臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第341號
上 訴 人
即 被 告 黃志偉
選任辯護人 徐湘生律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第2
559號中華民國104年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署103 年度偵字第24611、27502號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣呂威聖為林建功（原名：林建豪）之學弟，兩人素有交情 ，呂威聖並因經常至林建功與女友吳麗冬位在臺中市○○區 ○○○街000號9樓居處聊天而知悉林建功平日係以 BMW廠牌 之車牌號碼000-0000號自小客車（登記在吳麗冬名下，下稱 系爭自小客車）代步。詎呂威聖與友人王嘉宏因缺錢花用， 商議竊取系爭自小客車變賣以朋分贓款，謀議既定，呂威聖 、王嘉宏即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由 呂威聖於民國（下同）103年9月17日中午12時許，藉故至林 建功上址居處，趁林建功不注意之際，先行竊取林建功置於 鞋櫃上之上開自小客車備份鑰匙得手，王嘉宏獲知呂威聖已 取得系爭自小客車備份鑰匙後，即於同日13時7 分許致電黃 志偉，商請黃志偉尋找銷贓管道，王嘉宏、黃志偉為此於同 日晚上11時許，在黃志偉臺中市○○區○○路000○0號 3樓 居處樓下商談細節，屆時王嘉宏並將呂威聖已竊得系爭自小 客車備份鑰匙乙事告知黃志偉，黃志偉即基於與王嘉宏、呂 威聖共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，約定由王嘉 宏向呂威聖拿取前開備份鑰匙交付黃志偉，黃志偉則負責持 該備份鑰匙竊取上開自小客車及安排銷贓管道。翌日即 103 年9 月18日14時許，黃志偉通知王嘉宏已找到買主，預訂於 同日傍晚交車之情，兩人即相約於同日17時許，在臺中市公 益路與河南路交岔路口之馥漫麵包花園見面交付備份鑰匙， 王嘉宏旋致電呂威聖，並於同日15時30分許，在臺中市臺灣 大道與英才路交岔路口之中國信託商業銀行前，向呂威聖拿 取系爭自小客車備份鑰匙，並交代呂威聖於同日下午17時許 至林建功上址住處，以確認林建功當時之行蹤。迨至同日下 午5時許，黃志偉搭載友人陳瓊姿(並無證據證明就竊盜系爭 自小客車部分有犯意聯絡）至上開馥漫麵包花園赴約，並自 王嘉宏處取得該備份鑰匙，且待王嘉宏向呂威聖確認林建功 在家中後，黃志偉即於同日17時25分許，持前開備份鑰匙，
至王嘉宏指示之臺中市南屯區黎明東街與公益路交岔路口， 開啟系爭自小客車車門，復啟動電門將上開自小客車駛離該 處而竊取系爭自小客車。黃志偉得手後，立即駕駛系爭自小 客車搭載陳瓊姿、王嘉宏至臺中市沙鹿區某處，欲與不詳買 家交涉出售贓車事宜，然因無法聯繫買家而未果，黃志偉遂 載同陳瓊姿、王嘉宏，將前開自小客車再駛回上開馥漫麵包 花園附近之公益路、河南路口停放，並將該車交由王嘉宏處 理後，與陳瓊姿先行離去。王嘉宏、呂威聖變賣系爭自小客 車不成後，復另行起意恐嚇取財，於同日19時23分許去電林 建功，以知悉遭竊之系爭自小客去向為由，向林建功恐嚇取 贖新臺幣(下同)40萬元，惟因林建功發現前開自小客車遭竊 ，已於同日18時13分許報警，乃為警於同日23時40分許，在 臺中市○○區○○00街0000號大都會羽球館前查獲王嘉宏、 呂威聖，始循線查悉黃志偉涉案之上情（王嘉宏、呂威聖所 涉共同竊盜、恐嚇取財未遂犯行，經原審法院判處罪刑確定 ）。
二、案經林建功訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定
