臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第320號
上 訴 人
即 被 告 潘宏翔
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院103 年度訴字第1315號，中華民國103 年12月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第91
06號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、潘宏翔明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，而甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且甲基安 非他命亦為主管機關即行政院衛生福利部公告禁止使用之毒 害藥品，屬藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟分別為下 列之行為：
㈠潘宏翔意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之各別犯意，各於附表一所示之時間、地點， 以如附表一所示之交易方式，販賣海洛因予如附表一編號1 至4 所示之何啟賢及販賣甲基安非他命予如附表一編號5 至 13所示之楊懷賢、少年曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正、 邱阿嬌（各次販賣之對象、毒品種類、時間、地點、交易方 式及每次販賣金額均詳如附表一所載）。
㈡潘宏翔另基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯 意，先後於附表二編號1 、2 所示之時間、地點，以附表二 編號1 、2 所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予湯玲華、 吳弘傑施用（各次轉讓之對象、毒品數量、時間、地點、方 式均詳如附表二編號1 、2 所載）；又潘宏翔係成年人，竟 基於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，於附 表二編號3 至6 所示之時間、地點，以附表二編號3 至6 所 示之方式，無償轉讓甲基安非他命予未成年人何○中（係於 86年4 月出生，為未成年人，其真實姓名、年籍均詳卷）施 用（各次轉讓之毒品數量、時間、地點、方式均詳如附表二 編號3 至6 所載）。
二、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對潘宏翔所有門號000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察， 經警依通訊監察之內容，於103 年3 月25日下午3 時10分許 ，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在丙○
○位於彰化縣彰化市○○街000 號4 樓之住處查獲，經其同 意執行搜索，而扣得如附表三編號1 、2 所示之物，而查悉 上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：遭受第49條或第56條第1 項各款行為。施用毒品 、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。為否認 子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定 、酌定、改定事件之當事人或關係人。為刑事案件、少年 保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及 少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。經 查，本案證人何○中、曾○杰均係86年出生，案發時為12歲 以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可參（見原審卷 ㈡第27頁、原審卷㈠第119 頁）。依上開規定，本院製作必 須公開之判決書，自不得揭露足以識別上開少年身分之資訊 ，是本判決敘及上開證人部分，均各以「何○中」、「曾○ 杰」稱之。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人何啟賢、湯玲華、曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正 、邱阿嬌、吳弘傑、何○中於檢察官偵訊中經具結後所為之 陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知 具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情 上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告潘宏翔及其 辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供
證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯 有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人何 啟賢、湯玲華、曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正、邱阿嬌 、吳弘傑、何○中於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據 ，而有證據能力。
三、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽 譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶 之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該 通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字 第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑 人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全 或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊 監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附 相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟 法第158 條之4 分別定有明文。