臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上更(一)字第8號
上 訴 人
即 被 告 曾朝勤
選任辯護人 許漢鄰律師
上 訴 人
即 被 告 田傳淇
選任辯護人 林更祐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度訴字第276號中華民國103年6月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第28333號、103年度
偵字第689號；移送併辦案號：103年度偵字第7246號），提起上
訴，前經判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於田傳淇部分撤銷。
田傳淇犯附表二編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表二編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月，沒收部分併執行之。
其餘上訴駁回（指曾朝勤附表二編號1、2部分）。 犯罪事實
一、曾朝勤（綽號「大胖仔」）、大陸地區真實姓名年籍均不詳 僅知綽號為「西瓜」之成年男子，及田傳淇（綽號「田螺」 ）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。緣該大陸 地區綽號「西瓜」之成年男子欲尋求管道將其所有之第二級 毒品甲基安非他命2公斤販售至臺灣以牟利，於網路通訊軟 體上結識曾朝勤後，於民國102年10月初某日，委由另一名 真實姓名年籍均不詳之成年男子（無法證明其知情），於臺 灣高鐵左營站附近之新光三越地下停車場，交付第二級毒品 甲基安非他命2公斤予曾朝勤，並委託曾朝勤代為販賣，雙 方約定曾朝勤販賣毒品所得款項應交付新臺幣（下同）50萬 元予「西瓜」之成年男子，其餘販賣所得則歸由曾朝勤所有 。曾朝勤遂與「西瓜」之成年男子、田傳淇，共同基於意圖 營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，田傳淇則 因與曾朝勤係好友關係，知悉曾朝勤因經濟困難且有毒品欲 兜售牟利，惟並不知曾朝勤之毒品來源，遂與曾朝勤共同基 於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於 附表二所示之時、地，為附表二所示共同販賣甲基安非他命 之犯行（曾朝勤其餘販賣第二級毒品、轉讓禁藥、未經許可 持有槍彈、販賣第三級毒品未遂部分，均已判決確定）。嗣 經警於102年12月16日15時許，持臺灣臺中地方法院檢察署
檢察官出具之拘票，在臺中市○○區○區○路0號（即高鐵 烏日站）拘提曾朝勤到案，並於同日晚間22時20分許起至同 日23時10分止，經曾朝勤同意並帶同員警，前往高雄市○○ 區○○路0○00號8樓曾朝勤之租屋處執行搜索，查扣如附表 四編號1、3所示販賣毒品後所剩餘之毒品及其所有供附表二 所示販賣毒品預備用之電子磅秤1個。曾朝勤於偵訊、原審 、本院前審、本院審理期間，及田傳淇於偵訊、原審審理期 間、本院104年4月30日審理期日，均自白附表二所示共同販 賣毒品甲基安非他命之犯行。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署 總局中部地區巡防局與臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人傅思豪於警詢所為供述，係被告以外之人於審判外之 言詞陳述，且無法律所定得例外做為證據之情形，並經被告 田傳淇之辯護人於本院前審、本院均聲明異議（見上訴審卷 第101頁、本院卷第43頁），依法證人傅思豪於警詢供述， 對被告田傳淇而言，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作， 檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂 「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意， 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述 是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加 以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。 本件證人即購毒者傅思豪、共同被告曾朝勤、田傳淇於檢察 官偵查時既經具結作證，被告2人及其等辯護人亦均未指摘 檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上
並無顯不可信之情況，並經本院於104年4月30日審判期日， 將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告2人、辯護 人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證 人於偵查中之證言自具有證據能力。被告田傳淇之辯護人於 本院前審、本院均主張傅思豪於偵訊之供述無證據能力（見 上訴審卷第101頁、本院卷第43頁），為本院所不採。三、再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，此有最高 法院96年度台上字第3527號判決可資參照。本件證人即共同 被告曾朝勤就本案被告田傳淇涉嫌共同販賣毒品部分，於檢 察官偵訊時先以共同被告之身分而為供述，雖未經具結，惟 係向檢察官所為陳述，且係以共同被告之身分到庭應訊，並 經原審審理時由檢察官聲請傳喚作證，經具結後擔保其證詞 之真實性，復經檢察官、被告田傳淇及其辯護人進行交互詰 問，業已保障被告田傳淇之對質詰問權，故依上揭說明，共 同被告曾朝勤於偵訊時以共同被告身分所為之陳述亦有證據 能力。
四、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執