提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性 質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官 、上訴人即被告黃志偉（下稱被告）及選任辯護人，於本院 準備程序均表明同意有證據能力（本院卷第42頁背面至第43 頁），且檢察官、被告及選任辯護人就該等審判外之陳述， 均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審 酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據 為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪 事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無 庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之 2、第 159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。 ㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採 為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告雖於本院審理時表示承認共同竊盜犯行（本院卷第 54頁背面、第57頁背面），惟其於本院訊問犯罪事實時，仍 辯稱：不是由我負責持備份鑰匙竊取自小客車並安排銷贓管 道，是王嘉宏來我家跟我聊天，聊一些之前認識的事，說他 朋友有一部車，朋友出國，可以讓他用，問我要不要拉風一 下，我當時說隔天要工作沒有空，後來聊到一點多，中間他 一直在講車子的事，我再說：好啦來開，我並不是要偷車， 只是要開車拉風；我想說載朋友陳瓊姿而已，不知道王嘉宏 會上車，我有去臺中市沙鹿區某處，本來只是想說載陳瓊姿 去向上路飆一下，向上路一直開不知不覺就開到沙鹿，並沒 有去找買家的事情，因為後來迷路，陳瓊姿住在那邊，她說 順便去某地，一直在那邊繞來繞去等語（本院卷第56頁背面 至第57頁），核與被告於原審所辯：是我跟王嘉宏借車，想 要炫耀一下，我是被王嘉宏陷害，王嘉宏跟我說車子是他朋 友的，朋友出國，問我要不要兜風炫耀一下；我在開車的路 上，王嘉宏問我有沒有認識殺肉廠，那時候我才知道車子是 他要偷的，後來王嘉宏要給我錢，我說不要，我要把車子開 回去放，但有一台警車在旁邊，我就停在下一個路口轉角， 我就走了等語，並無二致，被告於本院既仍辯稱其係向王嘉
宏借車，開車兜風炫耀，不是要偷車，並無找買家銷贓之事 ，顯與本院以下就被告犯罪事實之認定有所不同，自難認被 告就本案犯罪事實係自白犯罪，合先敘明。
㈡共同被告呂威聖為被害人林建功之學弟，因經常至被害人林 建功與女友吳麗冬位在臺中市○○區○○○街000號9樓居處 聊天而知悉被害人林建功平日係以系爭自小客車代步，共同 被告呂威聖、王嘉宏因缺錢花用，商議竊取系爭自小客車變 賣以朋分贓款，並推由共同被告呂威聖於103年9月17日中午 12時許，至被害人林建功上址居處，先行竊取被害人林建功 置於鞋櫃上之上開自小客車備份鑰匙得手；共同被告王嘉宏 於共同被告呂威聖竊得備份鑰匙後，即於同日下午13時 7分 許與被告電話連絡，嗣被告於103年9月18日下午與共同被告 王嘉宏相約於同日下午17時許，在臺中市公益路與河南路交 岔路口馥漫麵包花園見面，共同被告王嘉宏即先於103年9月 18日15時30分許，在臺中市臺灣大道與英才路交岔路口之中 國信託商業銀行前，向共同被告呂威聖拿取系爭自小客車備 份鑰匙，並交代共同被告呂威聖於同日17時許至林建功上址 住處，以確認林建功當時之行蹤，而後於同日17時許，在上 開與被告相約之馥漫麵包花園前，將上開備份鑰匙交付搭載 友人陳瓊姿一同至上開地點之被告，被告並於同日17時25分 許，持前開備份鑰匙，至共同被告王嘉宏所指之臺中市南屯 