臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第111號
上 訴 人
即 被 告 謝正忠
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第321號中華民國103年10月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1076號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號10、11、16所示之罪及附表一、二定執行刑部分，均撤銷。
謝正忠關於原判決附表一編號10、11、16部分，均無罪。其他上訴均駁回（即原判決附表一編號1至9、12至15、17；附表二）。主刑部分應執行有期徒刑貳拾參年，從刑部分併執行之。 事 實
一、謝正忠前於民國96年間，因犯施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經 裁定送強制戒治1年，於98年2月17日認無繼續強制戒治之必 要而釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒 毒偵字第57號為不起訴處分確定。另於97年間，因犯竊盜、 偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院分別以97年度易字第 532號判決判處1年（2罪）、9月、7月，應執行有期徒刑2年 8月確定；及以97年度訴字第2306號判決判處有期徒刑4月、 3月，應執行有期徒刑6月確定。上開二案件，復經合併定應 執行有期徒刑3年確定，經入監執行後，於100 年4月22日假 釋並交付保護管束至100年7月29日止，其假釋期滿未經撤銷 而執行完畢（於本案構成累犯）。又於101 年間，因施用第 一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度上訴字第1422號 判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1年1月確定 ；又犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以102年度訴緝字第203號判決判處有期徒刑1年4月，並經提 起上訴，為本院以102年度上訴字第1772號判決上訴駁回（ 後二案接續執行，目前在監執行中）。詎謝正忠猶不知悛悔 ，明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所列管之第一級與第二級毒品，不得 持有並販賣及轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠謝正忠基於販賣海洛因以牟利之各別犯意，以其所持用門號 0000000000號（僅此門號為謝正忠所有，下列所載其他門號 ，均非謝正忠所有）、 0000000000號、 0000000000號、 0000000000號、0000000000號之行動電話作為聯絡販賣毒品
工具，先由如附表一編號1至14所示之購毒者，於如附表一 編號1至14所示之時間，先後撥打謝正忠所使用之上開門號 行動電話（各該次購買時所使用之電話門號詳如附表三1、3 至9、14至15、17所示），約定毒品交易之時間、地點、購 買毒品之重量、價格等事宜後，謝正忠即於如附表一編號1 至14至所示之時地，分別交付海洛因予各該購毒者，並各收 取如附表一編號1至14所示之價金，而以此方式販賣海洛因 予如附表一編號1至14至所示之各該購毒者得逞。 ㈡謝正忠基於販賣海洛因及甲基安非他命以牟利之各別犯意， 以其所持用門號0000000000號、0000000000號之行動電話作 為聯絡販賣毒品工具，先由如附表一編號2 、10、11所示之 購毒者，於如附表一編號2、10、11所示之時間，先後撥打 謝正忠所使用之上開門號行動電話（各該次購買時所使用之 電話門號詳如附表三2、12、13所示），約定毒品交易之時 間、地點、購買毒品之重量、價格等事宜後，謝正忠即於如 附表一編號2 、10、11所示之時地，分別同時交付海洛因及 甲基安非他命予各該購毒者，並各收取如附表一編號2 、10 、11所示之價金，而以此方式同時販賣海洛因及甲基安非他 命予如附表一編號2、10、11所示之各該購毒者得逞。 ㈢謝正忠基於轉讓海洛因之犯意，於如附表二所示之時地，轉 讓如附表二所示重量之海洛因予如附表二之童文聰1 次得逞 。