行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記 載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法 院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明 文。本件下列經本院所引用有關被告田傳淇使用0000000000 門號行動電話之監聽錄音，已經臺灣臺中地方法院核發102 年度聲監字第1777號通訊監察書及電話附表在卷（見海岸巡 防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機字第0000000000號 刑案偵查卷宗【下稱警卷】第118至119頁）可按，並已詳載 案由、監察電話、對象及時間等內容，係依法所為之監聽； 況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟 上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽 合於比例原則，是應認具有證據能力。
五、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者， 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參照）。查本案檢察官、被告等人、辯護人等人於 本院審理期間對卷附之通訊監察譯文均未爭執證據能力，即 對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，並經本院於104年4月 30日審判期日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告
以要旨，使其等表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作 成時之情況，認為適當作為證據。
六、另按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一 、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話 通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號 之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方 與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴 訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之 規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應 具有證據能力。
七、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。本案卷 附現場照片，乃以相機之功能作用，拍攝現場及物品之外觀 形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍 攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之 主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照 片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97 年度台上字第3854號判決要旨參照）。
八、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先
前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團 體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上 並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860 號判決要旨參照）。本案內政部警政署刑事警察局就扣案甲 基安非他命鑑定所出具之鑑定書，依據上開說明，亦應認有 證據能力。
九、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告等人、辯護人等 人於法院審理程序時就下列所引用之證據（除上開一、二外 ），均同意具有證據能力（見上訴審卷第101頁、本院卷第 43頁），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均 無瑕疵，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不 法取得之情形，應認得為證據，並經本院於104年4月30日審 判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告等 人、辯護人等人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序， 揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
十、扣案之附表四編號1、3所示之物，均非供述證據，而無傳聞 法則之適用，且經由警方持臺灣臺中地方法院核發之拘票拘 提時附帶搜索或經被告曾朝勤同意搜索後予以扣押，係執行 職務之公務員依法定程序扣得，有拘票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、照片在卷（見102偵28333卷 第31、35至42頁）可查，並非屬違法取得之物，且與本案具 關連性，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）曾朝勤對於上開犯罪事實及 販賣第二級毒品甲基安非他命之罪名均坦承不諱；被告田傳 淇就上開犯罪事實之客觀事實經過亦坦承不諱，並於原審審 理期間、本院104年4月30日審理時坦承販賣第二級毒品之犯 行，惟一度矢口否認有何共同販賣毒品之犯行，辯稱：我只 是幫助傅思豪購買毒品，並無與被告曾朝勤共同販賣毒品之 意思，只有幫助傅思豪施用毒品云云。其等辯護人則均以： 依購毒者傅思豪於原審審理時之證述內容，其本無購毒真意 ，為領取破案獎金，才向被告田傳淇、曾朝勤購買毒品，屬 於違法之誘捕偵查，被告2人均不成立犯罪等語，資為辯護 。