本案下列經本院所引用之監 聽錄音內容，係經臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法規 定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣臺中地方法 院102 年度聲監字第1315、1515、1756、139 號、102 年度 聲監續字第1952號通訊監察書暨電話附表各1 份附卷可稽（ 見警卷第53至69頁反面），係依法所為之監聽；況審酌電話 監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原 則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。而本案司法 警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話 本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上 開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本 案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該 監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各該監聽譯文之真實 性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提 示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯 文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能 力。
四、卷附之現場照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是 相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入光碟或以數位方式 存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙上，故照片畫 面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果 的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加 以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶， 在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記 憶隨時間推移而發生的變化），是上開現場照片並非供述證 據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性， 經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證 及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最 高法院97年台上字第3854號判決參照）。五、本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本 案扣案物品係經警依法定程序合法所扣得，有彰化縣警察局 彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附在卷可稽 （見警卷第74至76頁），且查無其他證據足以證明係執法人 員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能
力。
六、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭二至五所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人 於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有 意見（見本院卷第59頁），且檢察官、被告及其辯護人於本 院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第67頁反面至第70頁），本院審認上開證據作成時之情況 ，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自有證據能力。
七、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序 、審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於 本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院 所引用之上開自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參 酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經 本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序審理時所 為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為 證據。
貳、實體部分：
一、關於附表一所示販賣海洛因予何啟賢及販賣甲基安非他命予 楊懷賢、少年曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正、邱阿嬌部 分：
㈠如附表一編號4 至13所示之犯罪事實，迭據上訴人即被告丙 ○○於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不 諱，而附表一編號1 至3 所示之犯罪事實，亦據被告於原審 及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第11頁、103 年 度偵字第9106號卷㈠第262 頁反面、第268 頁、第271 頁、 第273 頁正反面、第275 頁正反面、第281 頁反面、103 度 偵字第9106號卷㈡第112 頁正反面至第113 頁、第114 至11 6 頁、第119 至120 頁、原審卷㈡第17頁、第40至41頁、第 43頁、本院卷第57頁反面、第70頁反面至第75頁反面），核 與證人何啟賢於警詢、偵查中（見警卷第43頁至第44頁反面 、第46頁正反面、第48頁反面至第50頁反面、103 度偵字第 9106號卷㈠第84頁至第85頁反面）、證人楊懷賢於警詢、偵 查中（見103 年度偵字第9106號卷㈠第251 頁正反面、第25 8 頁反面）、證人曾○杰於警詢、偵查中（見103 年度偵字 第9106號卷㈡第6 頁正反面、第15頁反面）、證人王瑞揚於 警詢、偵查中（見103 年度偵字第9106號卷㈠第148 至149 頁、第151 頁反面至第152 