區黎明東街與公益路交岔路口，開啟系爭自小客車車門，啟 動電門將上開自小客車駛離該處，並駕駛系爭自小客車搭載 陳瓊姿、共同被告王嘉宏前往臺中市沙鹿區某處，嗣復載同 陳瓊姿、共同被告王嘉宏返回上開馥漫麵包花園附近之公益 路、河南路口，將系爭自小客車停放該處後，與陳瓊姿先行 離去；其後，共同被告王嘉宏、呂威聖復於同日19時23分許 ，去電被害人林建功，以已知悉遭竊系爭自小客去向等情， 向被害人林建功恐嚇取贖40萬元，旋為警於同日23時40分許 ，在臺中市○○區○○00街0000號大都會羽球館前查獲共同 被告王嘉宏、呂威聖等事實，均為被告所不爭執或經被告自 承在卷，核與證人即告訴人林建功於警詢、偵訊證述其發現 系爭自小客車遭竊後報警，始又發現其汽車備用鑰匙失竊， 以及遭共同被告王嘉宏、呂威聖恐嚇取財未遂之經過（警卷 ㈠第69-72頁、103年度偵字第24611號卷《下稱103 偵24611 號卷》第97頁背面至第99頁）、證人即共同被告呂威聖、王 嘉宏於警詢、偵訊證述渠等謀議共同竊盜系爭自小客車變賣 ，共同被告呂威聖竊得鑰匙後如何聯絡及交付鑰匙，以及變 賣不成後另行恐嚇被害人取贖未遂等經過（警卷㈠第6-11、 13-19、20-28頁；103偵24611號卷第15-16、19-20、39 -41
、74-77、99-100、114-118頁）、證人陳瓊姿於偵查證述有 於上開時間，由被告載同前往臺中市公益路與河南路交岔路 口馥漫麵包花園與共同被告王嘉宏見面，三人並共同搭乘系 爭自小客前往沙鹿區某處後再返回臺中市○○路○○○路○ ○路○○○○○000○00000號卷第107 -109頁）等情，均大 致相符，並有臺中市○○區○○○街 000號警衛室之監視器 錄影翻拍畫面11張、截圖10張、被害人林建功持用之門號00 00 -000000號行動電話通聯紀錄、共同被告王嘉宏持用之門 號0000 -000000號行動電話通聯紀錄、被告持用之門號0000 -000000 號行動電話之通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、贓物認領保管單、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料、 查獲現場圖、查獲現場照片在卷可稽(警卷㈠第39-42、44-4 6、58-62、72；警卷㈡第37-42頁；103偵24611號卷第134-1 44頁），此部分事實堪以認定。
㈢共同被告王嘉宏於共同被告呂威聖竊得系爭自小客車備份鑰 匙後，即於同日13時7 分許致電被告尋找銷贓管道，兩人為 此曾於同日晚上11時許，在被告臺中市○○區○○路000○0 號3樓居處樓下商談細節，翌日即103年 9月18日14時許，被 告通知王嘉宏找到買主，兩人再相約於同日17時許，至臺中 市公益路與河南路交岔路口之馥漫麵包花園見面交付備份鑰 匙，被告乃載同陳瓊姿前來，並持該備份鑰匙竊取系爭自小 客車，得手後載同共同被告王嘉宏、陳瓊姿二人至臺中市沙 鹿區某處欲銷贓，然因銷贓不成，經討論後乃將系爭自小客 車再停回臺中市公益路與河南路口附近等情：
⒈業據證人王嘉宏於偵查中結證：103年9月17日，我跟被告說 我們現在有一輛車，你有沒有管道可以幫我賣，他說不要電 話講，去他住家那邊，所以我去他住家下面跟他聊，有跟他 講車子的來源是我朋友直接拿到車主的備用鑰匙，被告知道 車鑰匙是偷的，我有直接講，這些談話是在他家樓下講，當 下第一天他跟我說他不知道有沒有這個門路，所以當天沒有 結果，被告隔天中午打電話給我，是18日犯案的當天，靠近 中午時他主動打電話給我，說找到門路，是要去沙鹿顏清標 的親戚那裡，約傍晚的五、六點，在公益路與河南路口見面 ，我把車鑰匙拿給他；因為我不敢，我沒有牽過車，我們的 分工是呂威聖去拿鑰匙，我去找賣車的管道，呂威聖只知道 阿偉這人，但他不認識阿偉。要怎麼牽車呂威聖也不知道， 他只負責偷鑰匙，告訴我們車子放在哪裡，還有確認被害人 的行蹤；見面時，被告叫我把鑰匙給他，他去牽車，我當時 已經買了口罩，他說不用戴，他說因為他是直接拿車鑰匙去 開，萬一出了什麼狀況，這事就很簡單，就說我們不是偷車