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，迭據被告曾朝勤、田傳淇自警詢、偵查、原 審訊問、準備程序及審理，及被告曾朝勤於本院前審、本院 審理期間，被告田傳淇於本院104年4月30日審理時均坦承無 訛（其等各次販賣甲基安非他命之自白，詳見附表二各編號 「證據名稱及所在卷頁」欄所示），被告2人於偵訊（曾朝 勤部分見102偵28333卷第124頁反面、田傳淇部分見102偵 28333卷第116頁反面）及被告曾朝勤於原審審理時（見原審 卷第121至122頁反面），並均以證人身分具結證明屬實；核 與證人傅思豪於警詢、偵查及原審審理時所證述之情節相符 （見102偵28333卷第133頁反面至134、144頁反面至145頁反 面、原審卷一第67至72頁反面）（此處及以下所引用之傅思 豪警詢供述均採為被告曾朝勤部分之供述證據），而傅思豪 前曾於87年、93年間，分別因施用第二級毒品案件，經依法 院裁定送觀察勒戒，認均無施用毒品傾向後，分別於87年7 月15日、93年8月13日釋放出所，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷（見本院卷第62至65頁）可按，其於102年12 月26日採尿送驗，亦呈現施用第二級毒品甲基安非他命後之 安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察 大隊偵三隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表在卷（ 見本院卷第91、92頁）可稽，足見傅思豪證述向被告2人購 買之物確實為甲基安非他命，亦屬無誤；復有被告田傳淇所 持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份（見102 偵28333卷第136頁反面）、臺中市警察局指認犯罪嫌疑人紀 錄表1紙（傅思豪指認田傳淇，見102偵28333卷第140至142 頁）在卷可稽；佐以證人傅思豪與被告田傳淇、曾朝勤素無 仇隙，衡諸常情，自無甘冒偽證重罪之處罰，設詞誣攀被告
田傳淇、曾朝勤之理。且扣案如附表四編號1所示之淡黃色 結晶體共3包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果 ，均含第二級毒品甲基安非他命，送驗淨重共計1565.98公 克，驗餘淨重為1565.82公克，純度約94％，推估驗前總純 質淨重為1472.02公克，此有內政部警政署刑事警察局103年 1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷（見原審卷一 第95至96頁）可參，此外，復有扣案如附表四編號3所示之 電子磅秤可資佐證。
㈡次查，被告田傳淇於附表二編號1、2所示之時間，以其所持 用之0000000000號行動電話與傅思豪所持用之0000000000號 電話通話之通訊監察譯文如下：
⒈附表二編號1部分
┌─────┬─────┬─────┬─────────────┬───┐
│時間 │被監聽電話│通話對象 │譯文內容 │基地台│
│ │（A） │（B） │ │位置 │
├─────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤
│2013/11/23│0000000000│0000000000│A：喂。 │25070 │
│10：21 │田傳淇 │傅思豪 │B：你現在方便嗎？可不可以 │高雄市│
│ │ │ │ 到尼姑庵一下？ │大寮區│
│ │ │ │A：恩。 │鳳林四│
│ │ │ │ │路266 │
│ │ │ │ │號 │
├─────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤
│2013/11/23│0000000000│0000000000│B：喂。 │25070 │
│10：36 │田傳淇 │傅思豪 │A：在睡覺，下午再講。 │高雄市│
│ │ │ │B：OK OK。 │大寮區│
│ │ │ │ │鳳林四│
│ │ │ │ │路56號│
├─────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤
│2013/11/23│0000000000│0000000000│B：你來萊爾富啊，我有事跟 │43038 │
│12：39 │田傳淇 │傅思豪 │ 你講。 │高雄市│
│ │ │ │A：喔。 │大寮區│
│ │ │ │ │後庄里│
│ │ │ │ │民興街│
│ │ │ │ │57號 │
├─────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤
│2013/11/23│0000000000│0000000000│簡訊 │43502 │
│12：44 │田傳淇 │傅思豪 │我在萊爾富裡面。 │高雄市│
│ │ │ │ │鳳山區│
│ │ │ │ │鳳東路│
│ │ │ │ │67號 │
└─────┴─────┴─────┴─────────────┴───┘
⒉附表二編號2部分
┌─────┬─────┬─────┬─────────────┬───┐
│時間 │被監聽電話│通話對象 │譯文內容 │基地台│
│ │（A） │（B） │ │位置 │
├─────┼─────┼─────┼─────────────┼───┤
│2013/11/27│0000000000│0000000000│A：喂。 │42257 │
│16：40 │田傳淇 │傅思豪 │B：現在可以麻煩到萊爾富嗎 │高雄市│
│ │ │ │ ？ │大寮區│
│ │ │ │A：還是要到尼姑庵？ │鳳林四│
│ │ │ │B：好，順便拿兩顆檳榔借一 │路266 │
│ │ │ │ 下。 │號 │
│ │ │ │A：喔，好。 │ │
│ │ │ │B：謝謝。 │ │
└─────┴─────┴─────┴─────────────┴───┘