頁、第167 頁正反面）、證人王 健智於警詢、偵查中（見103 年度偵字第9106號卷㈠第178 頁正反面、第182 頁正反面）、證人詹世正於警詢、偵查中 （見103 年度偵字第9106號卷㈠第197 頁反面至第198 頁、 第219 頁正反面）、證人邱阿嬌於警詢、偵查中（見103 年 度偵字第9106號卷㈡第20頁正反面、第22頁正反面、第23頁 正反面、第31至32頁）、證人湯玲華於警詢、偵查中（見10 3 年度偵字第9106號卷㈠第36頁反面至第38頁反面、第39頁 正反面、第41至42頁反面、第47頁正反面）、證人吳弘傑於 警詢、偵查中（見警卷第21之7 頁正反面、103 年度偵字第 9106號卷㈠第87頁反面、103 年度偵字第9106號卷㈡第38頁 正反面、第45頁反面）、證人何○中於警詢、偵查中及原審 審理時（見103 年度偵字第9106號卷㈡第52頁正反面、第54 頁反面至第55頁、第77頁反面至第78頁、原審卷㈡第31頁反 面至第38頁）所證述之情節相符，復有被告所持用門號0000 000000號與證人湯玲華所持用門號0000000000號、證人王瑞 揚所持用門號0000000000號、證人王健智所持用門號000000 0000號、證人詹世正所持用門號0000000000號之通訊監察譯 文（見103 年度偵字第9106號卷㈠第37頁反面至第39頁、第 41頁正反面、第42頁正反面、第148 頁正反面、第180 頁、 第197 頁反面至第198 頁），被告所持用門號0000000000號
與證人曾○杰所持用門號0000000000號、證人吳弘傑所持用 門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第21之7 頁正反 面、103 年度偵字第9106號卷㈡第6 頁正反面、第38頁正反 面），被告所持用門號0000000000號與證人王瑞揚所持用門 號0000000000號、證人何○中所持用門號0000000000號之通 訊監察譯文（見103 年度偵字第9106號卷㈠第151 頁反面至 第152 頁、103 年度偵字第9106號卷㈡第28頁至第29頁反面 ）附卷可稽。又上開證人何啟賢、楊懷賢、曾○杰、王瑞揚 、王健智、詹世正、邱阿嬌對於有分別向被告購買第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命之情事已指證綦詳，且被告亦 坦認有如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，並 參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人何啟賢、楊懷賢、 曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正、邱阿嬌證述被告確有如 附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏 ，應堪採信。且比對上開通訊監察譯文與證人何啟賢、楊懷 賢、曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正、邱阿嬌之證述，均 有相當之關聯性，足以補強證人何啟賢、楊懷賢、曾○杰、 王瑞揚、王健智、詹世正、邱阿嬌之證述，而擔保證人何啟 賢、楊懷賢、曾○杰、王瑞揚、王健智、詹世正、邱阿嬌前 開所述被告有如附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命之真 實性。此外，復有臺灣臺中地方法院102 年度聲監字第1315 、1515、1756、139 號、102 年度聲監續字第1952號通訊監 察書暨電話附表、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份、現場照片13張在卷可稽（見警卷第53 至69頁反面、第74至76頁、第85至88頁），並有扣案如附表 三編號1 、2 所示之物可資佐證。
㈡雖證人何啟賢於原審審理時翻異前詞改證稱：如附表一編號 1 至4 所示之4 次交易，伊是向被告購買甲基安非他命，不 是海洛因云云（見原審卷㈠第160 頁反面），然查： ⒈證人何啟賢於103 年3 月19日警詢時，經員警提示聯繫交易 之通訊監察譯文並播放音檔後，均明確證稱其有於附表一編 號1 至4 所示時、地向被告購買第一級毒品海洛因等情，復 於同日偵訊時並陳稱：伊有向被告購買過海洛因及安非他命 ，大部分是伊請湯玲華打給被告，只有1 通是伊有跟被告通 話；102 年8 月5 日該次（即附表一編號1 ）伊是請湯玲華 幫伊打電話給綽號「姐仔」之女子，「姐仔」後來請被告出 面，該次在商務旅館內交易，伊向被告買新臺幣（下同）1 萬2 千元之海洛因，一手交錢，一手交貨；102 年8 月7 日 該次（即附表一編號2 ）伊與被告相約晚上9 時25分許，在 五光路跟溪南路口伊租屋處附近之萊爾富便利商店，伊當時
叫人去帶被告到伊住處，該次伊向被告購買2 錢的海洛因共 4 萬4 千元，一手交錢，一手交貨，交易完被告還有在伊家 聊天後才離開；102 年8 月28日該次（即附表一編號3 ）是 伊跟廖立仁要向被告買海洛因，廖立仁買1 萬6 千元，因為 伊錢比較不夠就買1 萬元，該次是被告到伊位在漢口路與青 海路附近住處交易，也是湯玲華聯繫的，交易完被告就離開 了；102 年9 月6 日該次（即附表一編號4 ）伊先請湯玲華 打電話給被告約好時間、地點，之後伊拜託朱福明開車載伊 去埔里鎮和平東路附近的洗車場旁巷子內交易，該次伊向被 告購買2 萬6 千元的海洛因，朱福明坐在車上也有看到，交 易完後各自離開，伊就去埔里找湯玲華等語，嗣經檢察官向 其確認上開所述均屬實在並告知具結義務後，證人何啟賢於 供後具結等情，有證人何啟賢於103 年3 月19日之警詢、偵 訊筆錄在卷可稽（見103 度偵字第9106號卷㈠第52頁反面至 第60頁、第84至86頁）。本院審之證人何啟賢於警詢時已明 確證稱其於附表一編號1 至4 所示時間、地點向被告購買之 毒品為海洛因，甚於偵查中明確交代各次交易之細節，且內 容具體綦詳，並核與證人湯玲華上開於警詢、偵查中之證述 及被告於原審、本院準備程序、審理時之自白相符，是證人 何啟賢於警詢、偵查中所為上開證述應為真實可信。 ⒉又證人何啟賢對其自身立證歧異之因，雖解釋稱：警詢及偵 訊時，伊當時因為自己涉及販賣第一、二級毒品被收押禁見 ，伊想要拼交保，所以隨便交代一個上手，才說被告賣伊海 洛因云云（見原審卷㈠第161 至162 頁反面），然供出上手 與是否交保本無關聯性，其所稱是否屬實，即有可疑，且證 人何啟賢因販賣第一、二級毒品案件，於103 年1 月18日經 檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈押，經該院訊問後，於同 日裁定羈押何啟賢，並禁止接見通信，嗣於103 年3 月12日 提訊何啟賢後，當庭諭知應自103 年3 月18日起延長羈押2 月，並禁止接見通信；何啟賢隨後於103 年3 月17日具狀表 示其自省後願配合坦承一切犯行，並向檢察官聲請提訊，彰 化縣警察局彰化分局員警遂於103 年3 月19日對之提訊，證 人何啟賢即於警詢、偵查中為上開內容之證述，證人何啟賢 於警詢、偵查中均未見其有何聲請具保之表示，係至103 年 4 月11日始具狀聲請具保停止羈押等情，業經本院核閱臺灣 臺中地方法院103 年度聲羈字第55號、103 年度偵聲字第94 號、第148 號、臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第26 26號卷屬實，顯見證人何啟賢上開以其為拼交保而隨便交代 上手為由，否認其警詢、偵查中所述之真實性，自不足採信 。
