法辦，但被告 查獲的量異於平常查獲的量，這是兩大包，現場被告的手機 一直在叫，可能是有人要向被告買藥。」；「我在發現大額 的金錢、電子磅秤，這些都是我在當時問被告『你有在放藥 嗎？』一個合理懷疑的基礎，是已經是相當理由了，不是合 理懷疑了。」；「我在問被告是否在放藥之前，被告沒有對 我坦承涉嫌販賣毒品。」；「在臨檢被告當場查獲扣案物， 然後將被告帶回警局偵辦前，在這段時間，被告沒有向我坦 承涉嫌販賣毒品。」等語（見原審卷第127至129頁）。 ㈡警員即證人謝啟材結證稱：「我們目視所及就可以看到毒品 ，依我們的經驗，被告一定是持有毒品的現行犯，而且我們 跟被告確認這是什麼東西，被告也當場就承認那是愷他命， 就是持有三級毒品的現行犯，我們問被告說車子可不可以再 看，被告也同意，所以我們依照刑事訴訟法第130 條規定附 帶搜索。」；「依我們的經驗會認為是販賣而持有，如果只 是單純持有，不會有分裝袋及電子磅秤。」；「警方搜得的 這些扣案物之後，警方有合理懷疑，才去詢問被告，被告才 向警方說家裡經濟不好，準備要拿來賣維持家計，我有跟他 說你要想清楚再講，被告說他家裡很難過所以他有販賣，被 告在現場有向警方承認拿來賣，我說這部分回去警局再製作 筆錄說明。」（見原審卷第123 頁反面）；「我說：有阿， 他說他有想要賣，他自己說的。這句之前，我就有合理懷疑 而詢問被告，被告才這麼講的，並不是被告主動告訴我的。 」（見原審卷第127 頁）；「因為有發現發現大量毒品、分 裝袋、電子磅秤，所以我才詢問被告。」；「詢問被告的原
因，是因為警方的立場認為被告已經有涉及販賣毒品的嫌疑 。」等語（見原審卷124頁反面至125頁）。 ㈢警員即證人楊政杰結證稱：「當天在案發現場至帶被告回警 局之前，被告沒有對我坦承他在販賣毒品。」（見原審卷第 129頁反面）。
㈣綜上，依據上開警員即證人證述之內容，足見被告向警察坦 承「有想要販賣」一情之前，執行搜索之警員已因查獲毒品 之數量、分裝袋、電子磅秤等物品，而有確切之根據，對被 告產生涉犯販毒罪行之合理懷疑，並因而詢問被告：「是否 有放藥」，被告則於警員詢問後，才向警員坦承「有想要賣 」之情。故被告於有偵查犯罪權限之公務員即上開三位警員 已發覺其本件販賣毒品罪行之前，並未主動向該三名警員自 首其販賣毒品之罪行而受裁判，依上揭說明，警方於被告自 白本件犯行前，既已對被告發生嫌疑，將之列為偵查對象， 即已發覺其犯罪，核與自首要件不符。
九、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字 第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部 犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之 同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字 第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、 次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上 字第1319號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第三級毒 品未遂罪，其持有之第三級毒品愷他命總純質淨重達63.703 5公克，而標示「寶礦力水得」字樣之粉末包裝52 包，各該 包裝內均含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮等第三級 毒品成分，業經內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯 療養院鑑驗屬實，已如上述。且被告於警詢時表示意欲販售 對象為不特定人，並以定點停車，閃爍汽車故障燈或大燈為 暗號向買受者暗示等語（見警卷第11頁），被告所為對社會 治安實有相當程度之危害，且嚴重戕害購毒者之身心健康， 觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上 足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以依法減輕後之最低 度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之
餘地，併此敘明。
十、末按毒品危害防制條例第17 條第1項所謂「供出毒品來源， 因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵 查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言；倘被告所供出之毒品來源，已無從期待偵查機關在法 院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指 為違法，亦即事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之 供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定（最高法院98年 度台上字第1765號判決意旨參照）。本件被告固然於偵訊中 供出其毒品來源是一名年籍姓名不詳之「志宏宏」之人（見 偵卷第10頁反面）。然被告於偵查中供稱：「（依你所述沒 有辦法查獲你的上手『志宏宏』，你也沒有依毒品危害防制 條例減刑機會，有何意見？）沒有。」（見偵卷第25頁）。 嗣經檢察官以查無「志宏宏」涉犯毒品危害防制條例案件之 犯罪事實，另以102 年度他字第6840號案件簽結，亦有檢察 官103 年2月25日簽呈1紙在卷可憑（見偵卷第69頁）。揆諸 前揭判決意旨，尚難認為有符合毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，自無從適用該規定減輕其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，被告販賣第三級毒品未遂犯行，事證明 確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項 、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項之規定，審酌被 告明知第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝 甲西泮，均戕害他人身心之毒品，被告無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險而欲販賣予他人施用， 危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所衍生因 施用毒品致敗壞治安之竊盜等犯罪，更不可勝計，本應予嚴 懲，惟被告已於偵查、審理中坦承犯行，犯後態度良好，並 考量被告欲賣出之數量，兼衡被告年齡、心智、家庭經濟等 因素，暨被告並無前科之素行（參照臺灣高等法院被告前案 紀錄表），與被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，而量 處如原判決主文所示之刑。另就沒收部分說明如下：㈠按毒 品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處 罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1明