，是跟呂威聖借車，他可以說不知道這鑰匙是偷來的，只是 想要借跑車去沙鹿逛一逛，這樣就不會有事，所以他連口罩 都不想戴，這些是在馥漫麵包店講的；看監視器就知道，他 拿鑰匙去開門，不就又退出來，因為跑車的椅背是整個向前 傾的，他不會移動他又回來問我，我打電話問呂威聖怎麼開 ，阿偉才又回去牽車，車子就開動；一直到馥漫的時候我才 見到老闆娘（即證人陳瓊姿），我問阿偉這是誰，他跟我說 這是工地的老闆娘，被告說因為我問的這麼急，就先問他老 闆娘，他老闆娘有門路，老闆娘就說要開去沙鹿顏清標的親 戚，阿偉應該事先知道車子要怎麼賣；阿偉牽車後，我們就 上車一路開到老闆娘指定的地點，當下老闆娘就下車，我跟 阿偉在車上等，約過了五到十分鐘，老闆娘上車說要買我們 車的人，現在還不在家，我們等了約半小時，阿偉說要等， 老闆娘說我們去繞，她不想坐車，所以在那邊等，途中我們 有遇到巡邏車，就趕快開回去找老闆娘，阿偉跟老闆娘在車 上討論今天賣不掉，問我怎麼辦，我說是不是把車丟在這裡 ，我們坐計程車回去，阿偉說不用，直接把車開回去原來偷 車的附近，就像一開始要偷的時候所說，如果之後被抓，就 說我們三人供詞一樣，他們兩個想要借一輛好車去沙鹿逛逛 ，問我有沒有好車，所以是我去跟呂威聖借的鑰匙，如有問 題就把事情推給呂威聖，說是呂威聖沒有告訴我們鑰匙是偷 的，我們三人都以為是借的，老闆娘附議說，這樣講，就算 被抓到，應該沒有什麼事；之後我們停在馥漫附近，阿偉說 我們現在就下車，這樣才能證明我們沒有偷車的意圖，不然 不會大方把車開走，繞一圈又把車開回來，停在原來位子附 近等語（103偵24611號卷第114頁背面至第116頁），核與其 於原審審理時結證：我拿鑰匙給黃志偉前，是打電話給黃志 偉，說我有一個朋友可以拿到他學長的備用鑰匙，可以偷一 輛車，問黃志偉有沒有銷贓的管道，第一次打電話給黃志偉 時，他說他沒有管道，要問問看，所以我們在黃志偉家的樓 下討論這個問題以後，沒有結果，然後到隔天中午左右，黃 志偉就打電話給我說有找到門路，要約時間碰面，叫我把鑰 匙拿給他，我們就約5 點半，約在大概就在臺中市公益路與 河南路口那邊馥漫麵包店，我把鑰匙交給他，那天就是我、 黃志偉、陳瓊姿；因為103年9月17日我去黃志偉他們家樓下 的時候，有跟他講要偷一輛車，他問我什麼車，所以我有拍 照片傳LINE給他，所以他已經知道被害人的車的車型跟顏色 ，在9月17日我已經先給他那個被害人的車子照片，所以9月 18日我拿鑰匙給他的時候，我就跟他講說車子就停在他們家 樓下，因事先我就有先拍照片給黃志偉，所以他知道哪一台
車；我鑰匙拿給他（指黃志偉）的時候，他有先過去一次， 然後大概隔了五分鐘，又回來，回來的原因是因為他有打開 車門，但是進不去，因為它那個跑車的前座是往前傾的，需 要一個特殊按鈕才能往後扳，所以黃志偉去的時候，他已經 有找到車子，因為他不知道怎麼開，監視器也有拍到他有在 那邊大概繞了一下下，所以他有大概看了一下下，然後有再 回來我這邊，問我們怎麼開，我也不知道怎麼開，所以有打 電話給呂威聖，呂威聖有跟我講說要按什麼按鈕，所以黃志 偉有再回去，就把那個按鈕打開，椅子就往後退，就把車子 開出來了；一開始要上車的時候，他們（指黃志偉、陳瓊姿 ）應該是打算由黃志偉、陳瓊姿去賣而已，只是後來我有跟 上去，他們有問我說為什麼要跟著一起上車，然後我並沒有 回答，我心裡想的是我如果沒有跟去的話，我也不知道你們 是怎麼賣，賣多少錢，我都不知道，在路上我是有問他說我 們到底要去哪裡，到底對象、買家是誰，他們一直都沒有很 明確的回答，就說：「到了就知道了」，就說什麼「冬瓜標 」的什麼親戚，去到目的地後，我跟黃志偉在車上等，是陳 瓊姿下去問，然後有跟我們講說買家不在，叫我們再等一下 ，所以我們在那附近大概等了四十分鐘或五十分鐘有，有在 附近大概繞一下，想要等看看那個買家有沒有回來，那時候 我們有聽到巡邏車，後來買家就是一直沒有回來，所以就把 車開回程，在開回程的路上，我有問他們說：「那現在要怎 麼辦？」