⒊另依證人何啟賢於原審審理時證稱：伊因上開案件被收押禁 見，解見時朱福明有來看伊，好像有談到本案，因為朱福明 跟被告在同一禁見房時有談到伊，伊有麻煩朱福明寫信跟被 告說不是伊要咬他的等語（見原審卷㈠第163 頁），而原審 復依公訴人之聲請，向法務部矯正署臺中看守所調取監所收 容人接見光碟，並當庭勘驗在押收容人何啟賢於103 年6 月 5 日與接見人朱福明之接見錄音光碟【檔名D :\30 47 何啟 賢\0795 何啟賢（103.06.05 ）. wav ；時間自0 分40秒起 至2 分2 秒止】，勘驗結果為：「（何啟賢：我甲你講、你 有否。）朱福明：嘿。」、「（何啟賢：你幫我寫信跟宏翔 講。）朱福明：誰？」、「（何啟賢：宏翔。）朱福明：戎 祥？」、「（何啟賢：宏翔啦。潘宏翔啦。）朱福明：嘿、 嘿。他人在哪裡？」、「（何啟賢：他在禁見啦。）朱福明 ：嘿。」、「（何啟賢：齁。）朱福明：嘿。」、「（何啟 賢：你甲他講齁、你甲他講齁、埔里姊仔甲他通聯啦齁，是 埔里姊仔甲爆ㄟ，不好乎人牽去對號入座。但是我、我筆錄 、後來我作、我作說，我是因為他欠我錢，他甲我有冤仇， 你聽有無？）朱福明：嗯。」、「（何啟賢：齁。按呢你會 曉寫無？）朱福明：我、我要怎麼去看他？」、「（何啟賢 ：無啦，他不行看啦。）朱福明：嘿。要甲誰講？」、「（ 何啟賢：我甲你講啦，你就等他解除禁見之後。）朱福明： 嘿、嘿。」、「（何啟賢：齁。你再寫一封信甲他說，說我 講的。）朱福明：好。」、「（何啟賢：說我講的。）朱福 明：嘿、嘿。」、「（何啟賢：講嘿是姊仔、嘿是姊仔跟他 通聯的，嘿不是我。）朱福明：嘿我知啊。嘿代誌我知影。 」、「（何啟賢：嘿啊，我是去乎人牽去對號入座ㄟ，但是 我有講、他甲我有冤仇，因為他甲我拗錢。）朱福明：齁。 」、「（何啟賢：你聽有無？）朱福明：好。」、「（何啟 賢：嘿啊。）朱福明：好。」，此有法務部矯正署臺中看守 所103 年9 月29日中所戒字第00000000000 號函暨所附丙○ ○、何啟賢接見明細表及接見錄音光碟1 片、臺灣臺中地方 法院檢察署103 年度蒞字第5885號補充理由書、原審103 年 11月6 日審判筆錄在卷可查（見原審卷㈠第212 頁至第214 頁反面、第226 頁正反面及卷末證物袋、原審卷㈡第18頁正 反面），依上開收容人接見光碟證人何啟賢與朱福明之談話 內容可知，證人何啟賢於原審審理時翻異前詞所為之證述， 係斟酌利害關係後，決定迴護被告而為之供述，俱無足採信 ，自無從據此為有利被告之認定。
㈢衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝
，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲 基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣 毒品海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之， 而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝 增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之 利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因予何啟賢及販 賣第二級毒品甲基安非他命予楊懷賢、少年曾○杰、王瑞揚 、王健智、詹世正、邱阿嬌之犯行均屬重罪，如於買賣之過 程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人 取得毒品之理；再佐以被告於原審訊問時供承：伊販賣毒品 的獲利大約是賣價的百分之2 至3 的利潤等語（見原審卷㈠ 第22頁），足認被告係以販賣毒品賺取價差，被告主觀上顯 有營利之意圖甚明。被告雖就附表一編號6 所示部分未向證 人曾○杰收取價金，然其係以毒品之交付，抵償積欠證人曾 ○杰之5 百元債務，此據被告於警詢及原審審理時供認無訛 （見警卷第113 頁、原審卷㈡第42頁），是被告係以甲基安 非他命賣價抵償其所積欠之債務，被告既「以毒抵債」即有 交易之對價關係，亦有營利之意圖無疑。另附表一編號13所 示部分，被告既已透過證人何○中交付毒品予證人邱阿嬌， 雖迄未取得價金，然被告已於原審審理時供承：係證人邱阿 嬌透過證人何○中欲向其購買毒品，所以其於翌日才會再撥 打電話詢問證人何○中關於證人邱阿嬌是否已還錢等語（見 原審卷㈡第36頁反面），顯見被告確係基於營利之意圖而交 付毒品予證人邱阿嬌，亦無礙其販賣行為之成立，併此敘明 。
二、關於附表二所示轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命予 湯玲華、吳弘傑及轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人
何○中部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院準 備程序、審理時坦承不諱（見警卷第6 頁反面、103 年度偵 字第9106號卷㈠第94頁反面至第95頁、103 度偵字第9106號 卷㈡第113 至114 頁、第116 頁正反面、第120 頁、原審卷 ㈡第17、41、43頁、本院卷第57頁反面、第74頁至第75頁反 面），核與證人湯玲華於警詢時（見103 年度偵字第9106號 卷㈠第37頁反面）、證人吳弘傑於警詢、偵查中（見警卷第 21之9 頁反面、103 年度偵字第9106號卷㈠第87頁反面）、 證人何○中於警詢、偵查中（見103 年度偵字第9106號卷㈡ 第51頁反面至第52頁、第56頁反面、第58頁反面至第59頁、 第77頁反面）所證述之情節相符，復有被告所持用門號0000 000000號與證人何○中所持用門號0000000000號之通訊監察 譯文附卷可稽（見103 年度偵字第9106號卷㈡第51頁正反面 、第56頁反面）。又證人何○中係86年4 月出生，為未成年 人，有證人何○中之年籍資料在卷可查（見原審卷㈡第27頁 ），而證人何○中於原審審理時證稱：102 年間伊與被告剛 認識一起打電動時，被告曾問過伊年齡，伊有跟被告說，被 告大概知道伊17歲左右等語（見原審卷㈡第30頁正反面）， 顯見被告確實知悉證人何○中係未成年人無訛。三、綜上所述，被告上開自白核均與事實相符，應堪採信。