定無正當理由，不得擅自持有；第18 條第1項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19 條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上 字第727號、100 年度台上字第882號判決意旨參照）。如附 表編號一、二之第三級毒品，經鑑驗確檢出愷他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分（詳附表編號一、二備 註欄所載），且為被告基於營利之意圖，而於販入後，欲分 裝後伺機販賣等情，業據被告於原審準備程序與審理時均自 白不諱，依前開說明，自屬違禁物，應依刑法第38 條第1項 第1 款規定，宣告沒收之。至於鑑定毒品時，一般係以傾倒 之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要 時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離， 包裝袋內均會有極微量愷他命殘留，業經法務部調查局於93 年3月19日以調科壹字第00000000000號函示在案，是用以包 裝上開第三級毒品愷他命之夾鍊袋，及第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之標示「寶礦力水得」字樣之 包裝袋，自與其內所殘留之毒品難以析離，當應一併視為違 禁物，亦均應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收之 ，至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知。 ㈡次按犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應 優先適用毒品危害防制條例第19 條第1項義務沒收之規定， 予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規 定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院 95年度台上字第5062號判決意旨參照）。經查，扣案如附表 編號三之電子磅秤1 臺，編號四之黑色K盤1個，附表編號五 之分裝夾鍊袋5包，編號六之手機1支（含門號0000000000號 SIM 卡），均為被告所有，且預備供其分裝毒品販賣所用或
預備供聯繫販賣毒品所用之物，已據被告陳明在卷（見原審 卷第36頁），足見此等扣案物係被告於販入上開毒品後，為 分裝伺機出售而用，然被告既尚未實際用於分裝或聯繫其所 欲販賣之毒品，應認僅係預備供將來分裝毒品或聯繫毒品交 易所用，尚屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款 之規定，併予宣告沒收之。㈢末按沒收為從刑之一種，依主 從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從 刑即無所附麗（最高法院96年度台上字第85號判決意旨參照 ）。經查，如附表編號七之扣案物（即新臺幣66,000元）雖 係被告所有之物，但非為被告犯本罪所得之物，依前開說明 ，自不得於本案中併予宣告沒收，附此敘明。
二、經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。三、被告上訴意旨略以：
㈠被告在購買之際並無犯出營利之主觀意圖，而係在買入後才 起意想要販出，衡情應成立毒品危害防制條例第5條第3項意 圖販賣而持有，而非同條例第 4條第3項第6項之販賣第三級 毒品未遂罪。
㈡依證人謝啟材於原審之證述，證人在發現有兩大包白色粉末 ，尚未經檢驗而不確定其為毒品，此際被告既坦承白色粉末 係K他命及意圖販賣，自應符合自首之要件。
㈢原審量刑過重，請求從輕量刑，給予被告自新之機會。四、本院查：
㈠被告所為何以構成販賣第三級毒品未遂罪，業於理由欄貳、 二、詳為說明。被告上訴意旨再辯稱：其上開所為，應成立 毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有，而非同條例 第4 條第3項第6項之販賣第三級毒品未遂罪云云，自無理由 。
㈡證人謝啟材於原審審理時結證稱：「警方搜得的這些扣案物 之後，警方有合理懷疑，才去詢問被告，被告才向警方說家 裡經濟不好，準備要拿來賣維持家計，我有跟他說你要想清 楚再講，被告說他家裡很難過所以他有販賣，被告在現場有 向警方承認拿來賣，我說這部分回去警局再製作筆錄說明。 」（見原審卷第123 頁反面）；「我說：有阿，他說他有想 要賣，他自己說的。這句之前，我就有合理懷疑而詢問被告 ，被告才這麼講的，並不是被告主動告訴我的。」（見原審 卷第127頁）。又原審勘驗102年11月19日保安警察大隊特勤 中隊蒐證光碟，其中【檔名AMBA0014.MOV】譯文內容如下： 員警A（下稱A）：你熄火、熄火。
員警B（下稱B）：還有呢？
員警A ：你鑰匙拔起來。
（被告坐在駕駛座上，駕駛坐車門打開。）
被告：我沒有鑰匙，我熄火、熄火。
B ：你沒辦法熄火嗎？
被告：我已經熄火了。
B ：你已經熄火了喔。
A ：來來來，你慢慢搜喔，阿這是什麼錢？
被告：那我自己的錢。
A ：你自己的錢。喔，這包這麼大包喔。
B ：還有ㄌㄟ？等一下，等一下，先這樣。
A ：你你你手，你手來，你手為什麼縮這樣，這是什麼東西 ？
B ：你手拿出來啦。
A ：這是什麼東西？
B ：磅秤啦，是不是磅秤？
被告：ㄏㄟ。
B ：還有ㄌㄟ？
被告：沒啦。
B ：都就樣而已？
被告：就這樣而已。
B ：那包還有這些要錄一下喔。