二、嗣經員警依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之指揮，聲請臺 灣臺中地方法院核發對謝正忠所持用之前揭行動電話門號實 施通訊監察，並於101年7 月9日持拘票，前往謝正忠位在臺 中巿○○區○○街000之0號住處拘提謝正忠未獲，後經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官通緝後，始於102年7月26日緝獲 到案，而循線查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人邱鉦翰、張伯 綸、王文宗、徐仁豪、童文聰先後於警詢時就被告謝正忠有 分別販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因予渠等之陳述 ，雖與渠等於原審審理時所具結之證詞不同，惟㈠證人邱鉦
翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童文聰上開警詢所製成之調 查筆錄，並無任何違法取供之情形，且內容均屬實在等事實 ，業據證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童文聰於檢 察官訊問與原審審理時自承在卷（見臺中地檢署101 年度偵 字第18869號卷第373、231、290頁、101年度偵字第15197號 卷二第176 頁、原審卷一第94頁背面），任意性無虞。㈡證 人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童文聰於上開受警詢 時，彼時被告尚未經警拘提到案，足見證人邱鉦翰、張伯綸 、王文宗、徐仁豪、童文聰係於無任何現實壓力下，充份自 由地陳述，較諸嗣於原審行交互詰問時，渠等已明確知悉警 詢之證詞，將直接影響被告販賣海洛因及甲基安非他命與轉 讓海洛因之罪責成立與否，且刑責甚重，被告復與前揭證人 均屬舊識，內心受有不輕壓力之情形，迥然不同，故渠等先 前於警詢時之陳述顯具有較可信性之特別情況。㈢渠等上述 警詢中分別就被告販賣海洛因及甲基安非他命與轉讓海洛因 之陳述，厥為證明本件犯罪事實存否所必要者。是衡諸首揭 規定，應認證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童文聰 上開警詢時，就被告販賣海洛因及甲基安非他命與轉讓海洛 因之陳述，具有證據能力，辯護意旨認證人邱鉦翰、張伯綸 、王文宗、徐仁豪、童文聰此部分警詢之證述無證據能力云 云，顯屬無據。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問 、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主 義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被 告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃 於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行 （最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又所謂 「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞 證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能