本案 事證明確，被告上開如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛 因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、如附表二所示各 次轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行及轉讓第 二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯行，均洵堪認定，均 應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠按被告潘宏翔行為後，毒品危害防制條例第9 條業於104 年 2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布 ，並自公布日施行，修正後增訂第2 項：「明知為懷胎婦女 而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人 對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二 分之一。」之規定移列為第1 項，是本次修正僅係單純條文 項次之移列，修正前、後法律所定要件並無不同，即不生新 舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法判時法。
㈡次按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣；又甲基安非他命係屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品， 不得非法持有、販賣或轉讓，且甲基安非他命亦屬於藥事法
所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央 衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品」）；復按行為人明知為禁藥甲基安非他 命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之 法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日 修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，本案被 告如附表二編號1 、2 所示轉讓之第二級毒品甲基安非他命 ，均無積極證據足認其數量已達行政院依毒品危害防制條例 第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定「淨重10公克以上」，被告如附表二編 號1 、2 所示轉讓第二級毒品之情節（亦即其轉讓之數量） ，並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定 加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1 項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定 本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告如附 表二編號1 、2 所示轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適 用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字 第3490號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。另被告 於附表二編號3 至6 所示將甲基安非他命無償提供予未成年 人何○中施用之行為，應依毒品危害防制條例第9 條第1 項 之規定加重其刑至2 分之1 ，而毒品危害防制條例第8 條第 2 項之罪依同條例第9 條第1 項之特別規定加重其刑後之法 定本刑，較之藥事法第83條第1 項規定之法定刑為重，則被 告於如附表二編號3 至6 所示之轉讓甲基安非他命予證人何 ○中之行為，自應依毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之規定處斷。
㈢核被告潘宏翔於如附表一編號1 至4 所示之時間及地點，各 次販賣第一級毒品海洛因予證人何啟賢之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；於如附表 一編號5 至13所示之時間及地點，各次販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人楊懷賢、少年曾○杰、王瑞揚、王健智、詹 世正、邱阿嬌之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於如附表二編號1 、2 所示之時間 、地點，無償轉讓甲基安非他命予證人湯玲華、吳弘傑之所
為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；於如附表二 編號3 至6 所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予證 人何○中之所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、 第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。 ㈣被告於前述各次販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪；另被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命及 、4 次轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人，而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣及轉讓第 二級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。又被告如附表 二編號1 、2 所示轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯 行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥 並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉 讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問 題（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。被告於如 附表一編號1 至4 所示4 次販賣第一級毒品之犯行、如附表 一編號5 至13所示9 次販賣第二級毒品之犯行、如附表二編 號1 、2 所示2 次轉讓禁藥之犯行及如附表二編號3 至6 所 示4 次轉讓第二級毒品予未成年人之犯行，均犯意各別，行