，他們是說那就把車子開回去原來位置放就好了， 我就說：「可是萬一被查到，怎麼辦？」，他們意思就是說 如果真的把車子放在路邊，被警察查到，問到我們，就是一 致把責任都推給呂威聖，就說我們只是想要借車，就是借一 輛跑車到臺中市沙鹿區逛逛，這樣而已，並不知道這個備用 鑰匙的來源是用偷的，我有問黃志偉說：「這麼簡單嗎？」 ，他說：「對啊！」，因為黃志偉的意思是說他沒有拿工具 去破壞車，他是很單純拿鑰匙去開車，所以他認為只要責任 變成就是呂威聖去偷的，我去跟呂威聖借車，然後呂威聖大 方的把車鑰匙借我，但是呂威聖並沒有跟我講說他是用偷的 ，那這樣我們就不會有責任，因為我們只是單純的跟呂威聖 這個朋友借車來開，並不知道這個車的來源是這麼複雜，所 以如果檢察官問的時候，就這樣說：「如果是真的我們當下 就知道這麼複雜的話，就不會偷」，所以那時候黃志偉連口 罩都不戴的原因也是因為這樣，他認為說如果真的被查到， 他沒有破壞車子，不算偷竊，我們三個人口供如果都一致的 話，那責任就只有在呂威聖身上而已等語（原審卷135、137 頁背面至第138頁、142頁）均相符合。
⒉參諸共同被告王嘉宏持用之行動電話門號0000000000號通聯 紀錄，其於103年9月17日12時 7分、12時37分與共同被告呂 威聖持用之0000000000行動電話門號通話後，確於同日13時 7分許即撥打電話予被告使用之行動電話門號 0000000000號 ，且兩人其後接連於同日13時16分、13時36分、13時59分、 17時9分、17時10分、19時40分、21時27分至時36分(4通)、 21時45分、22時多次通話，且於同日22時12分、22時57分、 23時02分，由王嘉宏致電被告黃志偉之通聯紀錄，通訊基地 臺位置亦由臺中市○○區○○00街00號頂移動至臺中市○○ 區○○路0段000 號屋凸平臺、臺中市○區○○○街0號頂， 有王嘉宏持用之行動電話門號0000000000號行動電話通聯紀 錄（103偵24611號卷第139頁背面、第140頁背面）可參。而 上開太平區大興11街之基地臺為王嘉宏住處附近，上開臺中 市西屯區太原路1 段、陝西一街之基地臺則鄰近被告住處， 根據上開通聯紀錄及通訊時間所顯示之基地臺位置變化，確 實與證人王嘉宏上開證述其於共同被告呂威聖於103年9月17 日中午竊得系爭自小客車備份鑰匙後，即與被告聯絡銷贓之 事，同日並有到被告住處下商談之時間、位置關聯性相吻合 。此外，共同被告王嘉宏使用之行動電話門號0000000000號 與被告使用之行動電話門號0000000000號於103年9月18日16 時42分、17時01分、17時05分、17時08分、17時24分，亦彼 此密集聯繫(103偵24611號卷第142頁），其基地臺位置則自 臺中市北區錦新街移動至臺中市西屯區、南屯區，而遭竊取 之上開車輛即是停放於南屯區，是依上開通訊時間顯示之基 地臺位置之變化，亦確實吻合證人王嘉宏上開證述其於10 3 年9月18日下午17時許與被告黃志偉約定於臺中市公益路與 河南路口附近之時間、位置關聯性。
⒊再者，依卷附系爭自小客車停放處之監視器擷取畫面圖檔， 顯示被告於103年9月18日17時15分開啟系爭自小客車車門， 但逗留數分鐘後離去，再於同日17時25分許再度開啟該自小 客車，並將該自小客車駛離停放處，有監視器擷取畫面圖檔 10張可證（警卷㈠58 -62頁），又上開開啟車門並駕駛該車 之人為被告，亦經證人王嘉宏指認無訛（警卷㈠58頁），被 告就此亦坦承在卷（103偵24611號卷第 103頁），上開監視 器擷取畫面圖檔顯示之時間差，亦與證人王嘉宏上開證述被 告因不熟悉該自小客車座椅之操作乃折返向王嘉宏求助，待 向共同被告呂威聖詢問後，始再次返回竊取之情節完全吻合 ，益徵證人王嘉宏上開證述之情節為真。
⒋審之證人王嘉宏上開所證被告欲與其串證之動機與說詞，於 犯罪之人而言，證人王嘉宏（共犯竊盜罪）極可能藉此脫免