⒊稽之上開被告田傳淇與證人傅思豪之通訊監察譯文，與證人 傅思豪迭次於警詢、偵查及原審審理時均證稱：上開二次與 被告田傳淇通話後，確實都是至高雄市大寮區中正路尼姑庵 附近之萊爾富交易第二級毒品甲基安非他命之情節相符（見 102偵28333卷第133至134、144至145頁、原審卷一第67至69 頁反面），足見證人傅思豪前開證詞，應有所本，堪以採信 。雖觀諸其等通話內容，證人傅思豪僅與被告田傳淇約定於 尼姑庵或萊爾富見面，及陳稱「拿兩顆檳榔借一下」等語， 並未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內 對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警 方監聽查緝，而於通訊中顯少逕以毒品名稱或相近用語稱之 ，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合 法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品種類、 數量及金額，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定 毒品交易行為之存在。此由被告田傳淇於本院供稱：本案2 次毒品交易的電話，都是傅思豪直接打電話跟我聯繫，我也 知道這是傅思豪要透過我去買毒品（見本院卷第42頁）可明 ，而證人傅思豪於原審審理時亦具結證稱：我上開通話內容 有要向田傳淇購買甲基安非他命等語（見原審卷一第67頁反 面），被告2人亦均坦承該2日確實有與傅思豪完成毒品交易 事宜，僅被告田傳淇辯以其僅替傅思豪購買毒品，幫助購買 毒品施用而已，被告曾朝勤則供稱毒品是由其放在煙盒內並 丟在地上，而非田傳淇交付有所差異而已，均無礙於被告2 人於被告田傳淇與傅思豪該2次電話聯絡完畢後，隨即進行
毒品交易之認定，足見該2次電話通聯，確係為遂行毒品交 易之目的，堪以認定。
㈢被告田傳淇上訴後雖翻異前詞，否認有共同販賣第二級毒品 甲基安非他命，僅承認有幫助傅思豪施用毒品之犯行；而其 辯護人亦為其辯護稱：被告田傳淇係接受施用毒品者委託， 代為向販售毒品者購買毒品，交付委託人以供施用，並收取 價款，應僅構成幫助施用第二級毒品之罪嫌等語。惟按營利 之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟 非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他 人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助 施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合 資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯， 三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888 號判決意旨參照）。次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒 品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部， 苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪 責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。又凡 以己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構 成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30 條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營 利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之 磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買 賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條 關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為 。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物 之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供 售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件 以外之行為。「被告係受毒品上游之委託，而於原判決附表 七所示時、地，將第一級毒品海洛因交給購毒者，並收取價 金後轉交予毒品上游，依上開說明，被告已參與販賣第一級 毒品犯罪之構成要件行為，縱其係出於幫助毒品上游販賣第 一級毒品之意思而為之，亦應與該毒品上游成立販賣第一級 毒品罪之共同正犯」，此有最高法院102年度台上字第2255 號判決意旨可資參照。可知毒品交易時間、交易地點、金額 數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品 罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自 應視該調貨之被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，
即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出 售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。 若被告直接聯繫買主，接受買主提出購買毒品之要約，並直 接收取買賣金錢後，以己力直接或以上游放置毒品於某處之 方式將毒品交付給買主，而完遂買賣的交易行為，阻斷了毒 品施用者與毒品提供者的聯繫管道，而以其本身直接與買主 接洽為毒品交易，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販 所取得，然其調貨交易行為仍具有以其自己直接為毒品交易 管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為 ，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品，況 如其於買方聯繫購買毒品前，業已由賣方即毒品上游之委託 ，託其介紹引薦他人向其購買，而其復參與販賣毒品之構成 要件行為，自應與該毒品上游成立販賣毒品之共同正犯。