力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次 有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決要旨 可參）。經查，證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童 文聰受檢察官訊問時，係以證人之身分陳述並經具結，於負 擔偽證罪之處罰心理下證述，復以具結擔保其供述之真實性 ，又未見受其他不當外力干擾，尚無顯不可信之情況，且被 告與其選任辯護人亦無主張檢察官在偵查時有何對證人邱鉦 翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童文聰不法取供之情形，則 參諸上開說明，證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪、童 文聰前述於偵查中具結之證言，具有證據能力。三、復按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該 譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據 程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有 證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照） 。查本案係經臺中市政府警察局刑事警察大隊就被告所持用 之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號行動電話向臺灣臺中地方法院聲請 核發通訊監察書，經實施通訊監察結果，發覺被告涉有販賣 及轉讓毒品罪嫌，而循線查獲，有臺灣臺中地方法院核發之 通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參（通訊內容詳如附表三 所示，頁數見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字 第0000000000號卷第596至609、615至617頁、臺中地檢署10 2年度偵緝字第1076號卷第83至91頁、101 年度偵字第18869 號卷第189、195頁），屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽 侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且 該通訊監察譯文已為本院於審理時，依法對當事人提示並告 以要旨，而踐行調查證據之程序。則依上開說明，各次監聽 錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，均有證據能力。四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實 具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，本院於 審判期日亦就此部分非供述證據依法踐行調查程序，依法自 得作為證據。
貳、認定犯罪事實憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承認識證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪 、童文聰，附表三所示之通聯譯文係伊與證人邱鉦翰、張伯 綸、王文宗、徐仁豪、童文聰之通話內容，且曾經於如附表 一、二所示之時地與證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗、徐仁豪 、童文聰碰面等情，惟矢口否認有何前揭販賣及轉讓毒品犯 行，而辯護人辯護意旨略以：證人邱鉦翰、張伯綸、王文宗 、徐仁豪、童文聰雖於警詢、偵查中證述被告有販賣海洛因 、甲基安非他命及轉讓海洛因等情事，然觀諸卷附通訊監察 譯文，內容並無關於毒品交易之暗語或內容，並無法作為上 開證人證述之補強證據，且前揭證人於原審行交互詰問時， 或證稱係與被告合資購買、或證稱因曾被毆而挾怨誣指、或 因當時被告為到案故均推給被告，渠等警偵訊所述均不實在 等語，可見渠等於警詢、偵查及原審法院審理時之證述，有 前後不一致之情形，顯見前述證人警詢、偵查中證述之真實 性已堪存疑，且證人黃星鍀於本院作證時，表示渠雖曾至看 守所與被告面會，但並未去找證人為被告串證，益徵被告未 利用黃星鍀找尋證人串證，是本案除上開證人有瑕疵之證述 外，並無其他補強證據可以證明被告確有起訴書所載之犯行 等語。惟查：
㈠被告販賣海洛因予證人邱鉦翰部分（附表一編號5、7、8） ：
