臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第401號
上 訴 人
即 被 告 柯鈞騰
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第
971號中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署102年度少連偵字第160號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
柯鈞騰緩刑貳年。
犯罪事實
一、柯鈞騰與林意郡係男女朋友，緣林意郡前遭柯鈞騰以手機拍 攝裸照，復因共同以林意郡（原名徐意郡）名義，未經許可 經營第二類電信事業，遭國家通訊傳播委員會於民國100年8 月間，裁罰新臺幣（下同）35萬元，然迄102年6月份，林意 郡與柯鈞騰僅繳納5000元，林雅秀（業經原審判決確定）即 林意郡之母得知上情後，即於102年6月22日2時許，與林意 郡（業經原審判決確定）、兒子張○陞及其同學李○峻、鄭 ○斌、女友王○樺（上開4人均為少年，下稱少年4人，真實 姓名詳卷，所涉犯罪部分業經原審法院少年法庭裁定交付保 護管束），共同基於與少年傷害他人身體之犯意聯絡，前往 柯鈞騰位在臺中市○區○○街00號6樓601室租屋處欲與柯鈞 騰談判，先由林雅秀、林意郡及王○樺在房間內等候，嗣柯 鈞騰抵達上址租屋處後，王○樺即依林意郡之指示發送簡訊 予張○陞，張○陞遂與李○峻、鄭○斌各持木質球棒1支， 並由鄭○斌攜帶張○陞所有放置在塑膠袋內之3支西瓜刀在 上址頂樓守候。嗣柯鈞騰因債務糾紛與林雅秀發生口角，王 ○樺旋應林意郡之指示發送簡訊要求張○陞、李○峻、鄭○ 斌前來；張○陞抵達上開房間後，則與柯鈞騰發生口角衝突 ，柯鈞騰明知張○陞就讀高中，係未滿18歲之少年，仍基於 傷害少年身體之犯意，徒手推張○陞一下並與張○陞互毆， 李○峻與鄭○斌見狀，則持木質球棒共同毆打柯鈞騰，張○ 陞脫身後，亦持木質球棒毆打柯鈞騰，柯鈞騰因而受有頭皮 之開放性傷口、臉、頸及頭皮磨損或擦傷及挫傷、背挫傷、 肩及上臂多處挫傷、軀幹多處挫傷等傷害，而張○陞亦受有 頸部擦傷及左前臂擦傷等傷害。
二、案經張○陞訴請臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審 判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟於本院調 查證據時，檢察官、被告柯鈞騰對於證據能力均不爭執，且 迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明 異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為 本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等 供述證據皆有證據能力。
(二)醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊 目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作 病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製 作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看 診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被 毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為 之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作 之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑 事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須 製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書 ，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號刑事判決可資參照）。卷附被告柯鈞騰之澄清綜合醫院診 斷證明書（見警卷第47頁）、告訴人張○陞之行政院衛生署 台中醫院驗傷診斷書（見警卷第48頁），既屬醫師為執行醫 療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第 2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。(三)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序 取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、 辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證
據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實業據上訴人即被告柯鈞騰（下稱被告）於本院 審理時供承不諱（見本院卷第50頁反面），核與告訴人張○ 陞及證人林意郡、王○樺、李○峻、鄭○斌供、證述相符， 此外，並有國家通訊傳播委員會100年8月26日通傳中字第00 000000000號裁處書（見少連偵卷第34～36頁）、澄清綜合 醫院102年6月22日出具之診斷證明書、行政院衛生署台中醫 院102年6月22日出具之驗傷診斷書、現場照片、監視器翻拍 照片（見警卷第47、48、52～62頁）附卷為憑。可徵被告於 本院自白犯罪與事實相符，應堪採信。