查 附表二編號1、2所示之犯行，係由購毒者傅思豪以行動電話 直接與被告田傳淇所持用之行動電話聯絡，雙方約定交易之 時間、地點後，由被告田傳淇先前往交易地點向購毒者傅思 豪收取購買毒品之部分價金，嗣被告田傳淇至被告曾朝勤之 住處交付毒品價金，並告知被告曾朝勤毒品交易之訊息，而 前往交易地點，由被告曾朝勤將第二級毒品甲基安非他命置 於香菸盒內丟棄於交易地點，故購毒者傅思豪自始僅與被告 田傳淇接觸，均不知毒品上游來源為被告曾朝勤乙節，業據 證人傅思豪迭次於偵查及原審審理時結證屬實（見102偵283 33卷第144頁反面至145頁；原審卷第67至69頁反面），且證 人即共同被告曾朝勤於偵訊時供稱：102年11月23日及27日 這2次都是田傳淇去我家跟我說，接著田傳淇就先過去，我 接著也過去，2次交易的錢都是田傳淇收到後再拿給我（見 102偵28333卷第152頁反面），於原審審理時復具結證稱： 「（2次都是）田傳淇去我的租屋處跟我說傅思豪打電話給 他，傅思豪說要買4500元的第二級毒品甲基安非他命。每次 都約10至20分鐘左右我拿去萊爾富超商丟（意指交付毒品甲 基安非他命）。（問：田傳淇怎麼知道要買第二級毒品甲基 安非他命可以去找你？）因為我有跟他說過，我這裡有賣第 二級毒品甲基安非他命，如果有人要買可以來找我」、「（ 問：田傳淇為何要幫你介紹販賣第二級毒品甲基安非他命？ ）因為田傳淇的朋友中只有我有管道在販賣」、「（〈提示 102偵28333號卷第19頁，田傳淇警詢筆錄倒數第六行開始， 問說：以上兩次曾朝勤給你多少酬庸？田傳淇回答，沒有任 何酬庸。問：既然無任何酬庸，你為何要幫他介紹毒品買賣 ？田傳淇答：因為他是我的好朋友，他最近說經濟困難。〉 問：所以你的確有跟田傳淇說你經濟困難，所以有人要買毒
品可以來找你，是否屬實？）是的」、「（問：田傳淇說這 些話是在102年11月23日你賣第二級毒品甲基安非他命給傅 思豪之前？）是的。」等語（見原審卷一第121至122頁）， 被告田傳淇於偵訊時就如何與傅思豪聯絡、之後前往被告曾 朝勤居處聯絡交易事宜、再由被告曾朝勤交付毒品等情，均 與被告曾朝勤所供相符（見102偵28333卷第115至116、166 頁），於原審訊問時亦坦稱：是傅思豪先將錢交給我，我再 將錢交給曾朝勤（見原審卷一第14頁）之情。既被告田傳淇 於購毒者傅思豪向其表示欲購買甲基安非他命前，業已受被 告曾朝勤之委託代為介紹販售甲基安非他命，且被告田傳淇 復參與販賣毒品之構成要件行為如買賣之磋商行為、收取價 金等，況被告曾朝勤與購毒者傅思豪無任何之接觸聯繫，揆 諸前揭說明，被告田傳淇自與單純接受施用毒品者委託，代 為向毒品上游購買毒品有別，而屬販賣第二級毒品之共同正 犯無疑。被告田傳淇之辯護人於本院再以因為傅思豪與曾朝 勤不相識，故於曾朝勤丟了裝有毒品之煙盒後迅速離去，傅 思豪無法於交易時一併給付價金，被告田傳淇顯係同時受傅 思豪之託而代為轉交價金予曾朝勤，而非為曾朝勤收取價金 一節（見本院卷第54、55頁），惟依被告田傳淇事先知悉被 告曾朝勤有販賣毒品之意欲，遇傅思豪欲購買毒品之際，隨 即告知曾朝勤，並轉交傅思豪交付之部分價金予被告曾朝勤 ，及約定交易毒品之時地，其對於販賣毒品罪之構成要件行 為均業已參入甚深，縱被告田傳淇主觀意在幫助被告曾朝勤 販賣，然其客觀舉止確已參與販毒構成要件之實行，毫無疑 義，故被告田傳淇辯護人此部分辯護意旨，亦為本院所不採 。
㈣至被告曾朝勤、田傳淇之選任辯護人為被告2人辯護稱：本 件證人傅思豪到庭結證稱係因員警提供獎金，始佯裝購買甲 基安非他命，而去找被告田傳淇請其幫忙代購甲基安非他命 ，目的是為了前往檢舉領取檢舉獎金，故本件顯然構成「陷 害教唆」，自應判處無罪，或至少應構成「釣魚」之機會教 唆，應構成販賣毒品未遂等語。
⒈按所謂「陷害教唆」（即「創造犯意型之誘捕偵查」），係 指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始 萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而 實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然 違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程 度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料 ，應不具有證據能力。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，
又稱機會教唆（即「提供機會型之誘捕偵查」），則指行為 人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意， 並非他人所創造，司法警察僅對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕 或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證 據能力，此有最高法院102年度台上字第3245號判決、99年 度台上字第5645號判決、98年度台上字第7699號判決、95年 度台上字第4538號、104年度台上字第266號判決意旨可資參 照。可見，「陷害教唆」（即「創造犯意型之誘捕偵查」） ，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復 伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成 立犯罪。此種情形，與「提供機會型之誘捕偵查」之犯罪行 為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為 取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實 行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為 人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之 實行，即應成立未遂罪，兩者迥然有別；惟無論何者，均須 有職司偵辦犯罪職權之公務人員予以事前或事中之介入（伺