1.按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應 認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等 之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言， 有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實 性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第15 99號判例意旨參照）。且良以證人所為之供述證言，係由證 人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後 之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之 一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人 之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察 官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容， 更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證 述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內 容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及 於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人 對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判 斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不 確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正
或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時 所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。 故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法 院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定 其取捨（最高法院97年台上字第96號判決意旨參照）。查證 人邱鉦翰於101年7月10日（警詢筆錄誤載為9 月10日）接受 警詢時證稱略以：我所施用之海洛因，是向被告即綽號罐頭 之男子所購買，第一次是於101年3月23日下午5時30分許， 在臺中市梧棲區英才路上某一間全家便利商店前，以新臺幣 （下同）1,000元之價格向被告購買海洛因。第二次是於101 年3月25日10時30分許，在臺中市梧棲區與鎮南路路口，以 1,000元之價格向被告購買海洛因。第三次是於101年4月13 日晚間9時20分許，在臺中市黎明路與上安路口處，以1,000 元之價格向被告購買海洛因。我是以我持用之0000000000號 行動電話，先後與被告所持用之0000000000號、0000000000 號行動電話聯繫購毒事宜等語（見警卷第525至537頁）。並 於同日接受檢察官訊問時具結證述略為：我是在臺中監獄執 行時認識被告，出監後被告打電話給我約吃飯，後來知道被 告有販賣毒品後，從101年3月間開始我以己用之0000000000 號行動電話，撥打被告持用之0000000000號、0000000000號 行動電話購買海洛因，我是先於101年3月23日下午5時17分 許，在臺中市梧棲區○○路上某全家便利商店前，向被告購 買1,000元之海洛因。再於101年3月25日上午10時30分許， 在臺中市梧棲區中華路與鎮南路交叉路口處，向被告購買 1,000元之海洛因。復於101年4月13日下午3時許，在臺中市 中清路與民生路交叉路口處，向被告購買1,000元之海洛因 ，當天雖然晚上8時許有與被告約在臺中市黎明路與上安路 口碰面，但晚上那次沒有交易等語（見臺中地檢署101年度 偵字第18869號卷第369至374頁）。