(二)雖被告於上訴時主張其係遭告訴人張○陞持木棍毆打而阻擋 ，主張正當防衛云云。然按正當防衛係對於現在不正之侵害 ，防衛自己或他人之權利者而言，當事人發生口角互毆彼此 成傷，不能證明他方先行侵害，自不得主張正當防衛；再彼 此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害 而加以還擊，始得以正當防衛論，無從分別何方為不法侵害 之互毆行為，不得主張防衛權。衡之一般社會經驗法則，互 毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令 一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不 法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存 在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘 地（最高法院17年上字第686號、30年上字第1040號判例、8 4年度台非字第208號判決參照）。證人王○樺於原審審理時 證稱：張○陞進來後就先跟柯鈞騰講話，兩個好像講不攏， 柯鈞騰先推張○陞，張○陞才回擊柯鈞騰的等語（見原審卷 第109頁），核與其原審法院少年法庭訊問時陳稱：張○陞 進入跟柯鈞騰談判，問說現在要怎樣，柯鈞騰口氣不好，說 不然現在是要怎樣，柯鈞騰就推張○陞，2人就開始扭打， 之後柯鈞騰將張○陞壓在地上，李○峻、鄭○斌將他們拉開 ，拉不開才拿木質球棒打人等語（見少連偵卷第61頁）相符 。證人張○陞於原審審理時證稱：進去後我先問柯鈞騰事情 要怎麼處理，柯鈞騰就回說不然你現在是要怎樣，然後就推 我一下，就打起來了，我把柯鈞騰推進廁所，2人徒手從廁 所扭打到外面，我因此受有抓傷即頸部及左前臂擦傷。我朋 友一開始沒有一起打，是看到柯鈞騰把我壓在地上，才拿棍 子過來一起打柯鈞騰等語（見原審卷第101頁反面、105頁反 面），與其於偵查中稱：我就下來說事情要怎麼處理，柯鈞 騰就推我，並說現在是要怎樣，我們就扭打等語（見少連偵 卷第22頁反面），互核一致。證人林意郡於原審審理時亦證
稱：張○陞進來與柯鈞騰起爭執時，我在房間裡面，一開始 是張○陞與柯鈞騰起爭執，意見不合之後就拿棍子敲柯鈞騰 的頭等語（見原審卷第77頁）。上開證人於原審審理時證述 內容大致相同，復與共犯即少年李○峻於原審法院少年法庭 訊問時稱：柯鈞騰先動手推張○陞，我見張○陞被打，才過 去打柯鈞騰等語（見少連偵卷第74頁反面），共犯即少年鄭 ○斌於偵查中、原審法院少年法庭訊問時陳稱：張○陞、柯 鈞騰有先講話，柯鈞騰站起來推張○陞，之後2人扭打在一 起，我跟李○峻見狀才過去用球棒打柯鈞騰等語（見少連偵 卷第19頁、74頁反面）互核相符，是上開證述應堪採信，由 此足認被告柯鈞騰與告訴人張○陞先起口角爭執後，因被告 柯鈞騰動手推告訴人張○陞，2人隨即扭打互毆，且佐以告 訴人張○陞所受傷勢為頸部、左前臂擦傷以觀，被告柯鈞騰 並非單純出於防衛之意思僅出手阻擋，而仍有攻擊對方之積 極行為，顯見被告柯鈞騰回擊之行為，並非係出於排除對方 不法侵害之防衛意思，而係基於傷害告訴人張○陞之犯意， 而與告訴人張○陞為互毆行為，客觀上並造成告訴人張○陞 受有前揭傷害，難認被告柯鈞騰所為屬於排除告訴人張○陞 不法侵害之正當防衛行為，衡諸上開說明，被告柯鈞騰自不 得主張正當防衛至明，附此敘明。
(三)按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者， 固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成 年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預 見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其 本意，始足當之（最高法院98年度台上字第3616號判決參照 ）。證人張○陞於原審審理時證稱：案發之前柯鈞騰有來我 家，我們見過2、3次面，當時我在就讀高職，柯鈞騰知道我 還在就學中等語（見原審卷第101頁），而被告柯鈞騰亦自 承知道張○陞是伊女友的弟弟，之前有聽說他有讀高中也在 工廠工作，我當時也不會考慮他們是否未滿18歲等語（見原 審卷第27頁）。衡之一般就讀高中職之年紀介於16至18歲間 ，被告柯鈞騰既已知告訴人張○陞仍在就學中，且係就讀高 中職，則對於告訴人張○陞尚未滿18歲一事，即難諉為不知 ，是認被告柯鈞騰行為時應知告訴人張○陞為未滿18歲之少 年。
(四)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應依法論 科。
三、論罪：
按故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年 之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行
為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。是成年人故意對少 年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定，加重其刑，而成為獨立於刑法以外之刑事特別法另 一罪名。查少年張○陞係84年10月生，有身分證、戶籍資料 在卷可參（見警卷第63頁），於本案案發時，均係12歲以上 未滿18歲之少年；而被告柯鈞騰係成年人，其故意對少年張 ○陞犯傷害罪，係屬刑法分則加重之性質，該法定刑應加重 其刑至2分之1，並變更為另一獨立犯罪類型。是核被告柯鈞 騰所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，有刑 法分則加重其本刑之性質，應依法先加重其法定本刑，公訴 意旨認被告柯鈞騰所犯係刑法第277條第1項傷害罪，容有未 當，惟其基本事實同一，自應變更法條予以審理。四、上訴駁回之說明：
原審依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段、兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項 、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被 告柯鈞騰為成年人，應知所作所為將為周遭少年學習之對象 ，而於現代化法治社會中，遇有糾紛應本於理性、和平手段 與態度解決之，被告柯鈞騰僅因口角即與告訴人張○陞互毆 ，兼衡被告柯鈞騰與告訴人張○陞所受之傷勢，犯罪之動機 、目的、手段、犯後態度，被告柯鈞騰為高職畢業，從事通 訊、建築業之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處拘役五 十日，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無不 當，量刑亦屬妥適。被告以上詞上訴並無理由，應予駁回。五、緩刑宣告之說明：
本件被告並無不良刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，僅因一時失慮而觸犯本件傷害罪，犯罪後亦於本院審理期 間與告訴人張○陞達成和解（和解書見本院卷第52頁），且 告訴人張○陞亦當庭表示願意原諒被告（本院卷第51頁）， 本院認被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無 再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依 刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，用啟自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日