此部分刑責，頗具誘因，然證人王嘉宏對其所共同涉犯之竊 盜罪行坦白承認，且證人王嘉宏與被告無故舊恩怨，應無甘 冒承擔偽證罪責之風險，構陷被告之動機、必要，況依上所 述，證人王嘉宏上開證述亦與客觀事證即通聯紀錄、監視器 擷取畫面圖檔之時間、地點具有吻合之關聯性，自足為補強 證據，其證述確與事實相符而堪予採信。
㈣被告雖辯稱其當時係向證人王嘉宏借車兜風炫耀，並非要偷 車，以及證人王嘉宏利用其竊車之目的遭識破後，曾欲交付 金錢給被告等語，然查：
⒈被告與證人王嘉宏兩人於103年9月17、18日均密集電話通聯 ，甚而於103年9月17日見面商討，業認定如前，而衡之被告 於偵查中均表示其與共同被告王嘉宏於103年9月17日連絡之 前，已有一年多未曾連絡，設若其間真如被告所辯，當時係 共同被告王嘉宏主動來電表示要借車供其炫耀，兩人約定見 面之理由僅在借車使用之單純目的，渠二人何需於案發前一 日、當日如此密集地通聯，甚而見面討論。此再參之被告於 案發當日既攜同證人陳瓊姿一同至公益路、河南路口與證人 王嘉宏見面拿取系爭自小客車鑰匙，而當時車子停放之公益 路、黎明東街路口，與上開地點僅一街之隔，有卷附Google 公益路河南路地圖可參（本院卷第51頁），而衡之被告竟係 單獨一人執持鑰匙前往公益路、黎明東街路口開車，並於順 利開走自小客車之後，再折返搭載陳瓊姿、王嘉宏至沙鹿地 區之舉措，亦可徵被告所辯係向證人王嘉宏借車使用並非事 實，蓋衡諸常情，證人王嘉宏如確係欲借車予被告使用、炫 耀，被告又特意攜同友人一同前往觀看，借車之人必然會親 自將車子開至約定地點或帶領借車之人一同前往取車，以便 就汽車外觀、性能及使用之應行注意事項等加以解釋、說明 ，以確保該車能正確使用，渠等既已約定在車子停放位置附 近見面，衡情豈有逕自將車子鑰匙交由借車之人前往取車， 甚而因不知如何正確操作座椅而再次折返之理，是由被告取 車過程之異於常情事理，亦足認被告所辯當時係向證人王嘉 宏借車云云，並非事實。此再參之被告於103年9月18日17時 許前往與王嘉宏會合前，曾向其搭載之證人陳瓊姿提及銷贓 乙情，亦經證人陳瓊姿於原審證稱：『他（指被告黃志偉） 如果休息、放假的時候，他會打電話，偶爾問好一下：「老 闆娘，妳在做什麼？我今天休假。」，我說：「啊，你剛好 打來，我在洗腎，等下沒有人接我。」，我說：「要不然你 如果有空，方便的話，晚一點再來載我。」，他來載我的時 候，就跟我說：「等一下我載妳去銷贓一下。」，因為他知 道我之前跑業務，我有買過二部 BMW廠牌的車子，他就說那
台比我的還好上好幾倍，他帶我去看一下，show（展示）一 下』等語（原審卷123頁 -123頁背面），足見被告於持系爭 自小客車備份鑰匙竊盜之前，確已預謀竊得該車輛後，隨即 前往銷贓，所辯本案係單純借車兜風之詞，要非事實，不足 採信。
⒉證人陳瓊姿於原審104年1 月5日作證時，雖附和被告說詞， 證稱：開BMW 廠牌那台自用小客車載我出去的時候，被告與 王嘉宏他們是有在爭執那部車子，他（指黃志偉）朋友不知 道講一句什麼話，黃志偉一直跟他追問，因當時音樂放很大 聲，我不是聽得很清楚，但我知道黃志偉一直追問他朋友， 他朋友一直叫他半路車停著，要坐計程車回去，黃志偉一直 堅持不要，要把它開回去原位；在回來的路途，有看到王嘉 宏手上有拿錢要給被告，黃志偉在開車，塞錢過來前座的時 候，黃志偉跟我說，叫我錢再丟回去給他，我錢再丟回去後 面給王嘉宏，他坐在後面，的確有這件事情等語（原審卷第 124頁），然以，參之證人陳瓊姿於距離案發時間甚近之103 年10月20日偵查時結證：「（問：他們有談到車子的事嗎？ ）我對車子不了解，我沒有注意聽。（問：他們兩個在車上 有吵起來嗎？）沒有。（問：黃志偉有沒有一直問那個朋友 這台車怎麼來的？車鑰匙怎麼來的？）沒有，我沒有注意聽 到。（問：黃志偉在車上有沒有懷疑那個朋友偷這台車的鑰 匙？）沒有，我沒有聽到這部分。（問：你坐在車上的哪個 位子？）