互稽證人邱鉦翰前揭警 詢及偵查中之證述，關於其第一、二次向被告購買海洛因之 時地，證述前後均屬一致，雖就其第三次向被告購買海洛因 之時地，前後陳述略有不符，然參以人之記憶會隨時間演進 而消退，且購買毒品吸食者購買之次數非少，加上購毒時係 為求能獲得毒品解癮，是以記憶範圍多僅及於購買之對象、 種類或價格，故要求購毒者每次接受訊問時，均能就各個細 節例如購買時地前後均相符的陳述，實強人所難，是若以證 人即購毒者在警詢及偵查中有部分與購買毒品基本事實無關 之細節作不一致之陳述，即遽認其所言不可採信，亦與事理 有違，故雖然證人邱鉦翰關於第三次向被告購買海洛因時地 之證述，有上述與購買毒品基本事實無關之細節略有不符之
處，然參諸上開最高法院判例及判決意旨，其關於前後三次 向被告分別以1,000元之代價購買海洛因之證述，則均屬一 致並至為明確，應足認定證人邱鉦翰前述之證述與事實相符 ，堪予採信。更何況本件均是由訊問者提示其與被告行動電 話通聯譯文後（內容如附表三5、7、8所示），由證人邱鉦 翰自行將購毒之相關經過，例如如何約定時間、地點、毒品 種類、金額等細節逐一陳述，其間並無訊問者之誘導、明示 或暗示，顯見上開證述之內容，均出於證人邱鉦翰之自由意 志陳述，其可信度甚高，殆無疑義。
2.嗣證人邱鉦翰於103年6月17日原審審理時坦認如附表三5、7 、8所示之通訊監察譯文，均為其與被告間之通話內容，然 就其向被告購買海洛因部分則翻異前詞，改證稱略以：我警 詢中所陳述向被告購毒的內容是為了誣陷被告，因為一年前 我沒有油錢，向被告借了1,000元後，我於101年3月23日下 午5時17分許要拿錢給被告，跟被告約在臺中市梧棲區○○ 路上某家全家便利商店前碰面，見面後我將1,000元交給被 告，被告說我那麼晚才還錢，一通電話也沒有，就夥同另一 個我不認識的人，在該便利商店前車上打我，導致我眼睛瘀 青，我接受本案警詢時還在氣頭上，所以才故意誣陷被告， 事後被告有向我道歉，我就算了，也沒有報警（此為附表一 編號5部分）。我有於101年3月25日上午10時25分後，與被 告約在臺中市梧棲區中華路與鎮南路交叉路口見面，當天只 是約聊天、吃飯、喝茶（此為附表一編號7部分）。而我跟 被告於101年4月13日之通話內容，係我請被告幫我購買感冒 藥，後來我跟被告下午3時許約在臺中市中清路與民生路交 叉路口碰面，被告給我約100元的一般感冒藥，我沒有給被 告錢，之後的通聯譯文是請被告幫我買安眠藥（此為附表一 編號8部分）云云（見原審卷一第144至172頁）。然本院認 為證人邱鉦翰前揭於原審審理時具結之證述不可採信，理由 如下：
⑴如前所述，證人邱鉦翰於警詢、偵查中關於有向被告購買海 洛因之證詞，均係出於證人邱鉦翰之自由意志，亦與通聯譯 文內容相約見面之情節相符，可信度甚高，且證人邱鉦翰於 警詢、偵查中均證稱與被告間並無金錢借貸、仇恨或嫌隙等 語（見警卷第533至535頁、臺中地檢署101年度偵字第18869 號卷第373頁），卻突於原審審理時改稱僅於1年前（即102 年）某日向被告借款1,000元一次，此外別無其他債務關係 ，且於檢察官主詰問時，關於借款時間與遭被告毆打之確實 時間，均含糊以對，表示已不記得，惟經檢察官請求原審提 示證人邱鉦翰與被告於101年3月23日通訊監察譯文給其觀看
後，證人邱鉦翰明確表示當日下午5時17分許，與被告約在 臺中市梧棲區英才路上某全家便利商店碰面，是為了清償該 1,000元欠款云云，然從時間先後來看，證人邱鉦翰所稱之 借款時間與清償日期，即明顯有所不符，則是否有該筆借款 ，已非無疑。再者，證人邱鉦翰於原審審理初始即證稱於某 日晚間還被告1,000元時，遭被告毆打云云，然其後經檢察 官於主詰問過程一再與其確認還錢與遭被告毆打之先後順序 ，卻反覆其詞，或稱沒印象；或稱被打後才還錢云云，倘依 證人邱鉦翰所述遭被告毆打後心懷怨恨，理應對此事記憶深 刻，焉有如此容易遺忘之可能？更何況觀諸證人邱鉦翰與被 告於101年3月23日之通訊監察譯文（見警卷第543頁），係 被告先於該日下午3時47分5秒以其持用之0000000000號行動 電話，撥打證人邱鉦翰持用之0000000000號行動電話，被告 於對話中表示5點要過去找證人邱鉦翰還錢，嗣於同日下午4 時52分41秒、5時6分1秒、5時17分38秒，兩人密集通聯約定 見面地點，要與證人邱鉦翰證稱當日與被告約見面是要還錢 給被告；及被告因為證人邱鉦翰「一通電話也沒有」才將其 毆打之證述未合，足認證人邱鉦翰前揭於原審證述有關向被 告借款1,000元後，因為該債務關係遭被告毆打，故懷恨在 心方於警詢、偵查中誣陷被告販賣海洛因云云，顯與事實不 符，不可採信。