這是兩門的車，我坐副駕駛座，阿偉開車，那個朋 友坐後座。（問：在途中，那個朋友有沒有說要拿錢給阿偉 ？）沒有。（問：還沒開回原位的時候，那個朋友與阿偉有 沒有吵架，有沒有叫阿偉把車停在路邊，叫你們自己坐車回 去？）我記得沒有吵架。開到原位的時候，那個朋友叫阿偉 停路邊，阿偉再用黑色車子載我，在這之前有沒有說要停在 路邊我忘記了。（問：有沒有聽到阿偉叫那個朋友把車子鑰 匙還給車主）沒有。」等語（103偵24611號卷第108頁背面 ），顯然係證述當時被告與證人王嘉宏並無在車上為車子來 源之事而起爭執，亦無證人王嘉宏欲拿錢給被告遭拒之情事 ，與其於原審證述之上情迥異，證人於案發之初既明確表示 在車上並未聽聞上開事項，豈可能於事隔兩個多月後反而記 憶上開情節，且適與被告之辯詞相吻合，其有迴護被告之情 ，甚為灼然，是證人陳瓊姿於原審上開所證並無可信，無足 為有利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告上開辯詞，均無非卸責之詞，不足採信，其 上開共同竊盜犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪之理由
㈠按竊取他人之動產，係乘人不知，將他人支配下之物，移歸 自己實力支配之下，即為竊盜行為，至於支配時間之長短無 關。被告乘上開自小客車之車主林建功不知情之下，意圖為 自己不法所有之意圖，持該車之備份鑰匙，開啟該車車門並 發動駛離原停放位置，使得該車脫離車主林建功之實力支配 ，而移歸於被告自己之實力支配之下，核被告上開所為，係 犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告辯護人雖以：被害人車 子在警方尋獲時，車子內外均無損壞，被告當時堅持將車子 開回原處附近，並將鑰匙交回王嘉宏後離去，離去時並要王 嘉宏速將車子鑰匙交還車主，以免損害擴大，由上述被告行 為，是否與刑法第27條中止犯之情節相當，若有，請依該條 規定從輕量處其刑等語，然本案被告與共同被告王嘉宏於竊 得系爭自小客車後，即開往沙鹿地區欲銷贓，係因事後無法 順利處分贓車，被告為推卸規避罪責，始決定再將該車開回 原竊取地點附近以掩人耳目等情，業述之如前，此又何來己 意中止犯罪之說，所辯顯無理由。
㈡按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之 ，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可（73年度臺上字第1886、2364號判例意 旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約 乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其 為共同正犯之成立，有最高法院77年臺上字第2135號判例參 照。查本案係同案被告呂威聖、王嘉宏先謀議竊取系爭自小 客車，乃由同案被告呂威聖先行竊取系爭自小客車備用鑰匙 後，再由同案被告王嘉宏邀約被告負責竊取系爭自小客車及 安排銷贓管道乙情，業經本院認定如前，揆諸上開說明，被 告與同案被告呂威聖間縱無直接之聯絡，亦無礙於共同正犯 之成立，是被告與共同被告王嘉宏、呂威聖間，就上開竊盜 犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第32 0條，刑法施行法第1條之1第 1項、第2項前段規定，並審酌 被告有毒品危害防制條例、毀損、妨害自由等前科（未構成 累犯，參見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），不思以 正當途徑獲取所需，覬覦他人之物，為一己不法之私益，圖 謀不勞而獲，竊取之標的物且為名貴之跑車（警卷48 -49頁 照片)，價值約新臺幣110餘萬元（原審卷第 179頁），被告 未因其前曾觸犯刑罰，而心生警惕，並敦促自身勿再犯罪，