⑵另就附表一編號7部分，證人邱鉦翰於原審之證詞如前，然 觀諸附表三7所示證人邱鉦翰與被告之通訊監察譯文，證人 邱鉦翰果若要與被告約見面吃飯、聊天，其大可於電話中直 接表示要約被告吃早餐，以及約定等會兒吃早餐之地點與時 間，而不會使用「過去找你」，更不會出現被告於接獲證人 邱鉦翰表示到達之電話後，竟反問證人邱鉦翰在哪裡，而證 人邱鉦翰答以「老地方，中華路這裡」等晦暗用詞之可能。 更何況以常情來判斷，依證人邱鉦翰於原審之證述是要找被 告吃早餐、聊天，衡情並非極為重要，非與被告見上一面不 可，因此以常情來看，倘被告遲遲未到，證人邱鉦翰理應不 會一直在該處等候為是。然證人邱鉦翰於101年3月25日上午 8時12分許到達與被告約定地點後，被告一直沒有出現，因 此證人邱鉦翰於一個小時後，再以如附表三7編號3所示之簡 訊內容與被告聯繫，而被告卻遲於同日上午10時25分後，方 詢問證人邱鉦翰在何處而約定見面地點，可知被告在證人邱 鉦翰到達後，至少有二個小時並未依約出現，惟證人邱鉦翰 卻依然在現場等候，此顯與前述之常情相悖，若謂證人邱鉦 翰與被告當日係約定吃早餐、聊天云云，誰其信之。依此， 應認證人邱鉦翰於原審此部分之證述顯屬迴護被告之詞，亦
不足採。
⑶至就附表一編號8部分，證人邱鉦翰固翻異證詞如前所述， 然細鐸證人邱鉦翰於原審之證詞，經檢察官聲請原審法院提 示如附表三8所示之通訊監察譯文後，證人邱鉦翰就如附表 三8編號1至3之通訊監察譯文部分，係表示因其感冒，所以 請被告幫忙購買感冒藥送過去給其使用云云。然以常情度之 ，證人邱鉦翰若係因感冒而人不舒服，理應於電話中向被告 表示人哪裡及如何不舒服，例如頭痛、喉嚨痛、流鼻水等等 ，甚至跟被告指明要購買何種藥品，俾利被告為其購買足以 治療之藥物，但證人邱鉦翰卻僅於電話中以「我人在不舒服 」等字眼表示，被告即可明瞭證人邱鉦翰係因感冒要伊買藥 ，此顯與常情有違。其次，觀諸如附表三8編號2、3之通訊 監察譯文，被告於101年4月13日下午2時53分58秒，撥打證 人邱鉦翰之行動電話，要求證人邱鉦翰出來外面到中清路與 民生路口處碰面，證人邱鉦翰接獲電話後，約隔5分鐘左右 ，即撥打被告使用之行動電話，向被告探詢人在何處，以及 請假半小時被告是否有辦法趕到等語，顯見證人邱鉦翰可請 假外出，倘其確實因感冒而有服用藥物之必要，大可自行外 出購買，並無一再催促被告為其購買之理。再者，證人邱鉦 翰雖於原審審理時，另證述如附表三8編號4部分之通訊監察 譯文，係其委請被告替其購買安眠藥云云，然而不論是感冒 藥或安眠藥，均非屬國家管制之藥品，證人邱鉦翰大可於電 話中明白表示，而不需要以「要不要幫我跑一趟」、「有辦 法來一下嗎」、「啊晚上你有要下嗎」等話語代替，被告更 不會以「我就沒在那種，你整天都在跟我盧」、「我怎麼有 辦法，又不是專門在那個的，還拿到你那邊去，我是自己拿 回來自己那種仔」、「我現在這裡也沒有那種的啦」等話語 回答證人邱鉦翰，且被告所說「那種」、「自己拿回來自己 那種」等字眼，要與一般販毒者為免自己使用之電話為偵查 犯罪機關監聽所使用之暗語相符，佐以證人邱鉦翰於警詢、 偵查中之證述，足認證人邱鉦翰就如附表三8部分，係撥打 電話向被告購買海洛因，殆無疑義。依此，應認證人邱鉦翰 於原審審理時關於如附表一編號8之證述，顯與事實未合， 難以憑採。
⑷又觀諸卷附證人邱鉦翰與被告之通訊監察譯文（見警卷第54 3至549頁），其兩人除如附表三5、7、8所示之約定見面等 通話內容外，另於101年4月12日晚間7時30分55秒、101年4 月13日晚間8時14分23秒、8時28分3秒、8時54分10秒、9時5 分49秒、9時15分13秒（下稱另6次通訊監察譯文），均有電 話聯繫約定碰面事宜，而證人邱鉦翰就另6次通訊監察譯文
經警詢及檢察官偵查時予以提示後，分別證述雖有跟被告碰 面，但並未向被告購買毒品等語。惟既然證人邱鉦翰就如附 表三5、7、8與被告碰面之通訊監察譯文部分，先後於警詢 及偵查中明確表示有向被告購買海洛因，則證人邱鉦翰與被 告為另6次通訊監察譯文後均有見面，客觀上足以使人懷疑 兩人亦為毒品交易，若依證人邱鉦翰上揭於原審審理時，關 於所謂「誣陷」被告動機之證述，證人邱鉦翰顯無刻意排除 本次通話並非毒品交易，而分別於警詢及偵查中敘明在卷之 必要，倘非證人邱鉦翰與被告間確實有如附表一編號5、7、 8所示之3次海洛因毒品交易情事，焉有可能如此，益證證人 邱鉦翰於原審翻異前詞，顯為掩飾被告販賣海洛因犯行所為 ，尚難採信。