復於本案偵查、審理期間，飾詞否認犯行，更未見有何悔意 ，亦未獲取告訴人林建功之原諒寬恕，暨審酌被告之犯罪手 段、中學畢業之智識程度與生活狀況為勉持（參見被告警詢 調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑 7 月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。五、被告上訴猶執陳詞否認有竊盜之故意，辯稱係遭同案被告王 嘉宏利用，於開走系爭車所輛後始發現系爭車輛來源有異云 云，均無可採信，理由已如前述，此部分上訴並無理由。至 上訴意旨另以：被告經辯護人解釋、溝通後，已知自己行為 不對，並涉及竊盜罪，現已知錯，願意認罪，而依卷附被告 前科資料，大多是施用二級毒品被判罰觀察勒戒及因毀損、 妨害自由等罪而輕判拘役30日、40日，均不算累犯及加重之 前科，而被告之前亦未涉有竊盜或贓物罪前科，此次受損友 王嘉宏誤導及利用而誤觸法網，請從輕量刑並給予自新機會 ；另查被告有正當工作，並育有妻小需靠其扶養，現已認罪 知錯，應不敢再犯，懇請給予緩刑之宣告，以利其自新及繼 續工作，撫養妻小等語，並提戶口名簿、在職證明、出生證 明等為證。然被告於本院審理時仍辯稱係向王嘉宏借車，不 是要偷車，亦無找買家銷贓之事，顯與本院認定之犯罪事實 不同，無從認被告就本案犯罪事實係自白犯罪，已如前述， 且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號 判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。次按緩刑之 宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨 乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期 自由刑之流弊，是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時 本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度臺上字第5295 號判決意旨參照）。又緩刑之宣告，除應具備同法第74條所 定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始 得為之，屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不 得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度臺上字 第6696號判例意旨參照）。原審已本於被告之責任為基礎， 具體斟酌刑法第57條所列情形，就量刑刑度詳為審酌並敘明
理由，而相較於共同被告王嘉、呂威聖前均無科刑紀錄之前 科素行，及渠二人於原審均供承全部犯行，復均與告訴人林 建功達成和解及賠償損害等情狀，原審就共同被告王嘉、呂 威聖此部分共同竊盜犯行各科處有期徒刑5 月，就被告部分 量處有期徒刑7 月，對被告所科處之刑度並非高度量刑，其 量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量 刑核無不當或違法，且無過重失衡情形，依上開最高法院判 例、判決意旨，不得遽指為違法。再被告雖未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷足稽，然審之被告迄未與被害人達成和解及被告犯 罪之情狀、犯罪後飾詞否認之態度，縱認確有上開需撫養妻 小之情而可憫，仍難認有何以暫不執行刑罰為適當之情形， 揆諸上開說明，原判決未併予宣告緩刑，自不能認有何違誤 ，是被告上訴主張從輕量刑及給予緩刑等語，均無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