⑸此外衡以販賣毒品為重大犯罪行為，而警方以監聽電話作為 查緝毒品交易之方法眾所周知，是買賣雙方以電話相互聯絡 時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或以 暗語方式表示欲交易毒品，極為常見，況買賣雙方交易毒品 事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約 妥細節。是證人邱鉦翰與被告間如附表三5、7、8所示之通 訊監察譯文之內容，除約定時、地外，並有前述毒品交易之 暗語溝通，均核與證人邱鉦翰證述之上開毒品交易情事具有 相當程度之關聯性，足資強化證人邱鉦翰指證被告販賣毒品 海洛因予其之憑信性。
3.綜上，證人邱鉦翰前揭於原審審理時有利於被告之證述，均 屬事後迴護被告之詞，顯不足採。應認證人邱鉦翰於警詢、 偵查中證述與事實相符，堪予採信。
㈡被告販賣海洛因予證人張伯綸部分（附表一編號4、6、12； 即原判決附表一編號4、6、14）
1.證人張伯綸於101年7月10日上午10時57分至11時20分第1次 接受警詢時證稱略以：我沒有施用毒品的習慣，我認識使用 0000000000號行動電話之綽號阿正男子，該男子就是被告， 我不知道我弟弟張伯源有沒有向被告購買毒品等語（見警卷 第551至557頁）。嗣於同日中午12時55分至下午1時25分第2 次接受警詢時證稱略為：我之前所做的第1次筆錄有避重就 輕不實在之處，我有吸用海洛因的習慣，我於101年3月22日 上午10時5分許有以己用之0000000000號行動電話，撥打被 告持用之0000000000號行動電話，該通聯譯文內容就是我要 向被告購買毒品，當次我以2,000元向被告購買1小包海洛因 供己施用。我又於101年3月24日下午2時52分許，以上開方 式與被告聯繫約定購買毒品事宜，後來我以2,000元向被告 購買1小包海洛因供己施用。我有於101年4月13日以0000000
000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話， 相約在西屯與漢口路交易毒品，我以2,000元代價向被告購 買海洛因1小包。我雖然在第1次警詢時沒有敘明向被告購買 毒品，但經過深思熟慮後，我向警方坦承有跟被告購買毒品 ，希望檢察官能從輕量刑，因為我有3個小孩要養等語（見 警卷第559至563頁）。後於同日接受檢察官訊問時具結證稱 略為：我自101年2月開始向被告購買海洛因，我於101年3月 22日以0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000 號行動電話，通話內容是要跟被告購買海洛因，當天晚上11 點左右，我過去梧棲那邊不知名路的天橋旁，以2,000元價 格向被告購買海洛因，我跟被告是一手交錢，一手交貨。我 又於101年3月24日以前揭方式與被告聯繫，內容是我要跟被 告買海洛因，後來被告拿到我家旁邊給我，這次我買2,000 元的海洛因。至於101年4月13日我雖有以0000000000號行動 電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，但該次沒有 交易毒品，只是我過去找被告聊天，警詢中說這次有交易毒 品，是因為我沒有仔細看監聽譯文，我現在講的才是確定的 。另外101年4月14日我與被告的通訊監察譯文是被告要請我 吃飯，這次沒有交易毒品。而101年5月11日的通訊監察譯文 ，原本是我要向被告購買海洛因，但被告沒有來我家，所以 沒有交易成功，在電話中我不會告訴被告我要買多少。關於 101年5月17日我以0000000000號行動電話，撥打被告持用之 0000000000號行動電話，是我要向被告購買海洛因，我們約 在梧棲那邊不知路名的某家便利商店前交易，我以2,000元 價格向被告購買，一手交錢，一手交貨。我想要喝美沙酮戒 毒，我會將我所知道的交代清楚，希望從輕處分，我有3個 小孩要養等語（見臺中地檢署101年度偵字第18869號卷第22 9至232頁）。互稽證人張伯綸前揭警詢及偵查中之證述，關 於其如何於附表一編號4、6所示時地，向被告購買海洛因等 情，證述前後均屬一致，而於偵查中因仔細觀看通訊監察譯 文，明確表示向被告購買海論因如附表一編號12所示時地， 而非第2次警詢時所證之101年4月13日，難認其所為不利於 被告之指證並有何矛盾或瑕疵情形，且均是由訊問者提示其 與被告行動電話通聯譯文後（內容如附表三4、6、14所示） ，由證人張伯綸自行將購毒之相關過程，例如如何約定時間 、地點、毒品種類、金額等細節逐一陳述，其中並無訊問者 之誘導、明示或暗示，顯見上開證述之內容，均出於證人張 伯綸之自由意志陳述，其可信度甚高，甚為明確。 2.嗣證人張伯綸於103年7月1日原審審理時坦認如附表三4、6 、14所示之通訊監察譯文，均為其與被告間之通話內容，然
就其向被告購買海洛因部分則翻異前詞，改具結證稱略以： 我接受警詢時，警員問我跟被告有無毒品交易，我說沒有， 警員就把錄音關掉，拉我到旁邊講話，告訴我警方已經注意 被告很久了，之後警察問我所有通話內容，都沒有事先拿給 我看，警察是用誘拐方式詢問我的，而且載我到地檢署途中 ，也在車上叫我要跟警詢中說的一樣。至於接受檢察官訊問 時，雖然是出自我自己的陳述，檢察官沒有要求我一定要怎 麼講，但關於錄音部分，我當時沒什麼印象，我當時急著要 走，就隨便想一套來講，也沒有告訴檢察官警察騙我的事。 現在依我記憶所及，大部分是被告請我的，但時間、地點、 次數我都不記得云云（見原審卷一第200頁背面至209頁）。 然本院認為證人張伯綸前揭於原審審理時具結之證述不可採 信，理由如下：
⑴如前所述，證人張伯綸於警詢、偵查中關於有向被告購買海 洛因之證詞，均係出於證人張伯綸之自由意志，亦與卷附通 聯譯文內容相合，具有相當程度之可信性，且證人張伯綸於 原審審理時復證稱略以：我跟被告是交情很好的朋友，認識 5年，我跟被告間也沒有仇怨等語（見原審卷一第200頁背面 至201頁），既然證人張伯綸與被告之間情誼深厚，亦無仇 隙，顯見證人張伯綸並無在警詢、偵查中故意構詞誣陷被告 有販賣海洛因之必要。至證人張伯綸固於本院作證時，表示 其於警詢中證述有向被告購買海洛因等情，是出於警察之誘 導，警方並未提示通訊監察譯文云云，然稽諸前揭證人張伯 綸第1、2次於警詢中之證述，證人張伯綸第1次接受警詢時 ，完全未證述有關被告販賣海洛因情事，而是同日第2次接 受警詢時，經訊問之警員提示相關通訊監察譯文，而證人張 伯綸深思熟慮後，自行向警察陳述有向被告購買海洛因，希 望能獲得較輕的處罰乙節，均如前述。衡情倘若證人張伯綸 有受到警方之壓力或誘導，而為不利於被告之陳述，警方為 掩飾此過程，必定不會出現證人張伯綸證詞前後不一之情況 ，僅製作一份證人張伯綸證述被告販毒之筆錄即可，然而警 方卻為證人張伯綸製作前後完全不同證述之筆錄記載，顯見 彼時警方係依照證人張伯綸之陳述，忠實的加以記錄，至為 灼然，是證人張伯綸於原審翻異前詞，是否可採，已非無疑 。
⑵另證人張伯綸於原審審理時，又證稱在移送地檢署之途中， 警方人員交代其要為如警詢中一致的證述，所以其才會在檢 察官訊問時仍證述被告有販賣海洛因云云，然互核其在警詢 與偵查中之證述，其就101年4月13日有無向被告購買海洛因 乙事，前後證述已經不一，且經檢察官與其確認，證人張伯
綸更表示因為警詢時沒有仔細看監聽譯文，才會說有於101 年4月13日向被告購買海洛因，是以證人張伯綸前揭所謂警 方人員要其接受檢察官訊問時，須為與警詢中一致陳述之說 法，顯屬無據。其次，證人張伯綸既已明確陳述在警詢中因 為沒有仔細看監聽譯文，方為錯誤之陳述，並於檢察官訊問 時加以更正，故若警方人員於警詢中根本沒有提示通訊監察 譯文予證人張伯綸，則證人張伯綸應該會於此時向檢察官陳 明為是，然證人張伯綸並未如此，益證證人張伯綸前揭於原 審證述警方人員未提示通訊監察譯文詢問云云，顯與事實不 符，要難採信。再者，證人張伯綸於警詢中，僅證述有於10 1年3月22日、3月24日、4月13日向被告購買海洛因各1次， 然其於檢察官訊問時，除改稱101年4月13日未向被告購買海 洛因外，另證述有於101年3月22日、3月24日、5月17日向被 告購買海洛因各1次，並詳述因警詢未仔細看通訊監察譯文 使然，而更改為如上之證詞，適足以證明證人張伯綸警詢、 偵查中之證述均係出於自己意志所為，而無於警詢中遭警誘 導或逼迫之情事，當無疑義。另外，證人張伯綸係以證人身 分接受檢察官訊問，並向檢察官表示係自願到案接受訊問， 將其所知道之事交代清楚，且希望喝美沙酮戒毒，顯見被告 於檢察官訊問時明確表示悔意，根本無所謂急著要離開而為